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Apelação Cível Nº 5023104-58.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por BR MALLS PARTICIPAÇÕES S.A. contra sentença (evento 155 - SENT1, dos autos de origem), integrada pela decisão que rejeitou os embargos de declaração (evento 168 – SENT1, dos autos de origem), ambas proferidas pela MM. Juíza Federal da 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que, nos autos de ação de tutela cautelar antecedente, reconhecendo a prescrição formulada pela União Federal/Fazenda Nacional, nos termos do art. 169 do CTN, julgou extinto o processo com resolução do mérito. Houve condenação da parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, na forma do artigo 85, § 2º, do CPC.
Nos termos da sentença, a MM. Juíza Federal de origem reconheceu a prescrição formulada pela União Federal/Fazenda Nacional, aplicando, ao caso, o prazo bienal do art. 169 do CTN. Enalteceu que a jurisprudência dos TRFs confirma que, quando o contribuinte busca anular decisão de não homologação de compensação, o prazo para ajuizamento é de 2 anos, salvo quando cumulada com pedido de restituição, hipótese em que incide o prazo de 5 anos do art. 168 do CTN.
Assentou, ainda, que a parte autora sustentou que não teria sido validamente notificada, pois o aviso de recebimento teria sido assinado por terceiro estranho à empresa, pontuando que o entendimento consolidado dos tribunais, inclusive com precedentes do Egrégio STJ, é no sentido de que é válida a notificação entregue no endereço fiscal do contribuinte, ainda que recebida por terceiro, desde que enviada ao domicílio informado ao Fisco.
Desse modo, verificou que a notificação foi encaminhada ao mesmo endereço indicado pela própria parte autora na inicial, tendo sido recebida em 09/07/2020, concluindo que, como a ação foi ajuizada apenas em 29/03/2023, e inexistem causas de interrupção ou suspensão da prescrição, há de se reconhecer a ocorrência da prescrição bienal prevista no art. 169 do CTN, impondo-se a extinção da pretensão.
Em face dessa decisão, a parte autora, ora apelante, interpôs embargos de declaração (evento 161 – EMBDECL1, dos autos de origem), os quais foram rejeitados pela MM. Juíza Federal de origem. Naquela ocasião, a embargante afirmou a existência de obscuridade no julgado da seguinte forma: “em que pese os vastos argumentos esmiuçados neste feito, a sentença ora embargada julgou extinto o processo, com resolução do mérito, reconhecendo a prescrição”, partindo “de premissa fática equivocada, qual seja, de que a notificação foi recebida em 09/07/2020, no domicílio tributário por ela indicado ao Fisco”, e sustentou que o receptor da notificação não integrava o seu quadro de funcionários.
Em suas razões de apelação (evento 176 - APELACAO1, dos autos de origem), a empresa apelante alega, em síntese, quanto à prescrição reconhecida, que não recebeu validamente a intimação da decisão administrativa, de modo que não se iniciou o prazo prescricional previsto no art. 169 do CTN, e que, embora o AR indique recebimento por funcionário da portaria do shopping onde localizada sua sede, a ciência não se aperfeiçoou.
Invoca o art. 248, §4º, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal, e a jurisprudência do STJ, ponderando que a entrega a porteiro não basta quando houver elementos que afastem a presunção de ciência, pois a citação somente se completa quando o destinatário efetivamente toma conhecimento.
Demonstra que a correspondência foi entregue em julho/2020, período crítico da pandemia de COVID-19, quando estabelecimentos estavam com funcionamento limitado por decretos estaduais (Decreto RJ nº 47152/2020), e que o próprio Fisco havia suspendido prazos processuais (Portarias RFB nº 1087/2020 e 4261/2020), o que reforça o contexto excepcional. Defende que não seria possível aplicar de forma automática a teoria da aparência, devendo ser afastada a presunção de entrega válida, concluindo que a sentença errou ao reconhecer a prescrição e que o recurso deve ser provido para permitir o exame do mérito da ação anulatória.
A apelante enfatiza, no mérito, a regularidade do saldo negativo de IRPJ referente ao ano-calendário 2006, no valor de R$ 1.611.348,58, afirmando que o litígio decorre da glosa indevida de três grupos de exclusões lançadas na DIPJ: (1) COFINS de abril a dezembro de 2005, com juros SELIC; (2) Tributos sobre variação cambial ativa de 2003, reconhecidos posteriormente; e (3) COFINS de 2001 a 2004, com juros SELIC.
Ressalta que as despesas de COFINS de 2005 não foram registradas à época porque a empresa entendia não haver tributação, mas, identificada a falha durante fiscalização, procedeu ao lançamento correto em 2006. Destaca que tais exclusões são autorizadas pelo art. 41 da Lei 8.981/95 e pelo art. 50 da IN SRF 390/04, que permitem dedução pelo regime de competência, mesmo sem pagamento, e que o próprio Fisco reconheceu a existência do débito ao lavrar auto de infração.
