Apelação Cível Nº 0022309-80.1999.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, considerando o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 578.846/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, que fixou a seguinte tese:
Tema 665 – “São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária”.
Tendo em vista a aparente divergência acórdão com o entendimento firmado pelo STF, representativo da matéria versada nos autos, os autos foram remetidos a este ao órgão julgador, conforme determina o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, para que haja a devida adequação do v. acórdão recorrido ao leading case acima mencionado.
Na petição do evento 106, o BANCO MASTER MÚLTIPLO S.A. (atual denominação do Banif Banco Internacional do Funchal Brasil S.A.), por intermédio de seu procurador, requereu a juntada de substabelecimento outorgado pelos advogados do escritório Rocha e Barcellos Advogados em favor do referido patrono, relativamente aos poderes conferidos por Banif Investimentos Participações S.A. e Banco Master Múltiplo S.A.
Esta Relatoria verificou que os substabelecentes não possuíam procuração originária outorgada pelas partes nos autos, o que impedia a aferição da regularidade da representação.
Por meio do despacho do evento 107, foi determinada a intimação do advogado Paulo Sérgio Braga Barboza, OAB/SP 97.272, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, providenciasse a regularização da representação processual, juntando aos autos a procuração originária dos substabelecentes ou, se assim entendesse, nova procuração diretamente em seu favor, bem como o contrato/ato constitutivo atualizado do BANCO MASTER MÚLTIPLO S.A., comprovando a alteração de denominação do Banif – Banco Internacional do Funchal Brasil S.A., sob pena de não reconhecimento da representação.
Na petição do evento 111, a parte autora juntou a documentação requerida, regularizando a representação processual, nos termos dos arts. 76, 104 e 105 do CPC, e mantendo válidos os atos já praticados.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, considerando o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 578.846/SP, submetido à sistemática da repercussão geral, que fixou a seguinte tese:
Tema 665 – “São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária”.
Assim, cumpre reexaminar o acórdão anteriormente proferido por esta Turma, considerando a tese firmada no Tema 665/STF.
Trata-se de remessa necessária e apelações em mandado de segurança interpostas por BANCO PRIMUS S/A e PRIMUS CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO S/A (atualmente BANCO MASTER MULTIPLO S.A.) e pela UNIÃO FEDERAL, em face de sentença proferida às fls. 151/156 e integrada pela decisão às fls. 168/170 (embargos de declaração) que concedeu parcialmente a ordem, “para garantir às Impetrantes, o direito de recolher o PIS, nos termos da Lei Complementar nº 7/70, somente em relação ao período compreendido entre 1º de julho de 1997 a janeiro de 1998 e nos exatos termos do inciso V do artigo 72 do ADCT da CRFB/88, isto é, com a alíquota de 0,75% de março de 1998 até janeiro de 1999 e de 1º de fevereiro de 1999 a dezembro de 1999, com a alíquota de 0,65%, na forma da Medida Provisória nº 1.858-6/99, assegurando-lhe o direito de compensar os valores pagos a maior com as contribuições vincendas e determinando a conversão dos depósitos em renda, após o trânsito em julgado”.
Na apelação, às fls. 186/197, as impetrantes alegaram a autoaplicabilidade do art. 72, V, do ADCT e, em consequência, da base de cálculo da contribuição para o PIS que ali restou estabelecida (“receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza”). Afirmaram que a Lei nº 9.701/98 violou essa norma constitucional, bem como o disposto no art. 110 do CTN, ao modificar o conceito de receita bruta operacional ali exposto.
