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Apelação/Remessa Necessária Nº 5034477-18.2025.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas por FUX ADVOGADOS e pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que concedeu em parte a segurança pleiteada, para anular a multa de ofício agravada, decotando o respectivo valor da CDA n.º 70.6.25.012473-84, deixando, porém, de reconhecer a decadência do débito de COFINS e a nulidade do título executivo pleiteadas pela impetrante.
O MM. Juízo Federal a quo julgou parcialmente procedente o pedido, com base, em suma, no entendimento de que: ()
(i) nos Temas 881 e 885 da Repercussão Geral, o STF assentou que, em relações jurídicas tributárias de trato sucessivo, a superveniência de decisões favoráveis ao Fisco em controle abstrato de constitucionalidade ou em recurso extraordinário com repercussão geral faz cessar, de imediato, os efeitos da coisa julgada material anteriormente formada em benefício do contribuinte, desde que os fatos geradores do tributo tenham ocorrido sob a vigência do novo entendimento firmado no precedente vinculante;
(ii) a tributação via COFINS em debate refere-se aos exercícios fiscais de 2011 e 2012, posteriores à conclusão adotada no Tema 71/STF, em 2008, no sentido de ter sido legítima a revogação da isenção que amparava as sociedades civis de prestação de serviços;
(iii) a União Federal/Fazenda Nacional lançou os créditos de COFINS no Auto de Infração n.º 12448.728672/2015-06, em 2015, de maneira regular, respeitado o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 173, I, do CTN;
(iv) o STF não exigiu a existência de lançamentos preventivos para validar os créditos tributários que já haviam sido, antes das decisões dos Temas 881 e 885, regularmente lançados pelo Fisco;
(v) é inaplicável a regra do art. 63 da Lei nº 9.430/96, pois não houve inércia da autoridade impetrada na constituição e cobrança do crédito tributário, tendo a cobrança do auto de infração sido interrompida em razão de decisão judicial em vigor, passível de reforma em razão do recurso interposto pela Procuradoria;
(vi) a multa de ofício agravada não poderia ter sido imposta, considerando a modulação dos efeitos determinada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 949.297, que afastou exclusivamente as multas tributárias cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito, impostas aos contribuintes que possuíam decisão favorável transitada em julgado.
Em suas razões recursais, Fux Advogados requer a reforma da sentença, com base nos seguintes fundamentos: ()
(i) ocorreu a decadência quanto à exigência da COFINS referente aos anos de 2011 e 2012, considerando que o Auto de Infração n.º 12448.728672/2015-06 foi cancelado, por determinação judicial do MM. Juízo Federal da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos da ação originária (proc. nº 0027718-71.1998.4.02.5101), em 16/03/2016, e não foi lavrado novo auto com fulcro no art. 63 da Lei nº 9.430/96 para prevenir a decadência;
(ii) houve, sim, inércia da União Federal/Fazenda Nacional na constituição e cobrança do crédito tributário, pois as autoridades impetradas tinham ciência, desde 31/03/2016, quando o Tema 885 foi afetado à Repercussão Geral, da possível revisão da decisão que determinou o cancelamento do auto, mas não se valeram do instrumento legal disponível para impedir a decadência;
(iii) considerando que os fatos geradores da Contribuição ocorreram há mais de 12 (doze) anos, não há dúvidas de que a pretensão do Fisco de exigir tais débitos foi extinta na forma do art. 173 do CTN;
(iv) a existência de discussão judicial acerca da exigibilidade do crédito tributário ou a suspensão da exigibilidade não impossibilita o Fisco de proceder ao lançamento com o desiderato de evitar a decadência, cuja contagem não se sujeita a causas suspensivas ou interruptivas;
(v) após o provimento do Agravo de Instrumento nº 0001769-89.2016.4.02.0000, a Fazenda Nacional tentou driblar a decadência reativando auto cancelado há 9 (nove) anos e em total desconformidade com a Tese 885/STF;
(vi) o art. 54 da Lei nº 9.784/99 prevê que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, de modo que também sob essa ótica o direito de cobrar o débito foi atingido pela decadência;
(vii) a CDA nº 70.6.25.012473-84 é nula de pleno direito, pois em desconformidade com a Tese 885/STF, que afastou a aplicação de multas punitivas e moratórias relativamente ao contribuinte que detinha coisa julgada a seu favor quanto à inexigibilidade do tributo, não bastando, pois, expurgar a multa do título, sendo necessário reconhecer a nulidade da CDA.
