Apelação Cível Nº 5039872-39.2021.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por SAD CONSTRUTORA LTDA. em face da sentença que denegou a segurança (evento SJES 31). O mandamus foi impetrado objetivando, liminarmente, a suspensão dos efeitos do Ato Declaratório Executivo nº 2019012009, que excluiu a impetrante do Simples Nacional, e a concessão de segurança para “que seja declarada realizada a compensação de ofício em relação aos débitos que constam no comunicado de compensação de n. 07062019, desconstituindo estes débitos e, por consequência, anulado o ADE n. 2019012009, determinando, ainda, à autoridade coatora que promova todos os atos administrativos necessários ao encerramento do procedimento de compensação, restituindo o saldo de crédito da impetrante na forma da legislação que regula a compensação de ofício”. Em caráter subsidiário, “na hipótese de se entender que a compensação não seria permitida, requer seja tornado sem efeito o comunicado de compensação de ofício, assim como seja tornado sem efeito o ADE n. 2019012009, porque a impetrante não pode ser prejudicada por um erro da administração”, restituindo-se o crédito à impetrante, assim como determinada a abertura de novo prazo para a quitação dos débitos que constam no ADE. Também requer o reconhecimento do “direito de compensar eventuais pagamentos de tributos que fizer fora do regime do Simples Nacional enquanto a ação não for julgada e o ADE anulado”.
Em seu apelo (evento SJES 38), a impetrante assinala que foi excluída do Simples Nacional em razão de dois débitos previdenciários que estariam pendentes de pagamento com a União; que demonstrou que, antes do comunicado de exclusão, esses débitos foram submetidos à compensação de ofício pela própria Receita, com a qual anuiu; que a Receita, ato contínuo, confirmou que realizaria a compensação; que, quando foi comunicada da possibilidade de exclusão do Simples em virtude dessas pendências, entendeu que não deveria realizar o pagamento, sob pena de pagar duas vezes a mesma dívida; que confiou na declaração da Receita Federal de que a compensação seria realizada e foi surpreendida com a sua exclusão posterior do Simples Nacional; que a sentença reconheceu “a veracidade das alegações de fato da recorrente no sentido de que as duas pendências fiscais apontadas no ato de exclusão foram anteriormente submetidas à compensação de ofício”; que, porém, o Juiz a quo entendeu que haveria óbice legal à realização da compensação de ofício; que a autoridade coatora, nas informações prestadas, admitiu a possibilidade da compensação de ofício, porém alegou que o procedimento não fora efetivado (concluído) a despeito da anuência do contribuinte, defendendo a legalidade da exclusão do Simples Nacional; que “a compensação de ofício realizada pela União, em 07-6-2019 (e. 1 – Anexo 4) e aceita tacitamente pela apelante, foi relativa a débitos previdenciários comuns, apurados fora do Simples Nacional, sem qualquer obstáculo para que fossem compensados pela Receita Federal”; que, entretanto, em 17/09/2019, foi excluída do Simples e comunicada da exclusão via ADE, expedido pela própria Receita, que anteriormente havia realizado e comunicado a compensação de ofício; que a sentença sustentou a denegação da segurança em suposta vedação legal à compensação realizada, pois “eventual crédito relativo ao recolhimento indevido ou a maior de um tributo apurado no Simples Nacional somente poderá ser utilizado para quitar débitos do mesmo ente federativo e desde que relativos ao mesmo tributo”; que os débitos indicados na compensação são os mesmos que, posteriormente foram incluídos no Ato de Exclusão da empresa do Simples Nacional e a União Federal é a única beneficiária das verbas compensadas de ofício; que não há restrição de débitos sujeitos à compensação; que a compensação de ofício vincula o contribuinte e a apelante a aceitou de forma tácita, eximindo-se do ônus do pagamento dos tributos, sob pena de bis in idem; e que, ao expedir o ADE, a apelada violou princípios como o da boa-fé, da vedação ao comportamento contraditório e os da razoabilidade e proporcionalidade.
