Apelação Cível Nº 5005994-60.2020.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (), que julgou procedente a pretensão autoral para:
“A) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em averbar como especial os seguintes períodos: de 17/03/1987 a 31/05/2016;
B) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB nº 184.023.499-4) desde a DER em 26/09/2017;
C) CONDENAR o réu, à obrigação de pagar as parcelas vencidas desde a DER, acrescidas, nos termos do art. 491, caput, do CPC1 de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida (quando preenchidos os requisitos legais)2. Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, pois este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela a Lei nº 11.430/20063. A partir de 08/12/2021, dada que entrou em vigor a EC nº 113/20214, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública deve ser aplicada a Taxa Selic para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, observando-se o contido no art. 3º da referida EC.”
O Juízo de origem condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios. Fixou os honorários tendo como base a condenação - consubstanciada na obrigação de pagar as parcelas vencidas (item C do dispositivo) até a prolação desta sentença, com base na Súmula 111 do STJ5, sem prejuízo de eventual aumento se houver recurso (§11 do art. 85 do CPC). Fixo o percentual em 10%, observando-se a gradação do §3º, do art. 85 do CPC, sempre no percentual mínimo.
Consignou que a sentença não está sujeita à remessa necessária.
Em razões recursais (), o INSS busca a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido. O recorrente fundamenta sua insurgência, primordialmente, na regularidade de sua conduta administrativa e na insuficiência probatória dos documentos apresentados no momento do requerimento do benefício. Argumenta que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) apresentado pelo autor possuía vícios formais insanáveis na via administrativa, como a ausência de indicação do responsável pelos registros ambientais para os períodos compreendidos entre 1987 e 2013, o que impossibilitaria o enquadramento do tempo especial naquela oportunidade.
No mérito, o INSS sustenta que a exposição ao agente nocivo poeira de sílica e os níveis de ruído prejudiciais somente restaram efetivamente comprovados por meio da perícia técnica realizada no curso do processo judicial. Ressalta que, nos documentos fornecidos pela empregadora durante a fase administrativa, constava apenas a exposição à poeira vegetal, agente que não autorizaria o reconhecimento da especialidade nas condições descritas. Diante dessa nova realidade fática estabelecida apenas em juízo, a autarquia previdenciária pugna pela reforma da sentença para que os efeitos financeiros da condenação e a fixação da Data de Início do Benefício (DIB) não retroajam à Data do Requerimento Administrativo (DER), mas sejam estabelecidos a partir da data de juntada do laudo pericial judicial aos autos.
Ademais, a peça recursal aborda a necessidade de observância das regras trazidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, especificamente quanto à exigência de idade mínima para a aposentadoria especial. O INSS também requer a aplicação imediata do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, em consonância com o Tema 709 do STF, defendendo que a vedação à continuidade do exercício de atividades insalubres após a concessão da aposentadoria especial deve operar-se de forma automática e independentemente de notificação administrativa prévia. O argumento central é de que o beneficiário não pode alegar desconhecimento da norma legal, devendo o afastamento do ambiente nocivo ocorrer assim que implantado o benefício.
Por fim, a autarquia postula a inversão do ônus da sucumbência, com a condenação do autor. e outros ao pagamento de custas e honorários advocatícios, ou, subsidiariamente, a observância da prescrição quinquenal e a autorização para desconto de eventuais valores já pagos administrativamente ou provenientes de benefícios inacumuláveis. O recurso encerra-se com o prequestionamento das matérias ventiladas e o pedido de revogação de eventual tutela de urgência deferida, visando resguardar o erário e a estrita legalidade no pagamento de benefícios previdenciários.
Contrarrazões ().
O Ministério Público Federal manifestou pela não intervenção no feito ().
