Apelação/Remessa Necessária Nº 0001931-10.2016.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL e por IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A. e ICONIC LUBRIFICANTES S.A., nova denominação social de CHEVRON BRASIL LUBRIFICANTES LTDA contra a sentença (evento 312), integrada pela decisão de embargos de declaração (evento 350), que julgou parcialmente procedentes os pedidos veiculados nos presentes embargos à execução fiscal, para afastar quaisquer penalidades, juros de mora e atualização do valor monetário da base de cálculo dos débitos insertos apenas nas CDAs nº 70.2.15.001285-46, 70.6.15.021160-48, 70.3.15.000161-33 e 70.6.15.021442-54, mantendo a higidez do crédito principal quanto à impossibilidade de creditamento de IPI sobre insumos de produtos imunes.
A União Federal, em sua apelação (evento 343), insurge-se contra o afastamento das penalidades e encargos moratórios, ao fundamento de o contribuinte persistiu buscando o crédito indevido mesmo após o ADI SRF nº 05/2006, e que a constituição definitiva do crédito ocorreu sob a égide da nova interpretação administrativa, afastando a proteção do art. 100 do CTN.
Em suas razões recursais (evento 355), as empresas apelantes alegam, preliminarmente, a nulidade da sentença por ser ultra petita, em razão da afronta aos arts. 141 e 492 do CPC, ao art. 53 da Lei nº 9.784/1999 e ao art. 24 da LINDB, por ter o juízo declarado a ilegalidade de atos normativos (Solução de Consulta 248/2000 e IN 33/1999) sem pedido das partes.
No mérito, requerem a reforma para reconhecer o direito integral ao creditamento, citando o recente EREsp nº 1.213.143/RS da 1ª Seção do STJ, que teria pacificado a legitimidade do aproveitamento de créditos de IPI em saídas de produtos não tributados (evento 370, pág. 4), bem como questionam também a distribuição dos honorários, alegando que não houve sucumbência mínima da União (evento 369, pág. 3).
Em contrarrazões (evento 369), a União defende a manutenção da sentença quanto à improcedência do creditamento, reforçando que a não cumulatividade é regra de abatimento físico e real que exige saída tributada, refutando a nulidade da sentença, na medida em que o juiz aplica o direito aos fatos (iura novit curia) e que a análise da legalidade das normas foi apenas fundamentação incidental, bem como a validade da sucumbência mínima baseada no número de pedidos atendidos.
Em contrarrazões (evento 370), as empresas apeladas defendem a manutenção da exclusão dos encargos moratórios, eis que a observância das normas complementares deve ser aferida no momento do aproveitamento dos créditos, e não na data da constituição definitiva do débito ou do ajuizamento da execução, invocando, ainda, os princípios da segurança jurídica, cognoscibilidade e previsibilidade, além do art. 24 da LINDB, que veda a invalidação de situações constituídas com base em mudança posterior de orientação.
É o relatório.
VOTO
Conheço da remessa necessária e das apelações, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Como relatado, cuida-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e por IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A. e ICONIC LUBRIFICANTES S.A. (nova denominação de CHEVRON BRASIL LUBRIFICANTES LTDA.) contra a sentença que, nos embargos à execução fiscal opostos em relação à execução fiscal nº 0133272-96.2015.4.02.5101, julgou parcialmente procedentes os pedidos, apenas para afastar penalidades, juros de mora e atualização monetária quanto a parte das inscrições exequendas, rejeitando a pretensão principal de desconstituição integral dos créditos.
Rejeito, de início, a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelas apelantes.
Sustentam IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A. e ICONIC LUBRIFICANTES S.A. que a sentença teria incorrido em julgamento ultra petita, por supostamente ter declarado, sem provocação das partes, a ilegalidade de atos normativos infralegais, em especial da Instrução Normativa SRF nº 33/1999 e da Solução de Consulta nº 248/2000, em afronta aos arts. 141 e 492 do CPC, ao art. 53 da Lei nº 9.784/1999 e ao art. 24 da LINDB.
A preliminar não procede.
Isso porque não há julgamento ultra petita quando o órgão jurisdicional, para resolver a controvérsia devolvida pelas partes, examina, incidenter tantum, a validade, o alcance, a aplicabilidade ou a compatibilidade de atos normativos infralegais com a legislação de regência e com a Constituição, desde que o faça apenas como fundamento jurídico para acolher ou rejeitar o pedido formulado.