Quanto à variação cambial ativa de 2003, esclarece que houve erro no regime aplicado, corrigido em 2006, com reconhecimento do passivo e dedução conforme art. 247, §2º, do RIR/99, sendo desnecessário o pagamento prévio após o advento do art. 41 da Lei 8.981/95.
Relativamente à COFINS de 2001 a 2004, afirma que as despesas foram registradas em 2006, no contexto de procedimento fiscal (processo 12448.728299/2012-32), em conformidade com o regime de competência e com a discussão constitucional do Tema 630 do STF, inexistindo duplicidade nos lançamentos, que seriam complementares.
Por fim, assinala que a decisão administrativa carece de fundamentação, limitando-se a afirmações genéricas. Mesmo superada a nulidade, o mérito evidencia que todas as exclusões são legais, não causam prejuízo ao erário, já que os tributos foram posteriormente recolhidos, e que a glosa fiscal decorreu de interpretação inadequada e sem suporte legal.
Requer, ao final, “seja o presente recurso recebido no seu duplo efeito, nos termos dos artigos 1.012 e 1.013 do Código de Processo Civil, e, no mérito, requer seja reformada a sentença prolatada, afastando-se o reconhecimento da prescrição e determinando o retorno dos presentes autos à instância a quo para que, analisando-se a construção probatória, seja declarada a higidez dos créditos aproveitados, referente ao saldo negativo de IRPJ do exercício de 2006, no valor de R$ 1.611.348,58, desconstituindo-se a decisão proferida nos autos do processo n° 12448- 728.330/2012-32, de forma a convalidar as compensações efetuadas pela Apelante. Caso assim não se entenda, seja superada a preliminar de prescrição aventada pela sentença por este colegiado, ante a necessidade de mitigação do art. 248, §4º do CPC no presente caso, para que, analisado o mérito trazido neste Recurso, seja reconhecida a higidez do crédito tributário utilizado na compensação glosada pela Receita Federal.”.
Em suas contrarrazões juntadas (evento 181 - CONTRAZAP1, dos autos de origem), a União Federal/Fazenda Nacional defende, em resumo, que a autoridade fiscal apresentou fundamentação suficiente em todas as etapas do processo administrativo (Parecer Conclusivo nº 095/2012, Despacho Decisório e Acórdão da DRJ/BHE), baseando-se em informações fornecidas pelo próprio contribuinte em declarações obrigatórias e documentos juntados aos autos. Apontou que diversas intimações não foram plenamente atendidas, o que torna incoerente a alegação posterior de nulidade por falta de motivação.
Frisa, ainda, que a apelante não apresentou, nem na via administrativa nem em juízo, provas capazes de demonstrar a existência do alegado crédito, realçando que o ônus de comprovar a liquidez e certeza do crédito tributário, especialmente quando utilizado para compensação, é do contribuinte, conforme o art. 373, I, do CPC e o art. 170 do CTN. Essa comprovação não foi realizada.
Por fim, evidencia que os atos administrativos podem ser controlados pelo Poder Judiciário, mas apenas para verificação do respeito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, sem alcance ao mérito administrativo, e que a atividade de lançamento é vinculada (art. 142 do CTN) e a compensação é disciplinada pelo art. 74 da Lei 9.430/1996, não competindo ao Judiciário homologá-la.
Requer, ao final, o desprovimento do presente recurso, pela manutenção da sentença.
Decisão indeferindo o pedido de tutela cautelar (evento 20 – DESPADEC1, dos autos de origem).
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
I - Caso em Exame
Trata-se de recurso de apelação contra sentença, integrada pela decisão que rejeitou os embargos de declaração, que, nos autos de ação de tutela cautelar antecedente, reconhecendo a prescrição formulada pela União Federal/Fazenda Nacional, nos termos do art. 169 do CTN, julgou extinto o processo com resolução do mérito. Houve condenação da parte autora ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, na forma do artigo 85, § 2º, do CPC.
II - Questão controvertida
A controvérsia cinge-se à verificação da ocorrência da prescrição bienal prevista no art. 169 do CTN, aplicável às ações anulatórias de decisão administrativa que denega restituição ou não homologa compensação, conforme jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
III – Razões de decidir
(a) Da prescrição aplicável ao caso concreto
O art. 169 do Código Tributário Nacional estabelece, de forma expressa, que “prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição”.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que: "O prazo de dois anos previsto no artigo 169 do CTN é aplicável às ações anulatórias de ato administrativo que denega a restituição, que não se confundem com as demandas em que se postula restituição do indébito, cuja prescrição é regida pelo art. 168 do CTN" (REsp 799.564/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 05/11/2007).
Nesse sentido são os demais precedentes, entre outros, da Corte Superior:
“TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. CASO CONCRETO. CINCO ANOS.
