Agravo de Instrumento Nº 5017581-71.2025.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por CONCEPT SERVICOS MEDICOS e SJ ITC SERVICOS MEDICOS, com pedido de antecipação da tutela recursal inaudita altera parte, visando a reforma da decisão proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro, nos autos do Mandado de Segurança nº 5107932-16.2025.4.02.5101 (), que indeferiu o pedido de medida liminar que buscava autorizar as recorrentes a recolherem o IRPJ e a CSLL sobre a base de cálculo reduzida de 8% e 12%, respectivamente, incidente sobre as receitas brutas provenientes da prestação de serviços hospitalares.
A decisão foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por SJ ITC SERVICOS MEDICOS e CONCEPT SERVICOS MEDICOS em face de ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO/RJ - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - RIO DE JANEIRO objetivando "recolherem o IRPJ e a CSLL calculados sobre a base de cálculo correspondente a 8% e 12%".
Liminarmente, os impetrantes requereram "a concessão de medida liminar (inaudita altera parte) para autorizar as Impetrantes recolherem o IRPJ e a CSLL calculados sobre a base de cálculo correspondente a 8% e 12%, respectivamente, de suas receitas brutas decorrentes da prestação de serviços hospitalares, conforme preconizam os artigos 15, §1º, III, "a" e 20, ambos da Lei nº 9.249/1995, bem como para determinar que a i. Autoridade Coatora se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos tributos em questão incidentes sobre a base de cálculo correspondente ao percentual de 32% das referidas receitas brutas".
Com a alteração promovida pela Lei n. 11.727/2008, o artigo 15, §1º, III, “a”, da Lei nº 9.249/95 determinou que as empresas de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas têm o direito de redução de alíquota, desde que sejam organizadas sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Anvisa.
A fim de regulamentar a Lei foram editadas sucessivas Instruções Normativas da Receita Federal, estando em vigor a de n. 1.540/2015, que também exige das empresas prestadoras de serviços hospitalares que sejam organizadas sob a forma de sociedade empresária e que atendam as regras da Anvisa. Leia-se:
(...)
Após controvérsias acerca do âmbito de incidência da norma que confere a redução das alíquotas de IRPJ e CSLL, o STJ, no julgamento do REsp 1.116.399/BA, proferido sob a sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu a seguinte tese jurídica:
(...)
Firmou-se, nesse sentido, o entendimento de que os serviços hospitalares compreendem os que estão ligados diretamente à promoção da saúde, independentemente da capacidade de internação da entidade, "excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos."
Em outras palavras, tem-se que o IRPJ e a CSLL com alíquotas reduzidas incidem sobre a receita proveniente de prestação de serviços hospitalares, neles compreendidas as atividades de natureza hospitalar essenciais à população, independentemente de haver estrutura para internação e afastadas as consultas realizadas em consultórios médicos.
Portanto, verifica-se ser necessário o preenchimento de 3 requisitos para obter a redução das alíquotas, quais sejam, (1) a natureza do serviço prestado (serviços hospitalares, de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas); (2) o caráter empresarial do prestador do serviço (organização sob a forma de sociedade empresária) e, por fim, (3) a estrutura física do estabelecimento (atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa), com alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal.
Assim como a concessão da segurança, a demonstração do fundamento relevante para deferimento de tutela provisória liminar (art 7º, III, da Lei nº 12.016/2009) requer prova documental pré constituída.
No , conta que a atividade econômica principal da CONCEPT SERVICOS MEDICOS é "86.30-5-02 - Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares" e que se trata de "223-2 - Sociedade Simples Pura".
(...)
No , consta que a SJ ITC SERVICOS MEDICOS e CONCEPT SERVICOS MEDICOS é "223-2 - Sociedade Simples Pura".
(...)
Diversamente do sustentado na petição inicial, os documentos dos autos indicam a ausência do caráter empresarial de ambas as impetrantes, de modo que não há probabilidade do direito perquirido neste mandado de segurança (art. 300 do CPC). Por isso, indefiro a tutela provisória requerida na petição inicial."
No presente recurso, as partes agravantes sustentam a necessidade de reforma do decisum, argumentando que a natureza jurídica de sociedade simples não afasta, por si só, a caracterização da estrutura empresarial exigida pela legislação tributária.