Em suas razões recursais, a União Federal/Fazenda Nacional requer a reforma da sentença, com base nos seguintes fundamentos: ()
(i) não houve suspensão da exigibilidade antes ou depois do início da fiscalização, sendo que as decisões judiciais proferidas no MS nº 0027718-71.1998.4.02.5101 determinaram o cancelamento do auto de infração em razão da eficácia preclusiva da coisa julgada formada naquele writ, o que foi objeto do Agravo de Instrumento nº 0001769-89.2016.4.02.0000, que permaneceu sobrestado até que o STF se pronunciasse sobre os Temas 881 e 885;
(ii) a Fiscalização Tributária estava impedida de efetuar um novo lançamento sem incorrer em nova violação à coisa julgada;
(iii) com a superveniência da decisão do STF proferida nos Temas 881 e 885, a coisa julgada decorrente da sentença transitada em julgado no MS nº 0027718-71.1998.4.02.5101 deixou de produzir efeitos quanto aos fatos geradores cobrados no auto de infração n.º 12448.728672/2015-06, e, em consonância com o conteúdo do decisum proferido no Agravo de Instrumento nº 0001769-89.2016.4.02.0000, que cassou a decisão que determinava o cancelamento do auto de infração, este foi prontamente restabelecido pela Autoridade Fiscal para que a cobrança da COFINS dos anos de 2011 e 2012 retomasse seu curso.
(iv) considerando que os acórdãos que decidiram pela modulação e afastaram a aplicação das multas de ofício e de mora nas condições que estabelece ainda não transitaram em julgado, os valores lançados a título de multa de ofício no Auto de Infração nº 0710800.2015.00152, controlado no PAF nº 12448.728672/2015-06, e que hoje, juntamente com os débitos de COFINS dos anos de 2011 e 2012, estão inscritos em DAU sob o nº 70 6 25 012473-84, devem ser mantidos em cobrança.
Em contrarrazões (), a União Federal/Fazenda Nacional requer o desprovimento do recurso, reiterando as alegações de sua apelação e concluindo que não houve ilegalidade ou abuso de poder a ser corrigido na medida em que a atuação da SRFB se deu em absoluto respeito às normas legais e infralegais em vigor, devendo ser mantida a sentença na parte em que denegada a segurança.
Em contrarrazões (), Fux Advogados requer o desprovimento do recurso, alegando que a razão que ensejou o afastamento da multa, pelo STF, foi a “impossibilidade de presunção de dolo ou má-fé do contribuinte na hipótese considerada” diante da “incerteza sobre a interpretação que prevaleceria no caso”, o que é exatamente a hipótese dos autos.
A Procuradoria Regional da República afirmou não ter interesse no feito.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e das apelações, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
1. Da apelação de Fux Advogados
O apelante relata que, em 17/11/2000, transitou em julgado a sentença proferida no MS nº 0027718-71.1998.4.02.5101, que reconheceu o seu direito de isenção quanto à COFINS (, fls.48), motivo por que passou a não mais recolher o tributo.
Em setembro de 2008, no julgamento dos RREE nºs 377.457/PR e 381.964/MG, realizado em sede de Repercussão Geral, o STF declarou legítima “a revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção [de COFINS] concedida às sociedades” uniprofissionais.
Em 30/10/2015, o autor foi intimado da lavratura do Auto de Infração nº 12448.728672/2015-06, que lançou a COFINS supostamente devida em razão dos fatos geradores praticados em 2011 e 2012 (cópia integral do Processo Administrativo anexo ao )
Então, o autor desarquivou os autos daquela ação (MS nº 0027718-71.1998.4.02.5101), pleiteando o reconhecimento da violação à coisa julgada, o que foi deferido pelo MM. Juízo Federal da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que veio a decidir, em 09/12/2015, que “a cobrança do Processo Administrativo n.º 12488-728.672/2015-06 deve ser cancelada” (, fls.39/41).
Contra essa decisão, a União Federal/Fazenda Nacional interpôs o AG nº 0001769- 89.2016.4.02.0000 (, fls.50/59).
