Apelação Cível Nº 5002370-58.2025.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Supermercado NDP Ltda., em face da sentença do integrada pela sentença do , proferidas pelo Juízo Federal da 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu, que denegou a segurança, nos seguintes termos:
- Sentença do
“Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Custas na forma da lei. Sem honorários (art. 25 da Lei n° 12.016/2009).
Com o trânsito em julgado, intime-se a impetrante para recolhimento de eventuais custas remanescentes.
Cumprido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.
Publique-se e intimem-se.”
- Sentença do
“Diante do exposto, conheço dos embargos, por tempestivos; e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO.
Após a publicação desta, abra-se novo prazo recursal, nos termos do art. 50 da Lei n. 9.099/95.
Intimem-se.”
Em suas razões recursais (), a parte impetrante argui a nulidade da sentença de embargos por falta de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional. No mérito, reitera que o ICMS e o ICMS-ST possuem a mesma natureza de ônus fiscal destinado ao Estado, não compondo o patrimônio do contribuinte. Afirma que a sentença divergiu das teses fixadas no Tema 69/STF e no Tema 1.125/STJ, que seriam de observância obrigatória, e requer a reforma integral do julgado.
Formulou seu pedido recursal, nesses termos:
“Diante de todo o exposto, reiterando todos os fundamentos suscitados na petição inicial, o APELANTE requer:
(i) seja provido o presente recurso de apelação para que seja anulada a r. sentença integrativa e devolvido o processo à primeira instância para que sejam enfrentados e sanados os vícios indicados nos embargos de declaração, pelas razões de fato e de direito acima indicadas; ou
(ii) subsidiariamente, caso não se entenda pela nulidade suscitada, ou entenda pela aplicação do disposto no art. 1.013, § 3º, do CPC, seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso de apelação para que, reformando-se a r. sentença de primeira instância, seja concedida integralmente segurança, nos estritos termos em que requerida na petição inicial.”
Intimada (evento 47), a União apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso. Sustenta que a sentença enfrentou todos os pontos de forma fundamentada e que o ICMS-ST, na sistemática da substituição tributária progressiva, não compõe o faturamento do revendedor substituído, não havendo que se falar em exclusão de base de cálculo ().
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1. Admissibilidade
2. Questão em discussão
3. Caso em exame
4. Razões de decidir
4.1. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 do STF)
4.2. Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 1.125 do STJ)
4.3. Modulação dos efeitos da decisão (Tema 69 STF, Tema 1.125, do STJ e Tema 1.279, do STF)
4.4. Compensação
4.5. Atualização
5. Conclusão e Dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade (evento 2 e 4).
2. Questão em discussão:
Cinge-se a questão em aferir (i) se cabível a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS do substituído tributário, bem como (ii) se aplicável a modulação dos efeitos fixada nos Temas 1.125, do STJ e 1.279, do STF para fins de compensação.
- Caso em exame:
Cuidou-se, na origem, de mandado de segurança ajuizado por Supermercado NDP Ltda. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Nova Iguaçu – DFR/NIU, em que requer a declaração do direito de não incluir o ICMS e o ICMS-ST na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e durante a tramitação do feito ().
A parte impetrante esclareceu que exerce atividade de comércio varejista de mercadorias em geral e está sujeita ao recolhimento do ICMS, PIS e COFINS.
Fundamentou sua pretensão no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69) pelo Supremo Tribunal Federal, que excluiu o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, e no julgamento do Tema 1.125 pelo Superior Tribunal de Justiça, que definiu que o ICMS-ST também não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído.
Argumentou que o ICMS e o ICMS-ST não se enquadram no conceito constitucional de faturamento ou de receita bruta, constituindo mero ingresso de caixa destinado aos cofres estaduais.
Formulou seu pedido na exordial, nestes termos:
"d) seja concedida a segurança, garantindo ao IMPETRANTE o direito líquido e certo de (i) não incluir o ICMS e o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de (ii) restituírem e/ou compensarem os valores indevidamente recolhidos desde o julgamento do RE n.º 574.706/PR e da fixação do Tema 1.125/STJ, observada a modulação dos efeitos da decisão pelos Tribunais Superiores, que observa a modulação feita pelo C. Supremo Tribunal Federal, e, inclusive, durante a tramitação do mandamus, na forma do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cujos créditos deverão ser atualizados pela taxa SELIC, tal como previsto no art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95."