Defendem que o conceito de sociedade empresária para fins de fruição do benefício fiscal é material e subjetivo, relacionando-se à organização econômica dos fatores de produção e à prestação de serviços de forma profissional e com intuito lucrativo.
Defendem a probabilidade do direito diante do pleno atendimento aos demais requisitos legais, quais sejam, a prestação de serviços equiparados a hospitalares, como atendimentos em Unidades de Terapia Intensiva (UTI) e emergências, e a observância às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).
Ressaltam que a manutenção da decisão agravada impõe um ônus tributário indevido baseado no percentual de presunção de 32%, gerando grave desequilíbrio financeiro e risco de autuações fiscais, imposição de multas e restrições cadastrais, gerando perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Ao final, realizam o seguinte pedido:
Diante de todo o exposto, as Agravantes requerem respeitosamente a V. Exa.:
a) seja concedida a antecipação da tutela recursal (artigo 1.019, inciso I, do CPC) para autorizar as Agravantes recolherem o IRPJ e a CSLL calculados sobre a base de cálculo correspondente a 8% e 12%, respectivamente, de suas receitas brutas decorrentes da prestação de serviços hospitalares, conforme preconizam os artigos 15, §1º, inciso III, alínea "a" e 20, ambos da Lei nº 9.249/1995, bem como para determinar que a i. Autoridade Agravada se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança dos tributos em questão incidentes sobre a base de cálculo correspondente ao percentual de 32% das referidas receitas brutas;
b) uma vez concedida a antecipação da tutela recursal na forma requerida no item supra, seja determinada a imediata intimação da d. Autoridade Agravada, dando-lhe ciência da decisão para que se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes à cobrança de créditos tributários de IRPJ e CSLL incidentes sobre a base de cálculo correspondente ao percentual de 32% das referidas receitas brutas;
c) que, após regular processamento previsto no artigo 1.019 do Código de Processo Civil, bem como depois de ouvido o representante do Ministério Público Federal, seja conhecido e provido o presente recurso para que, reformando-se integralmente a r. decisão agravada, sejam definitivamente assegurados os pedidos de que tratam os itens ‘a' e ‘b’ supra.
No foi proferida decisão indeferindo o pedido de antecipação de tutela recursal, diante da ausência dos requisitos cumulativos para concessão da tutela de urgência.
Contrarrazões da UNIÃO no , requerendo que seja negado provimento ao recurso.
Parecer do MPF no , manifestando-se pela "ausência de interesse público que requeira a sua intervenção".
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1. Admissibilidade
2. Questão em discussão
3. Caso em exame
4. Razões de decidir
4.1. Do fumus boni iuris
4.2. Do periculum in mora
5. Conclusão e dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade ( e ).
2. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em verificar se estão presentes os requisitos legais para a concessão de tutela de urgência, notadamente o fumus boni iuris e o periculum in mora, aptos a autorizar, em sede liminar, o recolhimento do IRPJ e da CSLL com base de cálculo reduzida prevista para serviços hospitalares.
3. Caso em exame:
Em sua origem, trata-se de mandado de segurança em que a parte agravante requereu, entre outros pedidos, a concessão da medida liminar para Concessão de medida liminar para autorizar o recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre as bases de cálculo de 8% e 12%, respectivamente, abstendo-se a autoridade coatora de realizar cobranças baseadas no percentual de 32% ().
No , foi proferida decisão que indeferiu a liminar requerida, em razão da não verificação do requisito de probabilidade do direito, motivando a interposição do presente recurso.
4. Razões de decidir:
A demonstração do fumus boni juris e do periculum in mora são requisitos cumulativos para concessão de medida de urgência, nos termos do art. 300 do CPC:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Por sua vez, o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, também revela serem quesitos indispensáveis em sede de mandado de segurança:
"Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica." (grifei)
Sob tais parâmetros, passemos à análise do caso concreto.
4.1. Do fumus boni iuris:
As partes agravantes buscam o direito de obter redução de alíquotas tributárias concernentes à prestação de serviços hospitalares, tendo como base legal o disposto nos artigos 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei n. 9.249/95, que assim dispõem:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
I - um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;
II - dezesseis por cento:
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 29 da referida Lei;
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)
(...)