O que os arts. 141 e 492 do CPC vedam é a concessão de providência jurisdicional diversa, mais ampla ou fundada em causa de pedir completamente estranha ao objeto litigioso; não impedem, porém, que o magistrado adote enquadramento jurídico distinto daquele proposto pelas partes, em observância ao princípio iura novit curia.
No caso, o pedido deduzido nos embargos sempre esteve voltado à desconstituição, total ou parcial, dos créditos exequendos, com base, justamente, na alegada legitimidade do creditamento de IPI e na invalidade dos fundamentos adotados pela Administração Tributária para glosá-lo.
Nessa moldura, o exame da conformidade dos atos infralegais invocados pela fiscalização com o art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não configurou ampliação objetiva da demanda, mas simples desenvolvimento da fundamentação jurídica necessária ao deslinde da lide.
Em outras palavras, a sentença não outorgou bem da vida diverso do postulado, não criou capítulo condenatório estranho aos embargos, nem reconheceu pretensão autônoma não deduzida.
A eventual referência à inadequação ou à impossibilidade de prevalência de determinados atos infralegais perante a lei consistiu apenas em fundamentação incidental, e não em provimento jurisdicional autônomo de invalidação abstrata ou geral desses atos.
Também não há afronta ao art. 53 da Lei nº 9.784/1999, porque a sentença não exerceu autotutela administrativa, nem substituiu a Administração no exercício de invalidação administrativa de seus próprios atos; limitou-se ao controle jurisdicional da exigência tributária concretamente deduzida em juízo, o que se insere no âmbito próprio da jurisdição.
Pela mesma razão, não se verifica violação ao art. 24 da LINDB, pois não houve invalidação judicial retroativa de situação abstratamente consolidada, mas apreciação contenciosa de créditos tributários específicos, à luz do regime normativo e jurisprudencial aplicável.
De todo modo, ainda que se pudesse cogitar de alguma imprecisão terminológica na fundamentação da sentença, isso não seria suficiente, por si só, para ensejar nulidade processual. A decretação de nulidade reclama demonstração de prejuízo concreto, o que não se evidencia na hipótese, sobretudo porque a controvérsia devolvida ao Tribunal devolve em profundidade o exame da matéria de fato e de direito, nos termos do art. 1.013, § 1º, do CPC, permitindo o completo rejulgamento das questões efetivamente controvertidas.
Assim, rejeito a preliminar de nulidade da sentença.
Passo, pois, à análise do mérito recursal.
A fim de conferir clareza e precisão ao julgamento, o presente voto estrutura-se em quatro núcleos distintos, correspondentes aos grupos de inscrições conforme sua origem e natureza: (i) as CDAs quitadas e excluídas do objeto dos embargos; (ii) as CDAs cuja fonte imediata é compensação não homologada, sem auto de infração autônomo; (iii) as CDAs constituídas por auto de infração próprio, com análise de mérito à luz do Tema 1.247 do STJ; e (iv) a CDA de COFINS, de tratamento jurídico diferenciado.
II – CDAS EXCLUÍDAS DO OBJETO DOS EMBARGOS: 70.6.15.021121-31, 70.6.15.021321-67, 70.6.15.021323-29 e 70.6.15.021667-38
A execução fiscal originária cobrava créditos consubstanciados em dez inscrições. Contudo, a própria petição inicial dos embargos informou, desde o ajuizamento, que as CDAs 70.6.15.021121-31, 70.6.15.021321-67, 70.6.15.021323-29 e 70.6.15.021667-38 encontravam-se integralmente quitadas, tendo o juízo da execução reconhecido essa circunstância. Por essa razão, as quatro inscrições mencionadas não integraram o objeto dos embargos.
Importa registrar que essas quatro CDAs possuem origem em infrações relacionadas a transporte de cargas, constituídas por auto de infração com acréscimo de multa moratória de 30%, e não guardam relação com a controvérsia sobre créditos de IPI ou compensações tributárias. Sua quitação, devidamente reconhecida, afasta qualquer pronunciamento de mérito nesta sede.
Nada há, portanto, a julgar quanto a essas inscrições no presente recurso.