Assevera a apelante que não é razoável ou proporcional aplicar a pena máxima de exclusão da empresa do simples nacional se as pendências fiscais indicadas no ADE já haviam sido submetidas ao procedimento de compensação de ofício, o qual foi aceito pelo contribuinte e a Receita Federal, em seu sistema, registrou que iria executá-lo; que, assim, o contribuinte não poderia ter sido punido; que a aplicação pura da legislação infralegal, a qual somente considera quitado o débito na data da efetivação da compensação pela Receita pode provocar distorções e injustiças, como aconteceu no caso; que, conforme decidido pelo STJ em sede de repercussão geral no REsp 1143216/RS, em caso que tratava sobre a exclusão de contribuinte de programa de parcelamento especial em caso de deferimento tácito da adesão, a Fazenda Nacional não pode contrariar a legítima expectativa que produziu no particular, por força do princípio da confiança que decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva; que o Simples Nacional permite ao contribuinte receber tratamento diferenciado, simplificado e favorecido no cumprimento das obrigações tributárias; que esse tratamento foi elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica (art. 170 e art. 179 da CF); que, no STF, decidiu-se que a literalidade da legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte; que a própria sentença apelada reconhece que os débitos utilizados para exclusão da empresa do regime do Simples foram relacionados na Comunicação para Compensação de Ofício do processo de crédito; que, em manifestação, a Receita Federal reconheceu que os débitos indicados à compensação se referem a contribuições federais e são os mesmos que, posteriormente, motivaram a exclusão da empresa do Simples Nacional, tendo havido aceitação tácita da empresa à compensação de ofício; que a premissa adotada de que a compensação realizada pela União teria sido realizada entre entes federados distintos e relativa a tributos distintos não se sustenta; que tanto os créditos quanto os débitos em questão são de titularidade da União Federal e não envolvem outros entes da federação; que a compensação de ofício, modalidade de extinção do crédito tributário (art. 156, III, do CTN), foi realizada em âmbito federal e encontra fundamento, principalmente, no art. 7°, §1º, do Decreto 2.287/1986, que não impede a compensação entre créditos tributários em geral e não impõe qualquer restrição para que seja realizada; e que, na compensação de ofício, não há vedação para que o crédito apurado fora do Simples seja compensado com débitos desse regime, nos termos do art. 73 da Lei nº 9.430/1996 e do art. 89, § 1º, da IN RFB nº 1717/2017.
Sustenta, ainda, que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.213.082/PR, firmou a tese no sentido de que, “fora dos casos previstos no art. 151 do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. 6º, do Decreto n. 2.138/97”; que a compensação foi efetivada a partir da aceitação tácita da recorrente, na forma do art. 95, IV, da IN RFB 1717/2017, e os débitos foram quitados antes do ADE; que tanto é assim que, em 08/07/2021, a Receita movimentou o processo administrativo e determinou a realização da compensação; que o procedimento de compensação é ato privativo da Receita, de modo que o contribuinte não pode ser prejudicado por eventual falha ou demora na efetivação da compensação; que, depois da anuência tácita, o contribuinte não tinha conduta adicional a tomar; que a apelada, porém, desconsiderou os efeitos da compensação e efetivou a exclusão da empresa do Simples Nacional, em violação aos princípios da legalidade, transparência, razoabilidade e da boa-fé, ao apresentar comportamento contraditório (compensar e depois exigir); e que a sentença merece, assim, reforma.
Contrarrazões no evento SJES 44.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do apelo, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Como relatado, a sentença denegou a segurança (evento SJES 31). O mandamus foi impetrado objetivando, liminarmente, a suspensão dos efeitos do Ato Declaratório Executivo nº 2019012009, que excluiu a impetrante do Simples Nacional, e a concessão de segurança para que a compensação de ofício comunicada pela Receita Federal seja declarada realizada (comunicado de compensação de nº 07062019), desconstituindo os débitos indicados e anulado o ADE nº 2019012009. Como pedido subsidiário, requereu, em caso de não ser permitida a compensação, que “seja tornado sem efeito o comunicado de compensação de ofício, assim como seja tornado sem efeito o ADE n. 2019012009, porque a impetrante não pode ser prejudicada por um erro da administração”, restituindo-se o crédito à impetrante, assim como determinada a abertura de novo prazo para a quitação dos débitos que constam no ADE. Também defendeu “o direito de compensar eventuais pagamentos de tributos que fizer fora do regime do Simples Nacional enquanto a ação não for julgada e o ADE anulado”.
O Juiz de primeiro grau entendeu que “a compensação, entre débitos tributários do Simples Nacional e direito creditório (decorrente de recolhimento indevido ou a maior de receita previdenciária sobre a receita bruta através de DARF, código de recolhimento 2985), não apurado neste regime, é vedada, na própria Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 21, § 9º”. E salientou que, conforme informações prestadas pela autoridade impetrada, os dois débitos previdenciários que deram ensejo à exclusão da impetrante do Simples Nacional tiveram adesão ao parcelamento no Sispar (parcelamento na PGFN) em 23/08/2021, conforme extrato do Sistema Integrado da Dívida Ativa da União (SIDA), não tendo sido observado o prazo de 30 dias a partir da ciência do Termo de Exclusão expedido em 2019.
A sentença deve ser mantida.
No caso dos autos, observa-se que a impetrante defende que não poderia ter sido excluída do regime do Simples Nacional porque os dois débitos (CPRB – 07/2018 – R$ 1.152,14 e 08/2018 – R$ 2.151,25) que deram causa à exclusão, conforme Termo constante do evento 8 – ANEXO2 – fls. 22/23 (com ciência em 17/09/2019 – evento SJES 1 – ANEXO3), deveriam ter sido compensados, ante o deferimento do pedido de restituição comunicado à contribuinte em 07/06/2019, que relacionou os mencionados débitos para compensação (evento 1 – ANEXO4).
O acórdão do CARF que julgou o recurso voluntário da impetrante interposto contra o acórdão da 6ª Turma de Julgamento da DRJ/POA assinala que (evento SJES 8 – ANEXO2 – fl. 68):
“De fato, a Recorrente não contestou tais pendências, mas requereu fossem compensadas de ofício com o direito creditório reconhecido no Processo n.º 15578- 720.101/2019-51.