IV - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento), para as atividades de operação de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito realizadas por Empresa Simples de Crédito (ESC). (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
§ 2º No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.
§ 3º As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de tributação com base no lucro real, fizer jus.
§ 4º O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes previstos em contrato. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).
Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá aos seguintes percentuais aplicados sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
I - 32% (trinta e dois por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso III do § 1º do art. 15 desta Lei; (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
II - 38,4% (trinta e oito inteiros e quatro décimos por cento) para a receita bruta decorrente das atividades previstas no inciso IV do § 1º do art. 15 desta Lei; e (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
III - 12% (doze por cento) para as demais receitas brutas. (Incluído pela Lei Complementar nº 167, de 2019)
§ 1o A pessoa jurídica submetida ao lucro presumido poderá, excepcionalmente, em relação ao 4o (quarto) trimestre-calendário de 2003, optar pelo lucro real, sendo definitiva a tributação pelo lucro presumido relativa aos 3 (três) primeiros trimestres. (Renumerado com alteração pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 2o O percentual de que trata o caput deste artigo também será aplicado sobre a receita financeira de que trata o § 4o do art. 15 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Assim, de acordo com a referida previsão legal, para que sejam aplicados os percentuais de de 8% e 12% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente, devem ser observados os seguintes requisitos: (1) natureza do serviço prestado (serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas); (2) caráter empresarial do prestador de serviço (desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária); (3) atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.
Nesse ponto, cumpre ressaltar que, em relação à interpretação da expressão serviços hospitalares contida na alínea a do inciso III do § 1º do art. 15 da Lei 9.249/95, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1116399/BA sob o rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 217), fixou a tese de que:
Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos (REsp 1116399/BA, rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, publ. DJe 24/02/2010).
Também ficou assentado que "incide o Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSSL com alíquotas reduzidas, na forma do art. 15, § 1º, III, da Lei 9.249/1995, sobre a receita proveniente da prestação de 'serviços hospitalares' (não receita bruta total da empresa), neles compreendidas as atividades de natureza hospitalar essenciais à população, independente da existência de estrutura para internação, excluídas as consultas realizadas por profissionais liberais em seus consultórios médicos."
Ademais, quando se tratar de fatos posteriores à Lei 11.727/2008, que alterou a redação do artigo 15 da Lei 9.249/1995, é exigível, adicionalmente, que a prestadora de serviços esteja constituída sob a forma de sociedade empresária e atenda à regulamentação da ANVISA.
Com relação ao atendimento às normas da ANVISA, consoante disposto pelo art. 33, §3º da Instrução Normativa RFB n. 1.700, de 14 de março de 2017, tal comprovação se faz pela apresentação de alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal:
"Art. 33. A base de cálculo do IRPJ, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 26, auferida na atividade, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos.
(...)
§ 3º Para fins de aplicação do disposto na alínea “a” do inciso II do § 1º, entende-se como atendimento às normas da Anvisa, entre outras, a prestação de serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com o item 3 - Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes da Parte II - Programação Físico-Funcional dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde da Resolução RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, cuja comprovação deve ser feita mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal."
Neste contexto, tenho que a aferição, de plano, em sede de cognição sumária, não é suficiente, demandando análise exauriente e detalhada do cumprimento dos referidos requisitos, a partir das provas colacionadas pela parte.
Neste sentido, já decidiu esta 3ª Turma Especializada, conforme acórdão de minha relatoria, julgado por unanimidade:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. SERVIÇOS HOSPITALARES. LEI Nº 9.249/1995. FUMUS BONI JURIS. NECESSIDADE DE COGNIÇÃO EXAURIENTE. AUSENTE PERICULUM IN MORA. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar requerida em mandado de segurança, que visa o reconhecimento do direito ao recolhimento do IRPJ e CSLL com aplicação de percentuais reduzidos (8% e 12%) para serviços hospitalares. A impetrante alega tratar-se de sociedade empresária que presta serviços de terapia ocupacional, fisioterapia e fonoaudiologia, dentre outros, cumprindo os requisitos sanitários da ANVISA. A liminar foi indeferida por ausência de plausibilidade do direito, vez que a empresa não teria comprovado estrutura hospitalar nem custos diferenciados.