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso de apelação, eis que presentes os seus requisitos admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença (), que julgou procedente a pretensão autoral para:
“A) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em averbar como especial os seguintes períodos: de 17/03/1987 a 31/05/2016;
B) DETERMINAR ao réu que cumpra a obrigação de fazer consistente em conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB nº 184.023.499-4) desde a DER em 26/09/2017;
C) CONDENAR o réu, à obrigação de pagar as parcelas vencidas desde a DER, acrescidas, nos termos do art. 491, caput, do CPC1 de juros moratórios, a contar da citação, e correção monetária, desde o momento em que deveria ter sido efetuado o pagamento de cada parcela devida (quando preenchidos os requisitos legais)2. Os juros moratórios devem ser calculados com base no mesmo percentual de juros incidente sobre a caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. A correção monetária deve ser calculada com base no INPC/IBGE, porque em 20/09/2017 o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.960/09) ao julgar o RE 870.947 com repercussão geral e porque em 3/10/2019 rejeitou a modulação dos efeitos da sua decisão. No caso de condenação do INSS concernente a benefícios previdenciários, não se aplica o IPCA-E, mas o INPC, pois este é o índice de reajuste dos benefícios previdenciários eleito pela Lei nº 11.430/20063. A partir de 08/12/2021, dada que entrou em vigor a EC nº 113/20214, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública deve ser aplicada a Taxa Selic para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, observando-se o contido no art. 3º da referida EC.”
Do tempo especial
O direito à aposentadoria com contagem de tempo especial encontra-se previsto no art. 201, § 1º, da Constituição Federal e disciplinado, especificamente, nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, sendo importante ressaltar que, consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada deve observar a legislação vigente à época da prestação de serviço, exigindo-se para tal modalidade de aposentadoria os requisitos da carência (art. 25 da Lei 8.213/91) e do tempo de serviço/contribuição reduzido para 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade.
Reitere-se que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004.
Assinale-se que até o advento da Lei nº 9.032/95 existiu a possibilidade de reconhecimento pelo mero enquadramento da atividade ou da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que a partir de 28/04/95 (data de vigência da mencionada lei) tornou-se imprescindível a efetiva comprovação do desempenho de atividade com exposição a agente nocivo à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079/SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29-04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.523/96 (esta convertida na Lei 9.528/97), que passa a exigir o laudo técnico.”
Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. Precedentes: STJ, Primeira Seção, AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 04/06/2014; REsp 1397783/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 17/09/2013.
Destaca-se, ainda, que a exigência legal de habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento de atividade especial, não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente agressivo durante toda a jornada de trabalho, conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ, Primeira Turma, REsp 1578404/PR, DJe de 25/09/2019, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Convém ressaltar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23/03/2011 assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 05.04.2011).
Ademais, na forma do disposto no artigo 25, § 2º, da EC nº 103/19, será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213/91, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data.
No caso concreto, a controvérsia consiste em definir se o período de 17/03/1987 a 31/05/2016 deve ser computado como especial e qual o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício concedido.
A sentença fundamentou o reconhecimento da especialidade no laudo pericial judicial (). O perito técnico, em avaliação in loco na empresa Unicafé, constatou que o autor, nas funções de auxiliar de armazenagem e encarregado de turma, esteve exposto a ruído contínuo com Nível de Exposição Normalizado (NEN) de 90,38 dB(A). Tal intensidade supera os limites de tolerância vigentes em todas as épocas do vínculo (80 dB até 05/03/1997; 90 dB até 18/11/2003; e 85 dB a partir de 19/11/2003).
Além do ruído, a perícia identificou a exposição habitual e permanente à poeira de sílica livre (concentração de 0,067 mg/m³), agente relacionado na Portaria Interministerial nº 9/2014 (LINACH) como cancerígeno para humanos (Grupo 1). Segundo o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999 e o art. 284, parágrafo único, da IN INSS nº 77/2015, a presença de agentes confirmados como carcinogênicos no ambiente de trabalho é suficiente para a comprovação da efetiva exposição, sendo a avaliação qualitativa e a eficácia do EPI irrelevante para afastar a especialidade.
Sobre o tema, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da LINACH é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito a contagem como tempo especial para fins previdenciários, firmando a tese de que “a redação do art. 68, parágrafo 4, do Decreto nº 3.048/99 dada pelo Decreto nº 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI (Equipamento de Proteção Individual)” (PEDILEF 5006019-50.2013.4.04.7204/SC -Tema 170).
A divergência entre a nomenclatura do agente no PPP administrativo ("poeira vegetal") e a constatada na perícia ("sílica") não afasta o direito. A prova técnica judicial é soberana para identificar a real composição dos agentes nocivos no ambiente laboral. Uma vez comprovada a nocividade por laudo pericial que supre as omissões dos formulários emitidos pela empregadora, o tempo deve ser computado como especial.