III – CDAS ORIGINÁRIAS DE COMPENSAÇÕES NÃO HOMOLOGADAS: 70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48
As CDAs 70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48, referentes a débitos de IRPJ e CSLL, vinculam-se, em sentido próprio, ao instituto da compensação não homologada. Conforme narrado na petição inicial, ambas têm origem no Processo Administrativo nº 10768.005681/2003-35, no qual a embargante protocolou, em 27/06/2003, pedido de ressarcimento cumulado com declaração de compensação (PER/DCOMP) visando ao aproveitamento de crédito de IPI para extinção de débitos de IRPJ e CSLL.
A Administração Tributária indeferiu o pedido e não homologou a compensação, o que ensejou a constituição dos créditos inscritos nessas duas CDAs. Não houve, aqui, ação fiscal superveniente nem lavratura de auto de infração autônomo: o título executivo corresponde, de modo imediato, ao resultado desfavorável do procedimento de homologação de compensação.
Diante dessa conformação fática, o voto anterior, cuja solução ora se mantém quanto a este grupo, reconheceu corretamente o óbice processual previsto no art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no REsp nº 1.008.343/SP (Primeira Seção, julgado sob o rito dos recursos repetitivos), é firme no sentido de que, em embargos à execução fiscal, a compensação somente pode ser alegada como fato extintivo pretérito, ou seja, quando já realizada e capaz de, em tese, ter operado a extinção do crédito antes do ajuizamento da execução. Fora dessa hipótese estrita, o que a parte busca é, em essência, obter do Judiciário pronunciamento substitutivo do juízo administrativo de não homologação, o que não se compatibiliza com a via estreita dos embargos.
Esse entendimento foi reafirmado em julgados posteriores do STJ, que explicitaram não haver espaço, na ação antiexacional, para discutir a correção da decisão administrativa que indeferiu o pedido de compensação, nem para promover, na própria via dos embargos, a efetivação da compensação recusada.
O Tema 1.247 do STJ, embora relevante para a tese material sobre o alcance do art. 11 da Lei nº 9.779/1999, não transforma os embargos à execução fiscal em ação anulatória, declaratória ou de cognição ampla destinada ao controle da não homologação administrativa. O precedente repetitivo resolveu o plano do direito material; não alterou as regras do processo executivo fiscal.
Assim, quanto às CDAs 70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48, mantém-se a extinção dos embargos sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, ressalvando-se à embargante o direito de deduzir, em ação própria, a pretensão de invalidação dos atos administrativos de não homologação e de reconhecimento do alegado crédito de IPI, inclusive à luz do Tema 1.247 do STJ.
IV – CDAS CONSTITUÍDAS POR AUTO DE INFRAÇÃO PRÓPRIO: 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18
Diferentemente das inscrições tratadas no tópico anterior, as CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18 não se esgotam no fenômeno da não homologação de compensação. Embora compartilhem, em sua origem remota, a controvérsia sobre o creditamento de IPI relativo à fabricação de lubrificantes imunes, sua constituição imediata ocorreu mediante lavratura de auto de infração, após regular procedimento fiscal. Isso impõe tratamento jurídico diverso, com exame de mérito da higidez dos lançamentos.
A CDA 70.3.15.000161-33, com valor inscrito de R$ 1.562.339,08, tem origem no Processo Administrativo nº 16682.720265/2010-16. Conforme narrado na petição inicial dos embargos e confirmado pelos anexos da CDA, a embargante apropriou créditos de IPI correspondentes à aquisição tributada de insumos utilizados na fabricação de lubrificantes, referentes ao período de 12/2005. Instaurada a ação fiscal, a Receita Federal concluiu pelo descabimento do creditamento, sob o fundamento de que os lubrificantes, classificados como "NT" (Não Tributados) na TIPI, não autorizariam o aproveitamento do crédito de IPI. Seguiu-se a lavratura de auto de infração pessoal em 27/12/2010, formalizado com cobrança de IPI principal e multa de lançamento de ofício para o período de referência.
Por seu turno, a CDA 70.3.15.000154-04, com valor inscrito de R$ 797.868,46, decorre do Processo Administrativo nº 16682.720110/2012-41.