Por sua vez, em seu apelo, a União alegou, no mérito, que a EC nº 17/97 não instituiu nem majorou qualquer tributo, pois trata de matéria financeira, razão pela qual não há que se falar em ofensa à irretroatividade das leis nem em obediência a princípios constitucionais que são restritos aos institutos tributários. Entende, também, não haver violação ao art. 73 do ADCT, pois a tarefa empreendida pela medida provisória foi a de disciplinar, de forma detalhada, o que já estava previsto, função afeta a normas de hierarquia inferior. Afirma que a vedação do artigo visava a “evitar que o FSE, como um todo, pudesse ser regulado através de iniciativa do Poder Executivo por medida provisória, evitando, tanto quanto possível, a alteração que lhe prejudicasse o cumprimento das finalidades para as quais foi instituído”. Sustenta que a decisão judicial que eventualmente concedesse o pleito de compensação seria ineficaz, pois não poderia conferir, aos créditos do contribuinte, a liquidez necessária à compensação pretendida.
Em sessão de julgamento, este órgão julgador decidiu, por unanimidade, conhecer da apelação das impetrantes e negar-lhe provimento; conhecer da apelação da União e da remessa necessária e dar-lhes provimento, para reformar a sentença, denegando, integralmente a ordem, pela ocorrência de decadência, em relação ao pleito referente à inconstitucionalidade da EC nº 17/97, e pela improcedência do pedido, com relação ao restante, nos termos da ementa a seguir:
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. EC Nº 17/97. ALEGADA VIOLAÇÃO À IRRETROATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI Nº 9.701/98. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 72, V, DO ADCT. INOCORRÊNCIA.
1. Possível a utilização do mandado de segurança para a declaração do direito à compensação (Súm. 213 do STJ) nos casos em que esta é realizada no âmbito do lançamento por homologação, hipótese na qual a regularidade da operação, inclusive no tocante ao “quantum”, fica a cargo da Administração Pública.
2. Pelo mesmo motivo é desnecessária a comprovação dos recolhimentos indevidos.
3. Decadência da possibilidade de impetração do mandado de segurança em relação ao pleito referente à inconstitucionalidade da EC nº 17/97, por violação aos princípios da irretroatividade da lei e da anterioridade nonagesimal.
4. A Lei nº 9.701/98 não alterou o conceito de receita bruta operacional previsto na legislação do imposto de renda, ao vedar a possibilidade de “dedução de prejuízos, de despesas incorridas na cessão de créditos e de qualquer despesa administrativa” (art. 1º, §1º). A norma do art. 44 da Lei nº 4.506/64 não exige o abatimento das despesas. Ao revés, o conceito que exige essa dedução é o de lucro (art. 43 da Lei nº 4.506/64), que não foi utilizado pelo constituinte.
5. Apelação das impetrantes improvida. Apelação da União e remessa necessária providas.
Verifica-se que o acórdão anteriormente proferido por esta Turma, cuja ementa foi transcrita, deu provimento à apelação da União e à remessa necessária, e negou provimento à apelação das impetrantes, para, em síntese:
(i) reconhecer a decadência do direito de impetrar mandado de segurança quanto ao capítulo em que se alegava a inconstitucionalidade da EC nº 17/97 por violação aos princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal; e
(ii) julgar improcedente o pedido remanescente, afastando a alegada inconstitucionalidade da Lei nº 9.701/98 e da disciplina infraconstitucional conferida à base de cálculo do PIS devida pelas instituições financeiras, por entender que tais normas não extrapolaram o conceito de “receita bruta operacional” previsto no art. 72, V, do ADCT, nem violaram o art. 110 do CTN.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 578.846/SP (Tema 665), sob o regime de repercussão geral, fixou tese no sentido da constitucionalidade da alíquota e da base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no artigo 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária.