O pedido de liminar foi indeferido ().
A autoridade impetrada prestou informações argumentando, preliminarmente, a ausência de ato coator, uma vez que a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 e o Parecer SEI nº 4.090/2024/MF já observam as decisões dos tribunais superiores. No mérito, defendeu que o ICMS-ST pago pelo adquirente não integra o custo de aquisição para fins de creditamento e que, na condição de substituído, o montante despendido é embutido no preço e transferido ao consumidor final. Ressaltou que a Lei nº 14.592/2023 veda o creditamento do ICMS incidente sobre a operação de aquisição ().
O Juízo proferiu sentença denegando a segurança (). Na fundamentação, registrou que o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 69 refere-se ao ICMS próprio. Quanto ao ICMS-ST, o Juízo considerou que o imposto não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS do substituído por não estar formalmente incluído nela, caracterizando-se como despesa de aquisição e não como receita ou faturamento. Concluiu que não há direito à restituição ou ao creditamento na forma requerida.
A parte impetrante interpôs embargos de declaração alegando omissão quanto ao pedido de exclusão do ICMS próprio e erro em relação à aplicação do Tema 1.125 do Superior Tribunal de Justiça (). Os embargos foram conhecidos e desprovidos, sob o fundamento de inexistência de vícios e nítido caráter infringente ().
Em recurso de apelação (), a parte impetrante arguiu a nulidade da sentença de embargos por falta de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional. No mérito, reiterou que o ICMS e o ICMS-ST possuem a mesma natureza de ônus fiscal destinado ao Estado, não compondo o patrimônio do contribuinte. Afirmou que a sentença divergiu das teses fixadas no Tema 69/STF e no Tema 1.125/STJ, que seriam de observância obrigatória, e requer a reforma integral do julgado.
Formulou seu pedido recursal, nesses termos:
“Diante de todo o exposto, reiterando todos os fundamentos suscitados na petição inicial, o APELANTE requer:
(i) seja provido o presente recurso de apelação para que seja anulada a r. sentença integrativa e devolvido o processo à primeira instância para que sejam enfrentados e sanados os vícios indicados nos embargos de declaração, pelas razões de fato e de direito acima indicadas; ou
(ii) subsidiariamente, caso não se entenda pela nulidade suscitada, ou entenda pela aplicação do disposto no art. 1.013, § 3º, do CPC, seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso de apelação para que, reformando-se a r. sentença de primeira instância, seja concedida integralmente segurança, nos estritos termos em que requerida na petição inicial.”
A União apresentou contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso. Sustentou que a sentença enfrentou todos os pontos de forma fundamentada e que o ICMS-ST, na sistemática da substituição tributária progressiva, não compõe o faturamento do revendedor substituído, não havendo que se falar em exclusão de base de cálculo ().
À análise.
4. Razões de decidir:
Nas razões recursais, a impetrante argui a nulidade da sentença de embargos por falta de fundamentação e negativa de prestação jurisdicional. No mérito, reitera que o ICMS e o ICMS-ST possuem a mesma natureza de ônus fiscal destinado ao Estado, não compondo o patrimônio do contribuinte. Afirma que a sentença divergiu das teses fixadas no Tema 69/STF e no Tema 1.125/STJ, que seriam de observância obrigatória, e requer a reforma integral do julgado.
Pois bem.
Malgrado tenha havido omissão do Juízo primevo na apreciação do pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não há que se falar em nulidade da sentença, uma vez que o Tribunal poderá julgar o pedido omisso, nos termos do art. 1.013, §3º, III, do CPC, desde que o processo esteja em condições de imediato julgamento, como in casu.
Passa-se, assim, a julgar integralmente o mérito.
4.1. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 do STF):
A questão cinge-se à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
De acordo com a Suprema Corte, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Confira, a propósito, a ementa do citado RE 574.706/PR:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Assim, diante do precedente vinculante, deve o ICMS ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.
4.2. Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 1.125 do STJ):
De início, pontuo que esta Turma Especializada comungava do entendimento de que o ICMS-ST não poderia ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS devidos pelo substituído, porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo.