Logo, correta a sentença em reconhecer a como especial o período de 17/03/1987 a 31/05/2016.
Conforme apurado na sentença, em 26/09/2017 (DER), o autor tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Portanto, correta a sentença em condenar o réu em conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB nº 184.023.499-4).
No que concerne ao termo inicial dos efeitos financeiros, o INSS pretende que o pagamento das parcelas vencidas ocorra apenas após a realização da perícia judicial.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão submetida a julgamento no Tema 1.124 ("Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária."), concluiu por fixar a seguinte tese jurídica (REsp 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 08/10/2025):
“(...)
2) Data do início do benefício e seus efeitos financeiros:
2.1) Configurado o interesse de agir, por serem levados a Juízo os mesmos fatos e mesmas provas apresentadas ao INSS no processo administrativo, em caso de procedência da ação o Magistrado fixará a Data do Início do Benefício na Data de Entrada do Requerimento, se entender que os requisitos já estariam preenchidos quando da apresentação do requerimento administrativo, a partir da análise da prova produzida no processo administrativo ou da prova produzida em juízo que confirme o conjunto probatório do processo administrativo. Se entender que os requisitos foram preenchidos depois, fixará a DIB na data do preenchimento posterior dos requisitos, nos termos do Tema 995/STJ.
2.2) Quando o INSS, ao receber um pedido administrativo apto, mas com instrução deficiente, deixar de oportunizar a complementação da prova, quando tinha a obrigação de fazê-lo, e a prova for levada a Juízo pelo segurado ou produzida em Juízo, o magistrado poderá fixar a Data do Início do Benefício na Data da Entrada do Requerimento Administrativo, quando entender que o segurado já faria jus ao benefício na DER, ou em data posterior em que os requisitos para o benefício teriam sido cumpridos, ainda que anterior à citação, reafirmando a DER nos termos do Tema 995/STJ.
2.3) Quando presente o interesse de agir e for apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ.”
No caso em tela, a especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor só foi comprovada mediante laudo pericial elaborado no âmbito judicial. Tratando-se, portanto, de prova produzida exclusivamente em juízo, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, ocorrida em 30/04/2020, em consonância com a orientação firmada no item 2.3 do Tema 1.124/STJ.
Os juros de mora e a correção monetária incidentes sobre todo o período devem ser calculados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, o qual já contempla tanto o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto aquele consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905).
A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, passou a ser aplicada, até a expedição do requisitório, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos de seu art. 3º, a qual abrange, de forma unificada, correção monetária e juros de mora.
Todavia, deve ser observada a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 136/2025, que conferiu nova redação ao art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, estabelecendo que, nos requisitórios que envolvam a Fazenda Pública federal, a partir da sua expedição até o efetivo pagamento, a atualização monetária será realizada pela variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), incidindo, para fins de compensação da mora, juros simples de dois por cento ao ano, vedada a incidência de juros compensatórios.
Nos termos do § 1º do referido art. 3º, caso o percentual apurado a título de atualização monetária e juros de mora, na forma acima delineada, seja superior à variação da taxa Selic para o mesmo período, esta deverá ser aplicada em substituição àquele.
Afastamento da Atividade Nociva (Tema 709 STF)
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 709, declarou a constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/1991. O segurado que obtém a aposentadoria especial deve se afastar da atividade que gera a nocividade. Contudo, essa vedação não impede a concessão do benefício nem o recebimento de valores retroativos referentes ao período em que o segurado aguardou a decisão judicial trabalhando.
A cessação do pagamento do benefício só é cabível se, após a efetiva implantação da aposentadoria especial, o segurado permanecer ou retornar ao exercício de atividade nociva. Não há reforma necessária na sentença quanto a este ponto, devendo o INSS observar o procedimento administrativo de notificação previsto no parágrafo único do art. 69 do Decreto nº 3.048/1999 após a implantação.
Em resumo, o recurso do INSS deve ser provido apenas para fixar o termo inicial do benefício na data da citação (30/04/2020), em conformidade com o Tema 1124/STJ.
Sem honorários recursais em razão do parcial provimento à apelação, conforme entendimento fixado pelo Superior Tribunal Justiça (EDcl no AgInt no Resp nº 1.573.573).
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002706127v2 e do código CRC ec7d96d1.
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