Confira-se a ementa do julgado:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Fundo Social de Emergência. Artigo 72, inciso V, do ADCT. ECR nº 01/94. EC nº 10/96. EC nº 17/97. Contribuição ao PIS. Pessoas jurídicas a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Majoração da alíquota. Anterioridade nonagesimal. Irretroatividade. Necessidade de observância. Isonomia. Ausência de afronta. Base de cálculo. Receita bruta operacional. Legislação do imposto de renda. Suficiência do arcabouço normativo. MP nº 517/94. Não regulação do fundo. Exclusões e deduções da base de cálculo. Possibilidade. 1. O princípio da anterioridade geral de que trata o art. 150, III, b, da Constituição não se aplica às contribuições sociais fundadas nos arts. 239, 195, I, da Constituição e no próprio art. 72 do ADCT, sendo a elas aplicável a regra da anterioridade mitigada estabelecida no § 6º do art. 195 da Constituição. 2. Na ocasião do julgamento do RE nº 587.008/SP, com repercussão geral reconhecida, o Plenário assentou que a Emenda Constitucional nº 10/96 não foi mera prorrogação da Emenda Constitucional de Revisão nº 01/94. No julgamento, firmou-se a tese de que a solução de continuidade entre a vigência de determinada emenda constitucional e a entrada em vigor de nova emenda que majore ou institua tributo impede que se considere haver mera prorrogação do quanto estabelecido na emenda primitiva. O disposto na novel emenda somente será efetivo quando decorridos noventa dias, contados de sua publicação, não sendo possível sua retroação. 3. Os mesmos fundamentos se aplicam à Emenda Constitucional nº 17/97, a qual, embora tenha ressalvado, em seu art. 4º, que os efeitos da alteração do inciso V do art. 72 retroagiriam a 1º de julho de 1997, somente entrou em vigor em 25 de novembro de 1997, ou seja, quase 5 (cinco) meses após o esgotamento da vigência da Emenda Constitucional nº 10/96, o que evidencia solução de continuidade na exigência do tributo. A emenda Constitucional nº 17/97, portanto, especialmente quanto ao inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias objeto de questionamento -, é um novo texto e veicula nova norma, não constituindo mera prorrogação da emenda anterior. 4. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não viola o princípio da isonomia o estabelecimento de alíquotas e de bases de cálculo diferenciadas para as pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 em período anterior ou posterior à introdução do § 9º do art. 195 pela Emenda Constitucional nº 20/98. 5. Em consonância com o raciocínio registrado no RE nº 235.036- 5/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, pode-se afirmar que, objetivamente consideradas, as pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituições financeiras ou legalmente equiparáveis a essas auferem vultoso faturamento ou volumosa receita, importante fator para a obtenção dos lucros dignos de destaque e para a manutenção da tenacidade econômico-financeira. Precedentes. 6. O Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por medida provisória, nos termos do art. 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Medida Provisória nº 517/94 - e suas reedições -, convertida na Lei nº 9.701/98, não regulou o fundo social de emergência e não modificou o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, inciso V, do ADCT, pois somente dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem introduzir um novo conceito. Precedentes. 7. A Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94 e suas sucessoras cuidaram de estabelecer, no art. 72 do ADCT, qual a base de cálculo da contribuição ao PIS – a receita bruta operacional –, remetendo o intérprete à legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza. 8. A base de cálculo da contribuição ao PIS devida na forma do art. 72, V, do ADCT pelas pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 está legalmente fixada. No caso das instituições financeiras, é fora de dúvidas que essa base abrange as receitas da intermediação financeira, bem como as outras receitas operacionais (categoria em que se enquadram, por exemplo, as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias ou de tarifas análogas a essas). 9. Tese da repercussão geral: são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no art. 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade de nonagesimal e da irretroatividade tributária. 10. Recursos extraordinários aos quais se nega provimento.”.
(STF, Plenário, RE 578.846/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 06.02.2019).
Anote-se que o aludido precedente ratificou o entendimento de que a Medida Provisória nº 517/94 e suas reedições, convertida na Lei nº 9.701/98, apenas dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem modificar o conceito de receita bruta operacional mencionado no artigo 72, inciso V, do ADCT, corroborando, assim, sua validade.
Com efeito, apesar de declarada constitucional a EC nº 17/1997, o STF expressamente determinou a observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária.