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido em 19/02/2015. (, fls.87/94)
Posteriormente, o julgamento do agravo de instrumento foi sobrestado até a conclusão do julgamento do Tema 881/STF. (, fls.155/158)
Com o julgamento do tema pelo STF, esta 4ª Turma prosseguiu ao julgamento do agravo de instrumento, dando-lhe provimento para reformar a decisão “e, assim, afastar a determinação de retirada e baixa do Auto de Infração lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06 do Cadastro de Dívida Ativa e de quaisquer outros cadastros”, autorizando-se, assim, a cobrança da COFINS sobre os fatos geradores ocorridos após o julgamento do Tema 71/STF. (, fls.245/249)
O autor afirmou que, como o pedido de antecipação da tutela recursal no agravo de instrumento não foi deferido, as autoridades impetradas em primeiro grau optaram por cancelar o auto de infração em 16/03/2016, como se observa da manifestação do Chefe da Divisão de Defesa da PGFN (, fls.27), e do extrato do débito “zerado” acostado aos autos do Processo Administrativo. (, fls.35/38)
Alegou que, posteriormente, com o julgamento do agravo de instrumento por esta 4ª Turma, a autoridade tributária simplesmente reativou o auto de infração, que havia sido cancelado há mais de nove anos, o que afrontou o seu direito líquido e certo, segundo alegado. Isso, porque já operada a decadência, uma vez que não houve lavratura de novo auto para prevenir a decadência, como autoriza expressamente o art. 63 da Lei nº 9.430/96 (vide Relatórios de Situação Fiscal emitidos em 31/07/24 e em 18/10/24 acostados ao ).
A sentença recorrida não adotou a argumentação do autor; pelo contrário, acolheu o entendimento da Fazenda Nacional no sentido de que:
“o referido artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo [...]. No caso presente, não houve inércia da autoridade impetrada na constituição e cobrança do crédito tributário. A cobrança do auto de infração foi interrompida em razão de decisão judicial em vigor, passível de reforma em razão do recurso interposto pela Procuradoria. Dessa forma, com o provimento do agravo de instrumento e a reforma da decisão judicial, afastando a determinação de retirada e baixa do Auto de Infração lavrado nos autos do Processo Administrativo nº 12448-728.672/2015-06, a Receita Federal prosseguiu com a cobrança do crédito tributário. Como não houve pagamento no prazo de cobrança amigável, o processo foi encaminhado para inscrição em dívida ativa da União”. Evento 19 – Informações Em Mandado de Segurança 3, pág. 7.
Ponderou, ainda, que, no julgamento dos Temas 881 e 885, o STF não exigiu a existência de lançamentos preventivos para validar os créditos tributários que já haviam sido anteriormente lançados pelo Fisco.
O autor apelante reitera a tese de que o Fisco deveria ter se valido desse artigo e lançado novamente a COFINS devida em 2011 e 2012 para prevenir a decadência.
Contudo, não lhe assiste razão.
No caso, não houve suspensão da exigibilidade antes ou depois do início da fiscalização, de modo que o art. 63, da Lei nº 9.430/96 não é aplicável.
Com efeito, as decisões judiciais proferidas no MS nº 0027718-71.1998.4.02.5101 determinaram, num primeiro momento, a baixa do auto de infração (, fls.3/4) e, após apreciar os embargos de declaração da União Federal/Fazenda Nacional, o cancelamento do auto de infração em razão da eficácia preclusiva da coisa julgada formada naquele writ (, fls.39/41).
O comando judicial, portanto, impôs o cancelamento do auto de infração, com base na autoridade da coisa julgada formada.
A União Federal/Fazenda Nacional, por sua vez, não restou inerte; ao contrário, interpôs tempestivamente o recurso cabível contra essa decisão, ao qual, contudo, não foi deferido o efeito suspensivo e foi sobrestado até o julgamento dos Temas 881 e 885/STF.
Contudo, ao final, anos depois, sagrou-se vencedora, tendo esta 4ª Turma reconhecido, quando do julgamento de mérito do AG nº 0001769- 89.2016.4.02.0000, que a coisa julgada decorrente da sentença transitada em julgado naquele MS nº 0027718-71.1998.4.02.5101 não produz efeitos quanto aos fatos geradores cobrados no Auto de Infração nº 0710800.2015.00152, lavrado nos autos do PA nº 12448-728.672/2015-06, reformando a decisão que havia determinado o cancelamento do auto de infração.
