Apelação Cível Nº 5018635-07.2025.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por TM COMERCIO LTDA, em face da sentença proferida (evento 19), nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe que julgou improcedente a pretensão autoral objetivando ordem judicial para autorizar o recolhimento do PIS e da COFINS com a exclusão dessas contribuições das respectivas bases de cálculo.
A apelante alega (evento 29), em síntese, a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, em razão da sua manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade, pois: (i) confere natureza de receita a valores que não o são; (ii) desvirtua o conceito constitucional de faturamento; (iii) onera o contribuinte em afronta ao princípio da capacidade contributiva. Alega, ainda, que essa mesma lógica foi consagrada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706/PR), no qual se reconheceu que o ICMS não compõe a base do PIS e da COFINS justamente por não se caracterizar como receita do contribuinte, devendo ser aplicada ao caso. Aduz que o precedente do STF sobre o cálculo por dentro não pode ser utilizado para afastar a aplicação da ratio decidendi do Tema 69, tampouco para legitimar a inclusão das contribuições em suas próprias bases.
Contrarrazões (evento 35)
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto por TM COMERCIO LTDA, em face da sentença proferida (evento 19), nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe que julgou improcedente a pretensão autoral objetivando ordem judicial para autorizar o recolhimento do PIS e da COFINS com a exclusão dessas contribuições das respectivas bases de cálculo.
De início, cabe ressaltar que o tema foi submetido ao rito da repercussão geral pelo STF (Tema n. 1.067), no entanto, não houve determinação de sobrestamento dos feitos em relação à referida matéria. Assim, não há impedimento para o julgamento do recurso.
A pretensão da impetrante reside na declaração do direito de ajustar a base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), de modo a excluir ambos os tributos de suas bases de cálculo.
Cumpre destacar que o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706, assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(STF, Tribunal Pleno, RE 574706, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe 02.10.17).
Com efeito, o precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos.
Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que não existe identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
Por fim, merece ser ressaltado que o Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado “cálculo por dentro”, ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional, como se observa dos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DO TRIBUTO EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a sistemática de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, denominada “cálculo por dentro”, não ofende a Constituição Federal. Precedente: RE 582.461, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.
2. Agravo regimental desprovido.
(STF, 2ª Turma, AgR no RE 524.031, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJe 10.11.2011).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CÁLCULO POR DENTRO: CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS denominada cálculo por dentro.
(STF, 1ª Turma, AgR no AI 658.710, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 28.07.2011).
Esta 4ª Turma Especializada e outros Tribunais Regionais vêm decidindo no mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A pretensão das agravantes reside na exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, bem como no reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente à diferença entre o valor exigido pela agravada e o valor a ser recolhido pelas agravantes sem a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo das referidas contribuições.
2. O excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", conforme RE nº 574.706.
3. O precedente estabelecido pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos distintos. Desse modo, embora se trate de precedente de observância obrigatória quanto à matéria nele analisada (restrita ao ICMS), há que se ressaltar que inexiste identidade de situação com a hipótese suscitada nos autos.
4. O Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", ocasião em que firmou entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional (AgR no RE 524.031 e AgR no AI 658.710).
5. Diante dos precedentes do STF e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pelos agravantes quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
6. Agravo de instrumento improvido.
(TRF2, 4ª Turma Especializada, AG 00016315420184020000, Rel. LUIZ ANTONIO SOARES, DJe 24.10.2019).
TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. Inexiste previsão legal para a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS das suas próprias bases de cálculo.
(TRF4, 1ª Turma, APL 50715223820194047000, Rel. Des. Fed. ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, DJe 19.08.2020).
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. No que concerne à questão acerca do pedido relativo à exclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, assinala-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado a tese de que o ICMS não incide nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, em repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 574.706/PR, é temerária a aplicação do referido entendimento no caso apresentado nos autos.
2. Observa-se que o mesmo Supremo Tribunal Federal também, em repercussão geral reconhecida, declarou que a “base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação de circulação de mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente”, daí o entendimento que, até o presente momento, não há qualquer declaração de inconstitucionalidade no chamado cálculo “por dentro”.
[...]
5. Apelação, interposta pela impetrante, a que se nega provimento.
(TRF3, 4ª Turma, ApCiv 50327458720224036100, Rel. Des. Fed. MARLI MARQUES FERREIRA, DJe 25.08.2023).
Diante desses precedentes e da similitude das controvérsias, não se mostra plausível a tese suscitada pela impetrante quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação interposto, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002616470v2 e do código CRC 016dd1f4.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 11/03/2026, às 16:52:15