A Emenda Constitucional nº 17/97, publicada em 25.11.1997, ao pretender produzir efeitos retroativos a 1º de julho de 1997, violou os princípios da irretroatividade da norma tributária e da anterioridade nonagesimal (arts. 150, III, a e 195, § 6º, ambos da CRFB/88).
A Corte Suprema assentou que a contribuição ao PIS, na forma prevista pela Emenda Constitucional n. 17/1997, não representa simples continuidade da contribuição prevista pela EC nº 10/1996, de maneira que ela não poderia incidir sobre período anterior a 25.02.1998.
Portanto, entendeu ser indevida a exigência do PIS, na forma do inciso V do art. 72 do ADCT, na redação da Emenda Constitucional nº 17/97, no período de 01.07.97 até noventa dias após a publicação da referida emenda constitucional.
Cotejo entre o acórdão recorrido e o Tema 665
No caso concreto, conforme se extrai do acórdão recorrido, o mandado de segurança veiculou dois pedidos de inconstitucionalidade: (i) da EC nº 17/97, por violação aos princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal; e (ii) da Lei nº 9.701/98, por suposta alteração indevida da base de cálculo “receita bruta operacional” prevista no art. 72, V, do ADCT, com violação, ainda, ao art. 110 do CTN:
A sentença de primeiro grau, ao conceder parcialmente a ordem, acolhendo em parte o pedido para “para garantir às Impetrantes, o direito de recolher o PIS, nos termos da Lei Complementar nº 7/70, somente em relação ao período compreendido entre 1º de julho de 1997 a janeiro de 1998 e nos exatos termos do inciso V do artigo 72 do ADCT da CRFB/88, isto é, com a alíquota de 0,75% de março de 1998 até janeiro de 1999 e de 1º de fevereiro de 1999 a dezembro de 1999, com a alíquota de 0,65%, na forma da Medida Provisória nº 1.858-6/99, assegurando-lhe o direito de compensar os valores pagos a maior com as contribuições vincendas e determinando a conversão dos depósitos em renda, após o trânsito em julgado”. Em termos materiais, evidencia-se que a sentença deu concreção à anterioridade nonagesimal e à irretroatividade, como, mais tarde, viria a reconhecer o Supremo Tribunal Federal.
Ocorre que, no julgamento da remessa necessária e dos recursos de apelação das partes, o acórdão adotou o seguinte entendimento:
(i) EC nº 17/97: reforma da sentença por fundamento processual, sem reexame do mérito.
Relativamente à alegada inconstitucionalidade da EC nº 17/97, o acórdão não reformou a sentença por discordar do conteúdo material da tese de anterioridade e irretroatividade. Ao contrário: o voto reconhece, como premissa, que a aplicação da EC nº 17/97 não poderia alcançar, validamente, fatos geradores pretéritos, nem produzir efeitos antes de transcorrido o prazo de noventa dias a partir de sua publicação, situando a cobrança legítima apenas a partir de março de 1998.
A reforma da sentença se deu por outro motivo: o acórdão entendeu que o mandado de segurança havia sido impetrado fora do prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51. O ato coator, tal como delimitado no voto, consubstanciava-se na cobrança do PIS sob a novel disciplina da EC nº 17/97, de forma retroativa e antes de escoado o prazo nonagesimal. Considerou-se que o último ato nessa condição ocorreu, ao mais tardar, em fevereiro de 1998; como a impetração somente ocorreu em setembro de 1999, reputou-se escoado o prazo decadencial e, por consequência, reconheceu-se a decadência do direito de impetrar o mandado de segurança nesse capítulo.
Em outras palavras, o acórdão não enfrentou o mérito da alegada inconstitucionalidade da EC nº 17/97, limitando-se a afastar o exame desse pedido por razão exclusivamente processual.
Do ponto de vista do juízo de retratação, essa constatação é decisiva. Como o acórdão reformou a sentença nesse ponto apenas por fundamento processual, sem afastar, em tese, os princípios constitucionais posteriormente reafirmados pelo STF, não há, aqui, uma divergência de mérito a ser corrigida à luz da repercussão geral. O capítulo da decadência permanece como juízo autônomo de admissibilidade da via mandamental, não alcançado pelo Tema 665.