II. Questão em discussão
2. Cinge-se a controvérsia em analisar se estão preenchidos os requisitos para concessão da tutela de urgência requerida em mandado de segurança, a fim de que a Impetrante possa ser beneficiada com os percentuais reduzidos de 8% e 12% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com base nos artigos 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei n. 9.249/95.
III. Razões de decidir
3. A concessão da tutela de urgência requer o preenchimento de dois requisitos positivos (CPC/2015, art. 300), a saber: I) probabilidade do direito; e II) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
4. Tratando-se de mandado de segurança, o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, estabelece como requisitos para concessão da medida de urgência a existência de (i) fundamento relevante, e que (ii) do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado, ainda, exigir-se do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
5. De acordo com o disposto nos artigos 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei n. 9.249/95, para que sejam aplicados os percentuais de de 8% e 12% para apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente, devem ser observados os seguintes requisitos: (1) natureza do serviço prestado (serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas); (2) caráter empresarial do prestador de serviço (desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária); (3) atendimento às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.
6. O STJ, em recurso repetitivo (Tema 217), fixou que a expressão "serviços hospitalares", prevista no art. 15, § 1º, III, da Lei nº 9.249/1995, deve ser interpretada de forma objetiva, alcançando atividades voltadas diretamente à promoção da saúde, excluídas as simples consultas médicas e independente da existência de estrutura para internação.
7. A Lei nº 11.727/2008 incluiu requisitos adicionais para fruição da base de cálculo reduzida: (i) constituição sob a forma de sociedade empresária e (ii) atendimento às normas da ANVISA.
8. Com relação ao atendimento às normas da ANVISA, consoante disposto pelo art. 33, §3º da Instrução Normativa RFB n. 1.700, de 14 de março de 2017, tal comprovação se faz pela apresentação de alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal.
9. Não há que se falar, por ora, na probabilidade do direito, visto que a aferição, de plano, em sede de cognição sumária, não é suficiente, demandando análise exauriente e detalhada do cumprimento dos referidos requisitos, a partir das provas colacionadas pela parte. Precedente.
10. Conforme entendimento do E. STJ, aplicado nesta Terceira Turma Especializada, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).
11. E a agravante vem procedendo ao recolhimento dos tributos em tela sob tal sistemática, não se vislumbrando, de fato, que a manutenção da decisão agravada, proferida na célere seara do mandado de segurança, possa causar tamanho prejuízo que não se possa esperar a respectiva solução final, em especial porque o feito originário já se encontra concluso para julgamento.
12. É certo, ainda, que o risco de ineficácia que justifica a concessão da medida postulada é somente aquele risco concreto, objetivamente comprovado, iminente e irremediável, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior, não tendo esta 3ª Turma Especializada considerado a linha de argumentação genérica eficiente à comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses. Precedentes.
13. A não demonstração dos requisitos cumulativos para a medida de urgência pretendida, fumus boni e juris e periculum in mora, no caso concreto, cuja celeridade, inclusive, recrudesce a necessidade da referida comprovação, em especial por já se encontrar o feito concluso para sentença, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência requerida na origem e reiterada nesta seara.
14. Esta Corte tem considerado que, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal restaria justificada sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento
IV. Dispositivo
15. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 300; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, III; Lei nº 9.249/1995, arts. 15, § 1º, III, "a", e 20; Lei 11.727/2008; e Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017, art. 33, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.116.399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 24.02.2010 (Tema 217); STJ, AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013; TRF2, AG 5009640-41.2023.4.02.0000, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. 14/09/2023;TRF2 - AG 5002406-08.2023.4.02.0000, 3ª Turma Especializada, Res. Des. Federal Cláudia Neiva, j. 11/04/2023; TRF4, AG nº 5013659-36.2023.4.04.0000, rel. Des. Fed. Alexandre Gonçaves Lippel, decisão de 24.4.2023; TRF2, AG5008441-81.2023.4.02.0000/ES, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. 12/9/2023; TRF/2ª Região, AG 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. 28/3/2022; TRF2, AG 5006925-89.2024.4.02.0000, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, j. 06/02/2025; TRF2, AG 5001788-34.2021.4.02.0000, Rel. Des. Marcus Abraham, Terceira Turma Especializada, j. 22/06/2021; TRF2, AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; TRF2, AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, EDJF2R 01/02/2011; TRF2, AG 5015774-21.2022.4.02.0000/ES, 8ª Turma Especializada, Relator Juiz Federal Convocado Marcelo da Fonseca Guerreiro, 06/09/2022.