A narrativa inicial descreve que a embargante apropriou créditos de IPI relativos ao ano-calendário de 2007, abrangendo os períodos 01/2007, 02/2007, 03/2007 e 12/2007, todos vinculados à aquisição de insumos tributados destinados à fabricação de lubrificantes. Após ação fiscal, a Receita Federal manteve a mesma premissa restritiva: a classificação "NT" dos lubrificantes impediria o creditamento.
Foi lavrado auto de infração pessoal em 24/02/2012, com cobrança de IPI principal e multa de lançamento de ofício para cada período discriminado. O processo administrativo correspondente (PA 16682.720110/2012-41) foi o fio condutor da diligência pericial realizada nos presentes embargos, com seleção específica dos produtos e períodos em discussão.
Já a CDA 70.6.15.021640-18, com valor inscrito de R$ 92.395,57, também decorre do PA 16682.720110/2012-41. Cuida-se, porém, de inscrição distinta: ela não cobra o principal do IPI, mas multas isoladas correspondentes aos períodos 05/2007, 07/2007, 10/2007 e 11/2007, igualmente formalizadas pelo auto de infração pessoal de 24/02/2012.
O fundamento sancionatório, pela narrativa do processo, é o mesmo: o aproveitamento de crédito de IPI reputado indevido pela fiscalização em razão da classificação "NT" dos lubrificantes na saída.
A prova produzida nestes embargos é relevante e merece apreciação específica. Foi realizada perícia técnica, O laudo descrevem, de forma minuciosa, o processo de formulação dos lubrificantes: os óleos básicos derivados do refino do petróleo são recebidos como matéria-prima principal; sobre eles são adicionados aditivos funcionais que alteram substancialmente as propriedades físico-químicas do produto, conferindo viscosidade, resistência à oxidação, proteção anticorrosiva e demais características técnicas exigidas pelas normas de desempenho. O processo envolve recebimento dos insumos por duto, estocagem, blendagem, controle de qualidade e envase do produto acabado.
O laudo pericial é explícito ao demonstrar que o lubrificante acabado não é mero derivado do óleo básico: há real transformação industrial. Os aditivos respondem por parcela significativa do valor do produto e são indispensáveis para conformar o lubrificante às especificações técnicas normativas.
Além disso, o perito acompanhou pessoalmente a linha de produção, identificou os insumos tributados na entrada e os relacionou, por produtos e períodos, aos exatos processos administrativos em discussão, a saber, o PA 16682.720265/2010-16 e o PA 16682.720110/2012-41.
A Fazenda Nacional, em contrarrazões, não produziu contraprova técnica apta a infirmar as conclusões periciais. Limitou-se a sustentar que a não cumulatividade do IPI pressupõe saída tributada, argumento que, como se verá, foi superado pela jurisprudência vinculante do STJ.
C) O Tema 1.247 do STJ: Razões de Decidir e Enquadramento ao Caso Concreto
Em 2025, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento afetado ao Tema 1.247, fixou a seguinte tese: "O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes".
As razões de decidir do precedente vinculante partem de uma premissa sistemática e teleológica. O art. 11 da Lei nº 9.779/1999 criou, de forma expressa e autônoma, o direito ao creditamento de IPI para os contribuintes que adquirem insumos tributados e os utilizam em processo de industrialização, ainda que o produto final saia desonerado. O vocábulo "inclusive", empregado no dispositivo, foi interpretado pelo STJ como partícula aditiva, e não restritiva: ela amplia o alcance da norma para incluir também as saídas imunes, e não apenas as isentas e alíquota zero expressamente mencionadas.
O Tribunal Superior sublinhou que a distinção relevante, para fins do creditamento, é de caráter processual-industrial e não tributário-tarifário: o que importa saber é se houve (i) aquisição tributada de insumos e (ii) utilização efetiva desses insumos em processo de industrialização. A circunstância de o produto final sair como "NT" na TIPI não é, por si só, excludente do direito ao crédito, desde que o enquadramento como "NT" derive de imunidade constitucional e não de ausência de industrialização. O STJ separou, de modo preciso, o "NT" por mera não incidência econômica do "NT" que resulta do art. 155, § 3º, da Constituição Federal, que confere imunidade aos combustíveis e lubrificantes.