Contudo, recentemente, o STJ, no julgamento dos Recursos Especiais ns.1.896.678 e 1.958.26, encerrado em 13/12/2023, firmou a tese de que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1125). Cabe ressaltar que o trânsito em julgado do Tema 1.125 do STJ se deu em 12/09/2024.
De acordo com a Corte Superior, “os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo”.
Com base nessa lógica, entendeu o STJ que a mesma conclusão a que chegou o STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, deveria ser adotada quanto ao ICMS-ST destacado da base de cálculo dessas contribuições devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva.
Ponderou-se que, como a submissão ao regime da substituição tributária dependeria de lei estadual, a distinção entre o ICMS regular e o ICMS-ST na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS possibilitaria a invasão de competência tributária da União pelos Estados, em flagrante desrespeito ao pacto federativo. Isso porque, a depender da forma como o Estado estabelecesse o mecanismo de arrecadação do ICMS, poderia resultar significativa diferença no recolhimento dessas contribuições, de competência federal.
Seguindo o entendimento do STJ, esta Turma Especializada assim decidiu:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 1.125/STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil – ARF Cabo Frio, postulando a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e o direito à compensação e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, corrigidos monetariamente. O Juízo de primeira instância concedeu a segurança pleiteada, declarando o direito da impetrante de recolher as contribuições sem a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo e compensar os valores pagos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o ICMS-ST pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) estabelecer se a impetrante tem direito à compensação dos valores pagos indevidamente. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265 (Tema 1.125), firmou a tese de que "o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". 4. O regime de substituição tributária não configura um aumento ou redução da carga tributária, mas apenas um mecanismo especial de arrecadação. Assim, a distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS poderia invadir a competência tributária da União pelos Estados. 5. Em razão do efeito vinculante dos recursos repetitivos (art. 927, III, do CPC), a segurança deve ser concedida para excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. A modulação dos efeitos segue a orientação do STF no RE 574.706 (Tema 69) e no RE 1.063.187, estabelecendo como marco a data de 15/03/2017, ressalvadas as ações protocoladas até essa data. 7. A compensação administrativa deverá ocorrer após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e nos termos da legislação vigente à época do encontro de contas, conforme entendimento do STJ no REsp nº 1.164.452/MG. 8. Os créditos a serem compensados serão corrigidos exclusivamente pela taxa SELIC, conforme jurisprudência consolidada do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Remessa necessária e apelação desprovidas. Tese de julgamento: 1. O ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 2. A compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 69, aplicando-se a data de 15/03/2017 como marco temporal. 3. A compensação administrativa deve respeitar a prescrição quinquenal e ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas. 4. Os créditos a serem compensados serão corrigidos exclusivamente pela taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, "b"; CPC/2015, art. 927, III; CTN, art. 170-A; Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003; Decreto-Lei nº 1.598/1977. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR (Tema 69); STJ, REsp nº 1.896.678/RS e REsp nº 1.958.265 (Tema 1.125); STJ, REsp nº 1.164.452/MG; STJ, EREsp 548711/PE.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007181-68.2023.4.02.5108, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/03/2025)
Nessa toada, tratando-se de questão decidida, em sede de recursos repetitivos, há que se adotar o entendimento firmado pela Corte Superior, tendo em vista o seu efeito vinculante, consoante o art. 927, III do CPC.
Desse modo, há de ser concedida a segurança para reconhecer o direito da Impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dessas contribuições, considerando, para tal exclusão, os valores destacados nas notas fiscais de venda dos substitutos tributários.
4.3. Modulação dos efeitos da decisão (Tema 69 STF, Tema 1.125, do STJ e Tema 1.279, do STF):
Em sede de embargos de declaração opostos pela União Federal no Tema 69, o STF, acolhendo, em parte, os aclaratórios da União, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Igualmente em embargos de declaração da União, agora no Tema 1.125, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça acolheu parcialmente o recurso para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, "ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" (EDcl no REsp n. 1.958.265/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 26/6/2024.)
Ocorre que, no Tema 1.279, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral:
"Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017."