Contudo, tal compensação, entre débitos tributários do Simples Nacional e direito creditório (decorrente de recolhimento indevido ou a maior de receita previdenciária sobre a receita bruta através de DARF, código de recolhimento 2985), não apurado neste regime, é vedada, na própria Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 21, § 9º:”
Com efeito, o art. 21, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006 estabelece ser vedada a compensação de créditos não apurados no Simples Nacional para extinção de débitos do Simples Nacional:
“Art. 21. Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:
(...)
§ 9o É vedado o aproveitamento de créditos não apurados no Simples Nacional, inclusive de natureza não tributária, para extinção de débitos do Simples Nacional.”
No processo administrativo nº 15578.720101/2019-51 foi apurado crédito a favor da contribuinte no total de R$ 21.984,59, ante o deferimento da restituição nos termos do despacho decisório de 04/06/2019 (evento SJES 1 – ANEXO4). Na Comunicação nº 07062019, de 07/06/2019, foi assinalado que “constatou-se a existência de débitos administrados pela Receita Federal em aberto e/ou inscritos em Dívida Ativa da União, relacionados em anexo” (incluídos os dois débitos geradores da exclusão do Simples), informando “que o valor do crédito reconhecido será compensado com os débitos existentes, na ordem de prioridade estabelecida pela legislação” (fls. 182 do ANEXO4 do evento SJES 1).
Por sua vez, a contribuinte foi comunicada de sua exclusão do Simples Nacional ante a existência de dois débitos para com a Fazenda Federal (fls. 22/23 do evento SJES 8 – ANEXO2), da qual teve ciência em 17/09/2019 (evento SJES 1 – ANEXO 3 - fl. 1.)
Compulsando os autos, verifica-se que, na Comunicação nº 07062019, constou a existência de débitos, dentre os quais os débitos previdenciários de R$ 1.152,14 (competência de 07/2018) e de R$ 2.151,25 (competência de 08/2018), ambos do código de receita nº 2985-01, que corresponde à Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta (CPRB).
Assim sendo, os valores apontados como crédito da contribuinte não foram apurados no regime do Simples Nacional e, por tal motivo, não poderiam ser utilizados para compensação, por vedação expressa contida no art. 21, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006.
Correta, portanto, a conclusão do acórdão proferido pelo CARF (evento SJES 8- ANEXO2 – fls. 61/69), que salientou, repita-se, que a “compensação, entre débitos tributários do Simples Nacional e direito creditório (decorrente de recolhimento indevido ou a maior de receita previdenciária sobre a receita bruta através de DARF, código de recolhimento 2985), não apurado neste regime, é vedada, na própria Lei Complementar nº 123/2006, em seu art. 21, § 9º”.
Vale citar trecho da decisão proferida pelo Juiz Federal convocado Adriano Saldanha Gomes de Oliveira nos autos do agravo de instrumento nº 5001090-91.2022.4.02.0000, interposto pela impetrante SAD CONSTRUTORA, que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal, salientando a inércia da impetrante:
“Contudo, verifica-se que os débitos indicados no Ato de Exclusão do SIMPLES Nacional encaminhado ao contribuinte possuem natureza de contribuições previdenciárias. Nesse caso, diferentemente do que aduz o impetrante, não se aplica o disposto inciso IV do art. 95 da IN RFB 1717/2017, para que se considere efetivada a compensação no momento do consentimento, expresso ou tácito, mas, sim, no seu inciso I, alínea “a”, segundo o qual, em relação às contribuições previdenciárias, a compensação se considera efetuada apenas no momento em que for materialmente efetivada.
Nesse sentido, conforme consignado pela autoridade impetrada (evento 22), “a anuência do contribuinte, ainda que tácita, implica na concordância do procedimento de compensação, conforme apontado na comunicação de compensação (‘A não manifestação implicará na concordância do procedimento de compensação’), mas não a efetiva” de imediato.
Dessa forma, ao supor que os débitos indicados como pendentes no ato de exclusão em data posterior ao recebimento da comunicação da compensação de ofício já estariam quitados, sem buscar a sua regularização no prazo de 30 (trinta) dias, tal como indicado no termo de exclusão do SIMPLES (evento 22, Anexo 5), o contribuinte agiu por sua conta e risco, mostrando-se descabida a intervenção jurisdicional para salvaguardar a sua inércia.”
Dessa forma, restou validada a exclusão da autora do Simples Nacional em 31/12/2019, ante os débitos existentes naquele período.
Também descabe o pedido subsidiário de tornar sem efeito o comunicado de compensação de ofício e o ADE nº 2019012009, tendo em vista que não há que se falar em erro da administração, como defendido pela apelante.
De igual forma, não cabe o pedido de abertura de novo prazo para a quitação dos débitos que constam no ADE mencionado, uma vez que os dois débitos apontados já foram objeto de parcelamento no Sispar em 23/08/2021, como informado em contrarrazões (evento SJES 44).
Isto posto,
Voto no sentido de conhecer da apelação e negar-lhe provimento.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002702757v3 e do código CRC b1db7050.
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