Esse discrímen jurídico é fundamental para o presente caso. A Administração Tributária, nos PAs 16682.720265/2010-16 e 16682.720110/2012-41, adotou exatamente a premissa hoje rechaçada pelo Tema 1.247: considerou que a classificação "NT" dos lubrificantes na TIPI impedia, por si só, o aproveitamento do crédito de IPI, sem investigar se havia industrialização real e insumos tributados na entrada. Esse fundamento constitui o núcleo dos autos de infração que originaram as CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e, reflexamente, a 70.6.15.021640-18.
A tese material firmada no Tema 1.247 não encontra obstáculo temporal no Tema 49 do Supremo Tribunal Federal. Neste último, o STF decidiu apenas que o direito ao creditamento de IPI sobre insumos empregados em produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero não existia antes da Lei nº 9.779/1999, vedada sua aplicação retroativa. Os fatos geradores aqui discutidos são de 12/2005 e do ano-calendário 2007, portanto integralmente posteriores à vigência da Lei nº 9.779/1999. O Tema 49 do STF resolve um problema temporal e não constitui limitação material ao alcance do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 para os períodos de 2005 e 2007.
D) Análise por CDA
Quanto à CDA 70.3.15.000161-33, o enquadramento ao Tema 1.247 do STJ é direto e preciso. O auto de infração que lhe deu origem tinha como premissa exclusiva a vedação do creditamento de IPI em razão da classificação "NT" dos lubrificantes – exatamente o fundamento superado pelo precedente repetitivo. A prova técnica demonstra, de forma robusta, que houve industrialização real dos lubrificantes do período 12/2005 e que os insumos adquiridos de forma tributada foram efetivamente utilizados nesse processo fabril. Satisfeitos os dois requisitos do Tema 1.247 – aquisição tributada de insumos e utilização em industrialização –, a premissa que sustentou o lançamento de ofício não subsiste. O auto de infração e a respectiva CDA devem ser desconstituídos, tanto quanto ao principal do IPI quanto à multa de lançamento de ofício, eis que esta é mero acessório do lançamento principal, não possuindo autonomia em face do reconhecimento da ilegalidade do fundamento da autuação.
Quanto à CDA 70.3.15.000154-04, o raciocínio é idêntico e, se possível, ancora-se em base probatória ainda mais sólida. O processo administrativo nº 16682.720110/2012-41 foi objeto específico da diligência pericial, com seleção dos produtos e períodos de 2007 e acompanhamento presencial da linha produtiva.
O laudo demonstra a industrialização dos lubrificantes, identifica os insumos tributados utilizados na produção e confirma a estrutura fabril. O auto de infração de 24/02/2012 também partiu da premissa hoje rechaçada pelo Tema 1.247. Satisfeitos os requisitos do precedente repetitivo, o lançamento deve ser desconstituído, inclusive quanto às parcelas de multa de lançamento de ofício integrantes da CDA.
Quanto à CDA 70.6.15.021640-18, cuida-se de inscrição de multas isoladas, nascida do mesmo auto de infração que originou a CDA 70.3.15.000154-04. A questão aqui é saber se a penalidade possui autonomia em relação ao lançamento principal ou se é mero reflexo da conduta de apropriar crédito de IPI que a Fazenda reputou indevido.
Da análise do processo administrativo e da narrativa das peças, extrai-se que a multa isolada foi aplicada especificamente em razão do aproveitamento do crédito de IPI glosado: ela não sanciona descumprimento autônomo de dever instrumental desvinculado do mérito do creditamento. Reconhecida, pela aplicação do Tema 1.247, a legitimidade do creditamento de IPI realizado pela embargante, o suporte normativo e fático da multa isolada se dissolve.
Não é possível manter a penalidade quando a própria conduta sancionada é declarada lícita. Aplicam-se, aqui, os princípios da acessoriedade da penalidade e da proibição de sanção sobre conduta juridicamente lícita. A CDA 70.6.15.021640-18 deve, portanto, igualmente ser desconstituída.
Por todo o exposto, dá-se provimento ao recurso de apelação das embargantes quanto às CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18, para reconhecer a ilegalidade dos respectivos autos de infração e desconstituir as inscrições em dívida ativa correspondentes, julgando-se procedentes os embargos à execução fiscal nessa extensão, com fundamento no art. 487, I, do CPC.