Em decorrência disso, o auto de infração foi prontamente restabelecido pela Autoridade Fiscal para que a cobrança da COFINS dos anos de 2011 e 2012 retomasse seu curso.
Portanto, a conclusão a que se chega é que a Fiscalização Tributária não poderia efetuar um novo lançamento sem incorrer em afronta ao comando judicial, daí porque não há que se cogitar de decadência na hipótese, como sustentado pelo autor apelante.
Por fim, não há que se falar em nulidade da CDA, como arguido pelo autor apelante. De fato, havendo cobrança autônoma a maior – no caso, a multa –, deve ser efetuado o seu decote da CDA, não havendo nulidade quanto ao restante da cobrança.
Nessa linha, o STJ sedimentou o seu entendimento no sentido de que a alteração do valor da CDA em decorrência da configuração do excesso de execução não macula a liquidez nem a exigibilidade do referido título executivo extrajudicial, contanto que a quantia devida possa ser aferida por meros cálculos aritméticos, hipótese em que o valor excessivo deve ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da CDA (v.g. AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/8/2018 e AgInt no AREsp n. 1.488.089/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/5/2020.)
Cuida salientar, ainda, que os precedentes suscitados pelo apelante tratam de tributação equivocada de rendimentos recebidos acumuladamente, o que não é o caso em questão; ademais, naqueles casos houve a constatação de vícios insanáveis, o que também não é, à toda evidência, o que ocorre no caso em questão, já que é perfeitamente possível o decote do valor da multa da CDA.
Desse modo, não merece prosperar, sob qualquer aspecto, a apelação da parte demandante.
2. Da apelação da União Federal/Fazenda Nacional
A União Federal/Fazenda Nacional se insurge quanto ao capítulo da sentença que reconheceu a inexigibilidade da multa no caso, arguindo que os acórdãos do STF que decidiram pela modulação e afastaram a aplicação das multas de ofício e de mora nas condições que estabelece ainda não transitaram em julgado, logo os valores lançados a título de multa de ofício no Auto de Infração nº 0710800.2015.00152, controlado no PAF nº 12448.728672/2015-06, e inscritos em DAU sob o nº 70 6 25 012473-84, devem ser mantidos em cobrança.
2.1. Da análise da multa tributária consoante os Temas 881 e 885 do STF
No julgamento dos Temas 881 e 885, o STF negou a modulação de efeitos em relação ao tributo, consignando a necessidade de neutralizar a vantagem competitiva indevida, o que se fez com a determinação de pagamento do tributo (CSLL) tido por constitucional. Por outro lado, os julgados admitiram o afastamento da multa tributária, por considerar desarrazoado, dadas as circunstâncias consideradas, presumir o dolo capaz de ensejar a punição do contribuinte titular de coisa julgada, no caso específico da CSLL. Confira-se excerto do voto do Exmo. Sr. Min. André Mendonça que inaugurou os debates acerca dessa questão:
"1 (...) A meu sentir, torna-se imperativo afastar, como regra geral, a imputação de multas tributárias de qualquer natureza, inclusive moratória, admitindo-se, na condição de exceção, a possibilidade de aplicá-las, quando outra razão adicional no plano fático demonstrar conduta por parte do contribuinte que a justifique.
2. Compreende-se perfeitamente o argumento no sentido de que esses preceitos derivam da obrigação tributária principal, assim mantida a exigibilidade do tributo, desde 2007 – posição que aderi no julgamento do mérito -, não existiria razão para infirmar as multas tributárias eventualmente lançadas.
3. Contudo, com a devida vênia aos entendimentos contrários, verifico que referido expediente não guarda consonância ao caráter finalístico da penalidade pecuniária, seja em seu caráter retributivo, seja no aspecto preventivo geral ou especial. Afinal, embora a existência de um recurso repetitivo julgado pelo e. STJ não vincule terminantemente este STF, é forçoso reconhecer que não há que se falar em má-fé, dolo ou culpa por parte de um sujeito passivo, no caso dele possuir em seu favor uma decisão judicial com trânsito em julgado que lhe exonere do pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, ante o fundamento da inconstitucionalidade desse tributo, conjuntamente ao fato de sua interpretação quanto aos eficácia temporal desse instituto receber por anos a chancela da instância judicial responsável pela uniformização da legislação federal”.