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015927-49.2025.4.02.0000, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/01/2026)
Isto posto, não há que se falar, por ora, na probabilidade do direito.
4.2. Do periculum in mora:
Conforme entendimento do E. STJ, aplicado nesta Terceira Turma Especializada, “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013).
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. DECRETOS Nº 8.426/2015, Nº 11.322/2022 E Nº 11.374/2023. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E RISCO DE IRREVERSIBILIDADE. AUSÊNCIA.
1. A decisão agravada indeferiu a liminar no mandado de segurança que objetiva assegurar o recolhimento de PIS e Cofins nas alíquotas previstas no Decreto nº 11.322/2022.
2. Em juízo próprio deste momento processual, o Decreto nº 11.374/2023, ao revogar o Decreto nº 11.322/2022, repristinou as alíquotas até então vigentes nos termos do Decreto 8.426/2015, sem, com isso, majorar tributo de modo a atrair o princípio da anterioridade nonagesimal (cf. ADC nº 84, rel. Ministro Ricardo Lewandowski).
3. Quanto ao periculum in mora, se existe, é o reverso, evidenciado na diminuição da arrecadação, pois, da ótica do contribuinte, permanecerá recolhendo nos mesmos percentuais exigidos desde 2015.
4. É entendimento do STJ que “a mera exigibilidade do tributo não caracteriza dano irreparável, tendo em vista a existência de mecanismos aptos a ensejar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário” (AggRg na MAC nº 20.630, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 23.4.2013). Não se justifica a tutela de urgência em casos em que não se evidenciar a incapacidade do contribuinte de arcar com o tributo.
5. Agravo de instrumento desprovido." (grifei)
(TRF2 - Ag. Instrumento nº 5002406-08.2023.4.02.0000 - 3ª T. - Des. Federal: Cláudia Neiva - Julgado em 11/04/2023)
Ademais, a agravante vem procedendo ao recolhimento dos tributos em tela sob tal sistemática, não se vislumbrando, de fato, que a manutenção da decisão agravada, proferida na célere seara do mandado de segurança, possa causar tamanho prejuízo que não se possa esperar a respectiva solução final, em especial porque o feito originário já se encontra concluso para julgamento (evento 52 dos autos originários).
A respeito, confira-se, ainda:
"[...] A célere tramitação do processo de mandado de segurança não justifica intervir no processo de origem, tendo em vista que goza de prioridade sobre todos os atos judiciais (art. 20 da Lei n.º 12.016/2009).
As alegações genéricas de urgência são insuficientes para autorizar o deferimento da medida liminar. Os potenciais prejuízos alegados neste caso são de natureza financeira, sujeitos a recomposição.
[...]"
(TRF4, AG nº 5013659-36.2023.4.04.0000, rel. Des. Fed. Alexandre Gonçaves Lippel, decisão de 24.4.2023)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
A mera existência de prejuízo financeiro não é suficiente para caracterizar o perigo na demora exigido para a concessão da medida liminar no bojo do agravo de instrumento."
(TRF4, AG nº 5003906-55.2023.4.04.00000, rel. Des. Fed. Alexnadre Rossato da Silva Ávila, Primeira Turma, julg. 26.4.2003)
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (A TÍTULO DE ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO REAL. TEMA 1.182 DOS RECURSOS REPETITIVOS.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por ASPEN PHARMA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA LTDA. em face de decisão, proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança cível nº 5018042-46.2023.4.02.5001, indeferiu o pedido liminar para "a antecipação dos efeitos da tutela recursal, conferindo-se efeito ativo ao agravo de instrumento e determinando a concessão de medida liminar, para o fim de que seja determinado à autoridade coatora vinculada ao AGRAVADO, que se abstenha de exigir o IRPJ e a CSLL sobre a parcela relativa aos benefícios e incentivos fiscais do Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo (“INVEST-ES”), instituído pela Lei Estadual nº 10.550/2016 (...)."