Entretanto, a CDA 70.6.15.021442-54 exige tratamento apartado, porque sua estrutura jurídica é substancialmente diversa das demais inscrições analisadas no tópico anterior. Não se trata de cobrança de IPI decorrente de auto de infração por glosa de creditamento; trata-se de exigência de COFINS, cuja extinção a embargante buscou por meio de compensação com crédito de IPI.
A) Narrativa Fática Específica
Conforme narrado na petição inicial dos embargos, em 12/04/2001 a embargante protocolou pedido de compensação visando a quitar o débito de COFINS referente ao período 03/2001 por meio de crédito de IPI.
O pedido foi indeferido pela Administração Tributária, que não reconheceu a legitimidade do crédito de IPI invocado. Posteriormente, em 13/06/2006, foi lavrado o Auto de Infração nº 15374.002057/2005-95 (PA 15374.002057/2005-95), com ciência pessoal da contribuinte em 14/06/2006, para cobrança do débito de COFINS e multa de lançamento de ofício.
A justificativa administrativa registrada no próprio auto de infração foi, na dicção da inicial dos embargos, a necessidade de constituição do crédito "em virtude da falta de declaração, mediante DCTF". A CDA 70.6.15.021442-54 foi constituída por auto de infração pessoal em 14/06/2006 e alcança o valor total inscrito de R$ 1.172.891,83, abrangendo COFINS de 03/2001 e multa de lançamento de ofício.
A diferença essencial entre esta CDA e as anteriores é de natureza lógica e jurídica. Nas CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18, o Tema 1.247 do STJ derrubava diretamente o fundamento do lançamento: a glosa do crédito de IPI. A legitimidade material do creditamento era o único elemento que sustentava a exigência. Reconhecida a legitimidade do crédito, o auto de infração perdia seu suporte e a CDA se desconstituía por consequência lógica imediata.
Na CDA 70.6.15.021442-54, porém, a cadeia argumentativa necessária para desconstituir a exigência da COFINS é mais extensa e requer a demonstração de pelo menos quatro condições cumulativas: (i) que o crédito de IPI invocado em 2001 era materialmente legítimo; (ii) que o crédito era líquido e certo no montante utilizado para compensação; (iii) que o procedimento de compensação seguiu as normas então vigentes em 2001; e (iv) que a compensação, se considerada válida, efetivamente extinguiu o débito de COFINS de 03/2001, de modo que a cobrança subsequente via auto de infração em 2006 careceria de objeto.
O conjunto probatório produzido nestes autos não satisfaz esse encadeamento. A prova pericial é robusta quanto à industrialização dos lubrificantes e ao emprego de insumos tributados; contudo, ela foi produzida com foco nos processos administrativos de 2010 e 2012 (PAs 16682.720265/2010-16 e 16682.720110/2012-41), relativos aos períodos de 2005 e 2007.
Não se verifica, nas peças processuais, instrução técnica equivalente para o PA 15374.002057/2005-95, que gerou o auto de infração de 2006 e a CDA ora em análise, cujo fato gerador de COFINS remonta a 03/2001.
A diferença temporal não é irrelevante. Em 2001, o direito ao creditamento de IPI sobre produtos classificados como imunes/NT estava em estágio jurisprudencial e normativo anterior à consolidação proporcionada pelo Tema 1.247 do STJ, o que torna necessária a demonstração mais precisa da correspondência entre o crédito de IPI utilizado, os insumos tributados específicos e o processo produtivo referente àquela época. Essa demonstração não foi feita com a mesma consistência que se observa para os períodos de 2005 e 2007.
Além disso, o fundamento do auto de infração de 2006 não é apenas a ilegitimidade do crédito de IPI compensado: a autoridade fiscal lavrante invocou também a falta de declaração via DCTF. Esse elemento autônomo, qual seja, o descumprimento do dever instrumental de declarar, não é dissolvido pela tese do Tema 1.247, que cuida exclusivamente do direito material ao creditamento de IPI.
Para afastar a exigência de COFINS e da multa de lançamento de ofício, seria necessário também demonstrar que o dever declaratório estava satisfeito pela compensação realizada em 2001, o que não foi objeto de instrução probatória suficiente nos presentes embargos.