Ademais, o STF restringiu o afastamento das multas aos casos que tratavam especificamente da CSLL, por considerar que os casos concretos que conduziram os debates e cuja interpretação levou ao afastamento das multas tributárias diziam respeito a circunstâncias específicas daquela contribuição. Confira-se excerto do voto condutor dos segundos EmbDecl no RE nº 949.297, de relatoria do Exmo. Sr. Min. Luís Roberto Barroso:
"Está expresso nos fundamentos do acórdão recorrido que a peculiaridade da divergência jurisprudencial entre o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte, quanto aos efeitos da coisa julgada envolvendo a constitucionalidade da CSLL e da Lei nº 7.689/88, foi o elemento central da decisão pelo afastamento das multas tributárias. Isso porque, após a decisão do STF que, em 2007, declarou a constitucionalidade da contribuição, sobreveio decisão do STJ, de 2011, que fixou, erradamente, tese pela manutenção dos efeitos das decisões favoráveis ao contribuinte (REsp 1.118.893, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, tema repetitivo 340). Assim, foram as circunstâncias específicas do caso de fundo que levaram esta Corte a afastar as multas tributárias, apenas em relação aos litígios da CSLL."
Portanto, de acordo com o que restou decidido pela Corte, notadamente em sede de embargos de declaração, a tese sobre a cessação de efeitos da coisa julgada é aplicável a todos os tributos de trato sucessivo, mas a modulação relativa às multas tributárias foi decidida apenas para a CSLL naquele caso.
No ponto, porém, cabe a seguinte ponderação: se a razão para afastar as multas é a ausência de dolo ou má-fé do contribuinte que tinha coisa julgada, essa razão seria aplicável a qualquer tributo, não apenas à CSLL. Tal conclusão, aliás, é coerente com a lógica de tratamento equânime dos contribuintes, a qual, cabe salientar, foi fundamental no julgamento dos temas.
A Corte afastou, também, a alegação da Fazenda Nacional de que haveria que se aplicar, por analogia, o prazo estabelecido no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, para se condicionar o afastamento da multa ao pagamento espontâneo ou ao parcelamento do débito dentro de 30 (trinta) dias a contar da publicação da ata julgamento dos presentes embargos de declaração.
Ainda segundo o voto condutor do Exmo. Sr. Min. Luís Roberto Barroso, o que justificou o afastamento das multas foi o reconhecimento da incerteza sobre a interpretação que prevaleceria no caso. Tal incerteza, de fato, não remanesce após a definição da questão de mérito por esta Corte, mas cabe à Fazenda Nacional adotar as providências para cobrança dos créditos inadimplidos, nos moldes fixados no julgamento. Transcreve-se:
"Foram afastadas as multas tributárias cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023), impostas aos contribuintes que possuíam decisão favorável transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL.
(...) as multas foram afastadas em razão do reconhecimento da impossibilidade de presunção de dolo ou má-fé do contribuinte na hipótese considerada. Seria, então, contraditório criar mecanismo que resgate a incidência das sanções afastadas, em razão do descumprimento de prazo fixado para pagamento ou parcelamento do tributo devido. Na hipótese de inadimplência, cabe à Fazenda Nacional a adoção das medidas de cobrança legítimas para satisfação do seu crédito, a fim de que o inadimplemento não se perpetue."
3. Conclusão
Em suma, não assiste razão à apelante Fux Advogados, uma vez que (i) a Fiscalização Tributária não poderia efetuar um novo lançamento sem incorrer em afronta ao comando judicial então ativo, que não se limitava a suspender a exigibilidade do crédito, mas determinava o cancelamento do auto, daí porque não há que se cogitar de decadência na hipótese; (ii) não há que se falar em nulidade da CDA, porquanto cabível o decote do excesso (valor da multa).
Também não assiste razão à apelante União Federal/Fazenda Nacional, pois (i) o recurso paradigma dos Temas 881 e 885 já transitou em julgado, tendo o STF rechaçado, expressamente, no julgamento dos segundos embargos de declaração, a tese - também sustentada no presente recurso - de que haveria que se estabelecer um prazo para pagamento dos tributos sem a cobrança das multas excepcionadas, em analogia ao art. 63, §2º, da Lei nº 9.430/96; e (ii) a ratio decidendi daquele julgamento se aplica também para outros tributos, como já explicado.
Isto posto, voto por negar provimento à remessa necessária e às apelações.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002658974v23 e do código CRC df34199d.
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