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Apelação Cível Nº 5084504-44.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos por UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra o acórdão julgado por esta Colenda 4ª Turma Especializada, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos ():
" DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS SOBRE A TAXA SELIC. TEMA 962 E TEMA 504 DO STF/STJ.
A Vice-Presidência deste Tribunal determinou a realização de juízo de retratação, em razão de possível divergência do acórdão anterior (evento 50, ACOR1, complementado pelo evento 126, ACOR1) com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 962 (RE nº 1.063.187/SC).
O acórdão objeto da retratação dera provimento ao agravo interno, reformando decisão monocrática e negando provimento à apelação da União Federal, reconhecendo à impetrante o direito de não recolher IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa Selic incidente nas repetições de indébito tributário, observada a modulação de efeitos fixada pelo STF.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões em discussão:
(i) saber se incide IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes à taxa Selic incidente nas repetições de indébito tributário;
(ii) saber se incidem PIS e COFINS sobre os mesmos valores.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.063.187/SC (Tema 962 da repercussão geral), firmou a tese de que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, por se tratar de verba indenizatória (dano emergente), não configurando acréscimo patrimonial.
5. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos dessa decisão, com eficácia ex nunc a partir de 30/09/2021, ressalvando (a) as ações ajuizadas até 17/09/2021 e (b) os fatos geradores anteriores àquela data em que não houve recolhimento do IRPJ ou CSLL.
6. Como a presente ação foi ajuizada antes de 17/09/2021, aplica-se a ressalva constante da modulação, assegurando ao contribuinte o direito de afastar a tributação da Selic na repetição do indébito.
7. Quanto ao PIS e à COFINS, o entendimento jurisprudencial é de que os valores correspondentes à taxa Selic nas repetições de indébito não constituem receita bruta ou faturamento, nos termos do art. 195, I, b, da Constituição Federal e do julgamento do STF nos Temas 283 e 962 da repercussão geral. Tais valores representam mera recomposição patrimonial.
8. O raciocínio lógico-jurídico adotado é o de que a restituição de tributo pago indevidamente, acrescida da taxa Selic, não acarreta acréscimo patrimonial, mas apenas reposição do que foi indevidamente exigido, sob pena de conferir caráter confiscatório à tributação.
9. Por outro lado, quanto aos depósitos judiciais levantados, a matéria foi reputada infraconstitucional pelo STF (Tema 1243) e encontra disciplina no Tema 504 do STJ, segundo o qual “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.
10. Esta Turma, em observância ao art. 927, III, do CPC, vem adotando o entendimento de que a tese fixada no Tema 962 não se estende aos depósitos judiciais, mas apenas às repetições de indébito tributário, conforme precedentes da própria Quarta Turma Especializada.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Exerce-se o juízo de retratação para negar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, mantendo o reconhecimento da não incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa Selic ou juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributário, observada a modulação dos efeitos fixada pelo STF no Tema 962.
Tese de julgamento:
A taxa Selic incidente na repetição de indébito tributário possui natureza indenizatória (dano emergente), não configurando acréscimo patrimonial, razão pela qual não se sujeita à incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, aplicando-se a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 962. Já os juros decorrentes da devolução de depósitos judiciais mantêm natureza remuneratória, sujeitando-se à tributação, nos termos do Tema 504 do STJ."
Em suas razões recursais (), a embargante União Federal/Fazenda Nacional sustentou, em síntese, que: i) O acórdão recorrido havia aplicado indevidamente a tese firmada no Tema 962 da Repercussão Geral, estendendo-a ao PIS e à COFINS para afastar a tributação da SELIC incidente na repetição de indébito. Argumentou que, diversamente do entendimento adotado no julgamento do STF, a SELIC representa juros e correção monetária, integrando a receita e, portanto, a base de cálculo das contribuições não cumulativas, nos termos do art. 1º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003; ii) Sustentou que, ainda que se alegasse natureza indenizatória da verba, tal característica seria irrelevante para fins de incidência das contribuições, pois qualquer ingresso financeiro definitivo constituía receita em sentido amplo, suficiente para configurar o fato gerador previsto no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal. Afirmou que a distinção entre “renda” (IRPJ/CSLL) e “receita” (PIS/COFINS) impossibilitava a transposição automática do Tema 962; iii) Defendeu, ainda, que eventual afastamento da aplicação dos arts. 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 exigiria a observância do art. 97 da CF, com submissão da matéria ao Plenário ou órgão especial, sob pena de violação da Súmula Vinculante 10; iv) Invocou precedentes do STJ que reconhece a incidência do PIS/COFINS sobre a SELIC recebida em repetição de indébito e, ao final, requereu expressamente o prequestionamento dos arts. 1º das Leis de regência, além do art. 195, I, “b”, e do art. 97 da Constituição.