1. "O prazo de dois anos previsto no art. 169 do CTN é aplicável às ações anulatórias de ato administrativo que denega a restituição, que não se confundem com as demandas em que se postula restituição do indébito, cuja prescrição é regida pelo art. 168 do CTN" (REsp 799.564/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 05/11/2007).
2. Hipótese em que se extrai do contexto fático descrito no acórdão recorrido que a pretensão judicial de repetição de indébito feita pelo autor não faz nenhuma referência à anulação da decisão administrativa que indeferiu o pedido de repetição de indébito, razão pela qual a pretensão está submetida ao prazo quinquenal do art. 168, I, do CTN.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 2.170.896/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2/STJ. PIS/PASEP. AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 169 DO CTN. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE APLICOU ERRONEAMENTE A PRESCRIÇÃO NA HIPÓTESE. TESE DO CINCO MAIS CINCO. APLICABILIDADE. SISTEMÁTICA ANTERIOR À LC Nº 118/05. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo considerou a data do ajuizamento da ação anulatória, em 2006, e aplicou a sistemática posterior à LC nº 118/2005, para reconhecer a prescrição quinquenal dos valores de PIS/PASEP indevidamente recolhidos.
2. Merece reforma o acórdão recorrido, que aplicou diretamente o prazo prescricional para repetição do indébito (art. 168 do CTN) em ação que pleiteia, também, a anulação da decisão administrativa denegatória da restituição (art. 169 do CTN). Precedentes.
3. Consolidou-se no âmbito desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, no regime do art. 543-B do Código de Processo Civil - CPC (RE 566.621, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - mérito, DJe-195), o entendimento no sentido de que no caso de o tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da pretensão relativa à sua restituição somente ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita, na sistemática anterior à LC nº 118/2005.
4. Deve ser reconhecido o direito da recorrente à restituição/compensação do indébito tributário nos dez anos anteriores ao seu pedido administrativo, uma vez que este foi protocolado anteriormente à vigência da LC nº 118/05.
5. Agravo interno provido, para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento.
(AgInt no REsp n. 1.683.673/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/11/2022.)
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO FUNDADO NO CPC/73. DECISÃO ADMINISTRATIVA DO FISCO QUE REJEITA PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO FORMULADO PELO CONTRIBUINTE. PRAZO PRESCRICIONAL PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL ANULATÓRIA. DOIS ANOS A CONTAR DA CIÊNCIA DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTELIGÊNCIA DO ART. 169 DO CTN.
1. O contribuinte que formula pleito de compensação na via administrativa dispõe de dois anos, a contar da ciência da resposta que o denega, para ingressar em juízo com a respectiva pretensão anulatória, nos termos do art. 169 do CTN.
2. Caso concreto em que o contribuinte tomou ciência do indeferimento de seu pedido administrativo em 24/02/2005, tendo protocolado a respectiva ação judicial anulatória em 07 de junho do mesmo ano, ou seja, dentro do biênio previsto no art. 169 do Código Tributário Nacional, não havendo, por isso, falar em prescrição.
3. Recurso especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento.
(REsp n. 1.180.878/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 19/2/2018.)”
Conclui-se, à luz do entendimento jurisprudencial acima reproduzido, pela aplicação do prazo bienal previsto no art. 169 do CTN às demandas que objetivam anular decisões administrativas que negam a homologação de compensação tributária, por se tratar de modalidade de restituição indireta. Por outro lado, o prazo quinquenal do art. 168 do CTN somente incide quando o pedido abrange, cumulativamente, a restituição de indébito, o que não se configura no presente caso.
À vista disso, para o deslinde da controvérsia, importa definir o termo inicial do prazo prescricional, que se dá com a ciência válida da decisão administrativa que rejeitou a compensação.
A apelante sustenta que não foi regularmente notificada, afirmando que o aviso de recebimento da correspondência administrativa foi firmado por terceiro que não integra seus quadros funcionais, tratando-se de funcionário da portaria do shopping center onde localizada sua sede. Defende, por conseguinte, que não se aperfeiçoou a ciência do ato administrativo, impedindo o início do prazo prescricional.
Todavia, não lhe assiste razão.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça encontra-se consolidada no sentido da validade da notificação encaminhada ao endereço fiscal do contribuinte, ainda que recebida por terceiro, desde que a correspondência seja entregue no domicílio tributário regularmente informado à Administração. Prevalece o fundamento de que incumbe ao contribuinte zelar pela regularidade de seu domicílio fiscal, não podendo transferir ao Fisco os riscos decorrentes de sua própria organização interna.
O art. 23 do Decreto 70.235/72, aplicável ao processo administrativo fiscal, dispõe que as intimações serão válidas quando entregues no endereço indicado pelo sujeito passivo, independentemente da pessoa que as receba, salvo demonstração concreta de irregularidade ou vício que prejudique o exercício do direito de defesa.