2. O art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009 apenas autoriza a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança quando estejam concomitantemente presentes os seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora).
3. Ao menos neste momento processual, não vislumbro a probabilidade do direito alegado, uma vez que não se pode concluir, de pronto, que o benefício recebido através do INVEST-ES abrange somente créditos presumidos, a fazer incidir o entendimento do REsp 1.571.492/PR, ou se está caracterizado como outros benefícios relacionados ao ICMS, tais como o diferimento do pagamento; isenção; redução de base de cálculo; e estorno de débito, a fazer incidir o que restou decidido no Tema 1.182.
4. O perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, exigido para o deferimento da tutela de urgência, implica na existência de um risco real e concreto, que deve ser objetivamente comprovado, não bastando para tanto as alegações tecidas no sentido da possibilidade de severos impactos e prejuízos advindos da cobrança de débito, que, em preliminar análise, é certo, líquido e exigível, eis que não afastada a presunção de que goza. Em especial, porque a Impetrante recolhe tributos sob a mesma sistemática há muito tempo, o que afasta o requisito de urgência e sugere, até mesmo, a necessidade de eventual análise da adequação da via eleita para a pretensão.
5. A atividade do Tribunal na revisão de decisão que indefere pedido de antecipação de tutela/liminar tem alcance limitado e só se torna possível em casos de teratologia, flagrante ilegalidade ou naqueles em que se demonstre ser mais conveniente adotar outra solução provisória, porquanto é o juiz de primeiro grau que tem contato direto com os elementos que permitem firmar convicção em relação ao fato narrado, o que não ocorre no caso em tela. Precedentes: AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, E-DJF2R 01/02/2011; AG 5000309-40.2020.4.02.0000, 3ª Turma Esp. Rel. DF Theophilo Miguel, Julgado em 07/04/2020.
6. Agravo de instrumento desprovido."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008441-81.2023.4.02.0000/ES, Desembargador Federal Relator Marcus Abraham, por unanimidade, juntado aos autos em 12/9/2023)
É certo, ainda, que o risco de ineficácia que justifica a concessão da medida postulada é somente aquele risco concreto, objetivamente comprovado, iminente e irremediável, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior, não tendo esta 3ª Turma Especializada considerado a linha de argumentação genérica eficiente à "comprovação de dano concreto e atual a sua esfera de interesses" (TRF/2ª Região, Agravo de Instrumento n. 5015834-28.2021.4.02.0000/RJ, 3ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Marcus Abraham, julg. 28/3/2022).
Também neste sentido: TRF2, AG 5006925-89.2024.4.02.0000, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, j. 06/02/2025.
Isto posto, a não demonstração dos requisitos cumulativos para a medida de urgência pretendida, fumus boni e juris e periculum in mora, no caso concreto, cuja celeridade, inclusive, recrudesce a necessidade da referida comprovação.
Acrescente-se que esta Corte tem considerado que, apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal restaria justificada sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento (Apelação Cível nº 201751012131797. Rel. Des. Fed. Claudia Neiva. Terceira Turma Especializada. DJe 02/07/2019; AG 5001788-34.2021.4.02.0000, Rel. Des. Marcus Abraham, Terceira Turma Especializada, julgado em 22/06/2021; AG 2010.02.01.017607-0, Sexta Turma Especializada, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E/DJF2R 14/02/2011; AG 2010.02.01.007779-1 Sétima Turma Especializada, Rel. Des. Fed. José Antônio Lisboa Neiva, EDJF2R 01/02/2011; AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5015774-21.2022.4.02.0000/ES, 8ª Turma Especializada, Relator Juiz Federal Convocado MARCELO DA FONSECA GUERREIRO, 06/09/2022).
5. Conclusão e dispositivo:
Merece, portanto, ser mantida a decisão que indeferiu a tutela de urgência requerida, por ausentes os requisitos cumulativos para a medida pretendida, qual seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora, necessários à concessão da medida, nos termos acima fundamentados.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002706000v9 e do código CRC ed18b56f.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 11/03/2026, às 16:00:09