D) O Tema 1.247 como Elemento de Contexto, Não de Solução Direta
O Tema 1.247 do STJ, como observado, fortalece o ambiente argumentativo da contribuinte, mas não resolve por si só a lide quanto à CDA 70.6.15.021442-54. Ele melhora a probabilidade de êxito da tese em ação própria, na qual se poderá instruir adequadamente a legitimidade específica do crédito de IPI de 2001 e o nexo com a extinção do débito de COFINS, mas não supre, na via dos presentes embargos, a ausência de prova cabal do encadeamento jurídico-fático necessário para desconstituir esta inscrição.
O art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980 veda a admissão, em embargos à execução fiscal, de reconvenção ou compensação em sentido amplo. Ainda que se entenda que esta CDA nasce de lançamento de ofício e não de mera não homologação, a desconstituição da exigência da COFINS exigiria, em seu núcleo, o reconhecimento judicial da validade de uma compensação realizada em 2001 e jamais homologada administrativamente – o que reaproxima, sob outra roupagem, o debate da vedação do § 3º do art. 16 da LEF.
Por essas razões, nega-se provimento ao recurso de apelação das embargantes no que concerne à CDA 70.6.15.021442-54. Mantém-se a improcedência dos embargos quanto a essa inscrição, sem prejuízo de a contribuinte deduzir, em ação própria declaratória ou anulatória, com instrução probatória específica para o período de 2001 e para o PA 15374.002057/2005-95, a pretensão de desconstituição do auto de infração, valendo-se, naquela sede, do substrato jurisprudencial proporcionado pelo Tema 1.247 do STJ.
Ante a sucumbência recíproca decorrente do provimento parcial dos embargos – procedentes quanto às CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18, e improcedentes quanto às demais CDAs objeto dos embargos, impõe-se a compensação dos honorários advocatícios, nos termos do art. 86 do CPC/2015.
No entanto, deixo de condenar as embargantes em honorários sucumbenciais em favor da União, eis que incide o encargo legal previsto no art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/1969, relativamente às CDAs mantidas, conforme reiteradamente assentado por esta Corte, a teor da Súmula 168 do extinto TFR.
Condeno a União em honorários advocatícios em favor das embargantes, com base nos parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC, diante da natureza da causa, que não é complexa, do tempo de tramitação, bem como dos atos praticados, fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, correspondentes às CDAs excluídas, observando-se as faixas estabelecidas no § 5º do referido dispositivo legal.
Dessa forma, voto pelo seguinte:
(i) Quanto às CDAs 70.6.15.021121-31, 70.6.15.021321-67, 70.6.15.021323-29 e 70.6.15.021667-38: declaração de ausência de objeto, diante da quitação reconhecida desde a inicial.
(ii) Quanto às CDAs 70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48: dá-se provimento à apelação da UNIÃO FEDERAL para extinguir os embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, e julgar prejudicada a remessa necessária.
(iii) Quanto às CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18: nega-se provimento à apelação da UNIÃO FEDERAL e dá-se provimento à apelação das embargantes, para julgar procedentes os embargos à execução fiscal em relação a essas inscrições, desconstituindo os respectivos autos de infração e as CDAs deles decorrentes, nos termos do art. 487, I, do CPC, à luz da tese firmada no Tema 1.247 do Superior Tribunal de Justiça.
(iv) Quanto à CDA 70.6.15.021442-54: nega-se provimento à apelação das embargantes, mantendo-se a improcedência dos embargos quanto a essa inscrição, ressalvado o direito à propositura de ação própria com instrução probatória específica.
(v) Quanto aos honorários advocatícios, condeno a União em favor das embargantes, fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor do proveito econômico obtido, correspondentes às CDAs excluídas do executivo fiscal, observando-se as faixas estabelecidas no § 5º do referido dispositivo legal, e deixo de condenar as embargantes em favor da União, relativamente às CDAs exigíveis, a teor da Súmula 168 do extinto TFR.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União, para, em relação às CDAs 70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48, extinguir os embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, c/c o art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, e julgar prejudicada a remessa necessária; e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação das embargantes, para, em relação às CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18, julgar procedentes os embargos à execução fiscal em relação a essas inscrições, desconstituindo os respectivos autos de infração e as CDAs deles decorrentes, nos termos do art. 487, I, do CPC, à luz da tese firmada no Tema 1.247 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da fundamentação retro.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002760450v4 e do código CRC 0b766f37.
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