No caso concreto, verifica-se dos autos de origem que foi proferido Despacho Decisório (evento 51 – ANEXO2, fls. 12/14), adotando como fundamento o Parecer Conclusivo nº 095/2012, de 31/08/2012, por meio do qual não foi reconhecido o direito creditório pleiteado pela contribuinte Ecisa Engenharia Comércio e Indústria S.A., relativo ao saldo negativo de IRPJ no valor de R$ 1.611.348,58 (um milhão e seiscentos e onze mil e trezentos e quarenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), bem como não foram homologadas as compensações declaradas.
Intimada dessa decisão, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade (evento 51 – ANEXO2, fls. 15/37), que foi julgada improcedente pela 2ª Turma da DRJ/BHE, conforme Acórdão nº 02-99.066, constante do processo administrativo nº 12448.728299/2012-32 (evento 51 – ANEXO2, fls. 38/58).
A notificação referente ao acórdão administrativo foi regularmente encaminhada ao endereço fiscal da autora, precisamente aquele indicado por ela própria na petição inicial: “Avenida Afrânio de Melo Franco, nº 290, Leblon, Rio de Janeiro/RJ, CEP 22430-041, CNPJ nº 06.977.745/0001-91”. Consta dos autos que a correspondência foi recebida em 09/07/2020, conforme aviso de recebimento juntado no evento 51 – CONT1.
Tal circunstância é determinante. A intimação foi enviada ao domicílio tributário declarado pela própria contribuinte, atendendo ao disposto no art. 23, I, do Decreto nº 70.235/72, bem como a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, inexistindo qualquer indício de irregularidade na entrega ou vício formal.
Sendo assim, fica determinado como termo inicial do prazo prescricional, previsto no art. 169 do CTN, a data de 09/07/2020, a qual foi dada ciência válida da decisão administrativa.
A apelante invoca o art. 248, §4º, do Código de Processo Civil, segundo o qual a entrega de citação a porteiro somente é válida se houver identificação do recebedor.
Contudo, a referida norma, além de disciplinar citação judicial, não se aplica automaticamente às notificações do processo administrativo fiscal, regidas por legislação própria. A aplicação subsidiária do CPC somente se justifica quando houver lacuna, o que não ocorre na hipótese, em razão do Decreto 70.235/72, que disciplina adequadamente a matéria.
Ainda que se admitisse a aplicação subsidiária, o dispositivo invocado não implica invalidade automática da intimação. O próprio STJ admite mitigação da regra quando a entrega ocorre no endereço do destinatário, sendo necessária prova robusta de que o contribuinte não teve ciência do ato, ônus do qual não se desincumbiu a apelante.
A apelante afirma que, em julho de 2020, período de restrições decorrentes da pandemia de COVID-19, não se poderia presumir a regularidade da entrega postal.
Entretanto, a tese não se sustenta, visto que não houve comprovação fática mínima de que o estabelecimento estivesse fechado ou de que fosse impossível o recebimento de correspondências. Aliás, a suspensão de prazos pela Receita Federal por meio das Portarias RFB nº 1.087/2020 e nº 4.261/2020 referiu-se a prazos administrativos internos, não ao prazo prescricional do art. 169 do CTN, que possui natureza material, não alcançada por atos infralegais. Destarte, não há base fática ou jurídica para afastar a presunção de entrega válida.
Logo, reputo correta a premissa jurídica adotada na sentença objurgada. A MM. Juíza Federal de origem, ao identificar que a demanda tem por objeto a anulação de decisão administrativa que não homologou compensação, concluiu, com acerto, pela incidência do prazo prescricional bienal, previsto no art. 169 do CTN, afastando, por inadequado, o prazo quinquenal estabelecido no art. 168 do mesmo diploma.
Com efeito, considerada a notificação da decisão administrativa em 09/07/2020 e o ajuizamento da ação somente em 29/03/2023, e inexistindo causas interruptivas ou suspensivas, o prazo bienal se encerrou em 09/07/2022, nos termos do art. 169 do CTN, situação que revela escorreita a conclusão sentencial pelo reconhecimento da prescrição.
(b) Do exame do mérito prejudicado
Ademais, reconhecida a prescrição, resta prejudicado o exame do mérito atinente à glosa das exclusões registradas pela contribuinte na DIPJ de 2006, ao saldo negativo de IRPJ no montante de R$ 1.611.348,58 e à controvérsia relativa à glosa de COFINS (2001 a 2005) e de variação cambial ativa (2003). A análise da matéria de fundo somente seria possível caso inexistente a prescrição, o que não se verifica na hipótese dos autos.
IV - Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação, majorando os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, sobre o valor atualizado da causa.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002639694v6 e do código CRC 9ae5a670.
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