Contrarrazões da Impetrante (), alegando, em síntese, que não há qualquer obscuridade/omissão a ser sanada no acórdão recorrido.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso pois presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Não merecem prosperar as alegações da embargante. O acórdão enfrentou diretamente as questões no seguinte excerto ():
" (...)
Definiu-se, portanto, que, ao Eg. STJ, incumbia a palavra final sobre a discussão acerca da matéria, e, como visto, aquela Corte firmara o entendimento de que "os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL" (Tema 504).
Neste sentido, aliás, cabe salientar que esta Colenda Turma já adequou seu entendimento, conforme exposto na AC/REO nº 5084470-69.2021.4.02.5101 (DJ 23/01/2024):
“ O meu entendimento pessoal acerca da matéria, em suma, é o seguinte: ao efetuar o depósito do valor do crédito tributário controvertido, como forma de evitar as consequência nocivas da cobrança indevida do tributo, o contribuinte deixa de dispor livremente do seu capital, surgindo daí o dano ao seu patrimônio. O acréscimo pelos juros de mora (taxa Selic) constitui, pois, verba de natureza indenizatória por perdas e danos decorrentes de ato ilícito do ente tributante. Por isso, também deveria receber o mesmo tratamento dado à restituição de indébitos tributários.
Entretanto, em prol do princípio do colegiado, curvo-me à posição desta Colenda Turma, no sentido de não admitir a extensão da tese fixada no julgamento do RE 1063187 (Tema 962/RG) ao caso dos levantamentos de depósitos judiciais, considerando que tal ponto não foi objeto de julgamento naquele tema, e que, sobre a matéria, há entendimento vinculante firmado pelo Eg. STJ no julgamento do REsp 1138695 (Tema 504) em sentido contrário ao pretendido pela contribuinte, como se observa da ementa deste acórdão:
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. ADAPTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO QUE JULGADO PELO STF NO RE N. 1.063.187 - SC (TEMA N. 962 - RG). INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 926, DO CPC/2015. MODIFICAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 505/STJ PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE IR E CSLL SOBRE A TAXA SELIC QUANDO APLICADA À REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESERVAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 504/STJ E DEMAIS TESES JÁ APROVADAS NO TEMA 878/STJ. RECONHECIMENTO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 2. Em julgado proferido no RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.09.2021) o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral, em caso concreto onde apreciados valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, deu interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88; ao art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário. Fixou-se então a seguinte tese: Tema nº 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 3. Em sede de embargos de declaração (Edcl no RE n. 1.063.187/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02.05.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada no Tema n. 962 da repercussão geral produz efeitos ex nunc a partir de 30.9.2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17.9.2021 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30.9.2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. O dever de manter a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça íntegra, estável e coerente (art. 926, do CPC/2015) impõe realizar a compatibilização da jurisprudência desta Casa formada em repetitivos e precedentes da Primeira Seção ao que decidido no Tema n. 962 pela Corte Constitucional. Dessa análise, após as derrogações perpetradas pelo julgado do STF na jurisprudência deste STJ, restam preservadas as teses referentes ao TEMA 878/STJ e exsurgem as seguintes teses, no que concerne ao objeto deste repetitivo: TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; e TEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes:RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC". 5. Em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso especial da FAZENDA NACIONAL e o acolho em nova e reduzida extensão apenas para modificar a redação da tese referente ao TEMA 505/STJ, mantendo a tese referente ao TEMA 504/STJ. (REsp n. 1.138.695/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 8/5/2023.)" (g.n.)