Confira, por oportuno, ementa do julgado atinente ao Tema 1.279, do STF, in verbis:
Ementa Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito tributário. Contribuições para o PIS e a COFINS. Base de Cálculo. ICMS. Exclusão. RE 574.706/PR. Tema 69 da repercussão geral. Modulação de efeitos. Fato gerador do Tributo. Marco Temporal: a partir de 15 de março de 2017. Precedentes. Questão constitucional. Relevância. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento. 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.
(RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023) (destaque nosso)
Essa tese aclarou a modulação de efeitos do Tema 69, eliminando eventual dúvida quanto ao termo inicial para os pedidos de repetição do indébito ou de compensação. A tese, pois, deixou clara que o marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração do Tema 69 atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento.
Logo, para as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/03/2017, data da sessão de julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, haverá efeitos retroativos, não alcançados pela prescrição. Já para as ações ajuizadas após 15/03/2017, a repetição dos valores recolhidos indevidamente, antes da propositura da ação, se dará a partir de 16/03/2017, inclusive, levando-se em consideração a data do fato gerador da exação.
Nessa toada, não obstante o mandado de segurança tenha sido impetrado em 27/03/2025, ou seja, 8 anos após 15/03/2017, urge elucidar que é indevida a inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS somente para os fatos geradores ocorridos após 15.03.2017, nos termos da tese firmada no Tema 1.279 pelo STF.
4.4. Compensação:
Como já sumulado pelo STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
E mais: "A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". (REsp n. 1.122.126/RS).
Além disso, a compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, §14, da Lei n.º 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).
Mas não é só. Cabe ressaltar que, com o advento da Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, ao tempo em que nesta incluiu o art. 26-A, in verbis, é possível a compensação entre créditos de natureza previdenciária e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), além de seguir as demais condições estipuladas:
Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
Razão por que "os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social" (TRF-4 - APL: 50644927820214047000-PR, Relator: Maria de Fátima F. Labarrère, Julgamento: 17/05/2022, Segunda Turma).
A respeito do tema, esta Terceira Turma Especializada emitiu orientação de que, consoante alteração legislativa promovida pela lei nº 13.670/2018, que incluiu o art. 26-A na Lei nº 11.457/2007, possibilitando a compensação entre créditos e débitos fazendários e previdenciários, desde que observadas as restrições e vedações previstas no já mencionado art. 26-A, “essa hipótese de compensação se aplica apenas para os créditos e débitos futuros, já que não admite período de apuração anterior à adesão ao referido sistema, tal como disposto de forma clara pelo aludido § 1º do artigo 26-A”, tendo sido acentuado que “a possibilidade de efetuar a compensação cruzada, ou seja, compensar débitos fazendários com créditos previdenciários e vice-versa, só pode ser realizada com crédito e débito que sejam apurados a partir de agosto de 2018, com a utilização do e-social” (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000910-89.2022.4.02.5104, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/06/2023).
Relembre-se que o ajuizamento do presente mandado de segurança se deu em 27/03/2025, ou seja, na vigência da Lei 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n° 11.457/2007 e inseriu o art. 26-A, o qual autoriza a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às compensações com débitos de contribuições previdenciárias e de terceiros, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).
Diante de todas as considerações acima, no ponto específico da compensação, há de ser consignada, de forma expressa, a observância do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018.
4.5. Atualização:
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278) ou pelo índice que a substituir.
5. Conclusão e Dispositivo:
Dessa forma, impõe-se a reforma da sentença, a fim de que o pedido seja julgado procedente, com a concessão da segurança, para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de:
(i) Excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, suprindo-se a omissão da sentença, com espeque no art. do art. 1.013, §3º, III, do CPC;
(ii) Excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e
(iii) Proceder à compensação dos valores indevidamente recolhidos, limitada aos pagamentos de PIS e COFINS relativos a fatos geradores ocorridos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação, nos termos do Tema 1.279 do STF, sem prejuízo da inclusão dos fatos geradores posteriores à impetração, observadas as disposições do art. 170-A do CTN e dos arts. 26 e seguintes da Lei nº 11.457/2007, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/2018.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação da impetrante.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002725254v5 e do código CRC d1dbad2d.
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Data e Hora: 11/03/2026, às 16:00:08