Em resumo, quanto à EC nº 17/97, o acórdão não contrariou a tese firmada pelo STF; simplesmente não a aplicou ao caso concreto por entender que o direito foi trazido ao Judiciário fora do tempo próprio da ação mandamental. Não há, pois, espaço para retratação nesse ponto.
(ii) Lei nº 9.701/98: mérito efetivamente apreciado e compatibilidade com o Tema 665.
Relativamente ao seguindo pedido, ou seja, a inconstitucionalidade da Lei nº 9.701/98, o acórdão enfrentou o mérito e assentou entendimento sobre a compatibilidade da lei com o art. 72, V, do ADCT.
Nesse ponto, as impetrantes sustentavam que a Lei nº 9.701/98 teria definido base de cálculo diversa daquela prevista no art. 72, V, do ADCT, notadamente ao considerar, no conceito de “receita bruta operacional”, certos ingressos financeiros sem o abatimento de dispêndios correspondentes, em afronta à remissão à legislação do imposto de renda e em violação ao art. 110 do CTN.
O acórdão recorrido, contudo, partiu da leitura conjugada dos arts. 43 e 44 da Lei nº 4.506/64 para assentar que “receita bruta operacional” é o conjunto dos ingressos decorrentes da atividade típica, antes de qualquer dedução de custos ou despesas, sendo o lucro operacional categoria distinta, obtida justamente pela subtração desses custos e despesas. A partir dessa premissa, concluiu que a Lei nº 9.701/98, ao vedar determinadas deduções e, simultaneamente, admitir outras exclusões, não alterou o conceito de receita bruta operacional remetido pelo art. 72, V, do ADCT, mas apenas disciplinou a forma de apuração da base de cálculo da contribuição ao PIS. Afastou, assim, a alegada violação ao art. 110 do CTN, bem como a inconstitucionalidade da lei.
Esse entendimento coincide, com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 665: o STF também entendeu que a legislação infraconstitucional, inclusive a Lei nº 9.701/98, não desfigurou o conceito de “receita bruta operacional” a que remete o art. 72, V, do ADCT, movendo-se no plano das deduções e exclusões da base de cálculo, sem violar o desenho constitucional da exação. A tese de inconstitucionalidade da Lei nº 9.701/98 foi, igualmente, rejeitada no julgamento do recurso paradigma.
Em consequência, no ponto em que o acórdão efetivamente decidiu o mérito (a compatibilidade da Lei nº 9.701/98 com o art. 72, V, do ADCT e com o art. 110 do CTN), não há qualquer dissonância a ser sanada: a decisão desta Turma já se encontrava, desde a origem, de acordo com o entendimento que, mais tarde, se tornaria vinculante no âmbito do STF.
Portanto, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 665 da repercussão geral, conclui-se que: (i) quanto à EC nº 17/97, o acórdão recorrido não apreciou o mérito da alegação de inconstitucionalidade, tendo afastado o pedido com fundamento processual autônomo (decadência do direito de impetrar o mandado de segurança), hipótese não abrangida pela mencionada tese; e (ii) no que se refere à Lei nº 9.701/98 e à disciplina infraconstitucional da base de cálculo, o acórdão reconheceu a constitucionalidade da exação, entendimento que se revela compatível com a orientação posteriormente firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 665.
Assim, não se verifica a existência de dissonância entre o acórdão recorrido e a tese firmada no Tema 665/STF que justifique o exercício do juízo de retratação.
Por essas razões, mantém-se o acórdão anteriormente proferido, que deu provimento à apelação da União e à remessa necessária, e negou provimento à apelação das impetrantes, denegando a ordem.
Ante o exposto, voto no sentido de não exercer o juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002647690v3 e do código CRC 655f55fd.
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