Nesta linha, colaciono as seguintes ementas de acórdãos que exemplificam a posição adotada por esta Colenda Quarta Turma Especializada:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL INCIDENTES SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1.063.187 (TEMA 962). AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 17/09/2021. AFASTADA A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC RECEBIDA NO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL. EXIGIBILIDADE. RECURSO REPETITIVO. TEMA 504 STJ. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. (...) 3. No julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE nº 1.063.187/SC, a Suprema Corte proferiu a seguinte decisão: "(i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral". 4. Têm-se, portanto, as seguintes situações: (i) para os contribuintes que ajuizaram ação até 17/9/2021, deve ser reconhecido o direito à restituição dos valores pagos a maior durante os 5 anos que antecederam o ajuizamento de sua demanda; (ii) para os contribuintes que ajuizaram ação após 17/9/2021, terão direito a receber o indébito apenas dos valores que, porventura, tenham recolhido indevidamente a partir de 30/9/2021; (iii) os contribuintes que não recolheram IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic na repetição de indébito tributário, cujos fatos geradores ocorreram antes de 30/09/2021, não poderão sofrer a exigência desses tributos. (...) 6. A questão relativa aos depósitos judiciais não foi objeto de discussão no RE 1.063.187, tendo o STF se pronunciado apenas sobre a exigência do IRPJ e CSLL incidentes sobre a taxa SELIC na repetição do indébito tributário. Dessa forma, a tese fixada pelo STJ "os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL" (tema 504) deve ser aplicada, em observância ao artigo 927, inciso III, do CPC. 7. Reconhecida a exigibilidade do IRPJ e CSLL sobre os valores recebidos a título de taxa Selic no levantamento de depósitos judiciais. (...) (TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 5083910-30.2021.4.02.5101, 4ª Turma Especializada, Desembargador Federal Firly Nascimento Filho, julgado em 24/01/2023)" (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ E DA CSLL SOBRE A TAXA SELIC NAS REPETIÇÕES DOS INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. TEMA 962. JULGAMENTO NÃO ABRANGE OS DEPÓSITOS JUDICIAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL em face de sentença que concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores decorrentes da aplicação da Taxa Selic (atualização monetária e juros de mora) na restituição, compensação e ressarcimento de créditos tributários, bem como sobre a variação monetária ativa de depósitos judiciais. 2. Em sua apelação, a União Federal sustenta que (i) os juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributário possuem natureza de lucros cessantes e, portanto, estão sujeitos à tributação pelo IRPJ e pela CSLL; (ii) caso afastada a tributação sobre os juros da taxa SELIC, requer, subsidiariamente, a manutenção da correção monetária no período (IPCA-E) dos indébitos e depósitos judiciais na base de cálculo do IRPJ/CSLL. 3. O entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema Repetitivo nº 962 (RE nº 1.063.187-SC), submetido à sistemática da repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e CSLL sobre SELIC paga em ação de repetição de indébito, dada a natureza indenizatória da verba (dano emergente), a qual não representa acréscimo patrimonial, não podendo, portanto, compor a base de cálculo dos referidos tributos, incidentes sobre o lucro. 4. A decisão proferida no julgamento dos embargos foi categórica ao dispor que não haverá incidência do IRPJ e da CSLL “...apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial.”, afastando qualquer possibilidade de estender a tese firmada no repetitivo aos depósitos judiciais. 5. Há uma clara distinção entre a natureza da SELIC nas repetições de indébito (indenizatória – dano emergente) e nos depósitos judiciais (remuneratória – lucro cessante), o que impede a aplicação do Tema Repetitivo nº 962 do STF aos depósitos judiciais, devendo, neste caso, ser reformada a sentença de origem na parte que reconhece a não incidência do IRPJ e CSLL sobre a SELIC paga nos depósitos judiciais. (...) 8. Reformada a sentença somente para reconhecer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC paga nos depósitos judiciais. 9. Remessa necessária e apelação parcialmente providas. (TRF2, Apelação/Remessa Necessária Nº 5084373-69.2021.4.02.5101, 4ª Turma Especializada, Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, julgado em 22/11/2022)" (g.n.)."
Ainda, não há que se falar em afronta ao art. 97 da CF, porquanto a mera interpretação de legislação infraconstitucional, sem negativa de vigência a qualquer diploma normativo, não tem o condão de representar ofensa à cláusula de reserva de plenário (v.g. RE 1343820 AgR, Rel. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJ 14/02/2022.)
Observa-se, pois, que não há obscuridade ou omissão a ser sanada/suprida. Esta Colenda Turma se manifestou clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis, não havendo que falar em omissão ou obscuridade na hipótese, mas em mera discordância da embargante com as conclusões do julgado, o que, contudo, não enseja embargos de declaração. De fato, estes só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso, ainda que para fins de prequestionamento (v.g. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1757142/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 07/04/2022.)
Por fim, cabe salientar que, para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão. O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade na decisão.
Isto posto, voto por negar provimento ao recurso de embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002662169v6 e do código CRC 37cd242a.
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