Apelação Cível Nº 5008164-59.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face da sentença () que, em sede de procedimento comum, julgou procedente o pedido da parte autora, cujo dispositivo foi lavrado nos seguintes termos:
"DISPOSITIVO
Ante o exposto, confirmo a liminar e julgo procedente o pedido, resolvendo o mérito, nos termos do art. 473, I, do CPC, para:
a) declarar a nulidade do Acórdão Administrativo nº 3301-005.849- 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no Processo Administrativo nº 16682- 902.797/2011-51;
b) reconhecer como válida a compensação e extinção dos valores cobrados por meio do PAF n° 16682 900138/2014-22, inscrito sob a CDA nº 70 6 21 000279-87 (Evento 1, Doc. 05).
Retifico, de ofício, o valor atribuído à causa para fazer constar R$ 7.819.950,24, com base no art. 292, §3º, do CPC.
Condeno a União ao reembolso das custas processuais, bem como à restituição dos valores adiantados a título de honorários periciais, devidamente atualizados.
Condeno, outrossim, a União ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do parágrafo terceiro do artigo 85 do CPC, observado parágrafo quinto do mesmo dispositivo legal, a incidirem sobre o valor da causa, atualizado monetariamente.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Interposto recurso por quaisquer das partes, abra-se vista à parte contrária para apresentar contrarrazões, inclusive reciprocamente, em caso de recurso adesivo. Oportunamente, subam os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Sem irresignação das partes, certifique-se o trânsito em julgado".
Opostos embargos de declaração, foram estes desprovidos ().
Em suas razões recursais (), a União requer o sobrestamento do feito até o julgamento final do Tema 1.247 pelo Superior Tribunal de Justiça.
Alega a ocorrência da prescrição, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, uma vez que a notificação fiscal ocorreu em 20/12/2013 e a presente demanda para anular o lançamento fiscal foi ajuizada em 18/02/2021.
Defende que a decadência reconhecida de ofício no Acórdão administrativo refere-se ao lançamento de ofício consubstanciado no processo 16095.720242/2013-74, não refletindo nos débitos objeto da DCOMP 07112.41092.301210.1.3.01-6040 cuja não homologação foi mantida na referida decisão.
Pugna pela nulidade da sentença, em decorrência da imprestabilidade do laudo pericial.
Aduz a suspeição do Perito por ser, além de contador, advogado inscrito na OAB/RJ, exercendo o patrocínio de diversas causas de natureza tributária, em que representa interesses contrários aos da União. Acresce que "é sócio-administrador da pessoa jurídica AUDICENT ASSESSORIA EMPRESARIAL EIRELI (CNPJ n° 74.038.795/0001-63), que, além de prestar serviços de consultoria e assessoramento jurídico-tributário para terceiros (https://www.revistafatorbrasil.com.br/ver_noticia.php?not=274048), possui débitos inscritos em DAU".
Argumenta que "a assistência técnica da União, apontou fundamentadamente uma série de erros de premissa, inconsistências e contradições do laudo pericial apresentado". Almeja "a anulação do laudo pericial e consectariamente da sentença, sendo indicado novo Perito para elaboração de laudo pericial, vez que o Juízo a quo se amparou no sobredito laudo pericial com diversas inconsistências para a prolação do decisum".
No mérito, assevera que "Parcela das glosas que recaíram sobre os créditos pretendidos pela Peticionante decorre de saídas do estabelecimento industrial, sem destaque do imposto, dos produtos das posições 2710.19.92 (líquidos para transmissões hidráulicas) e 2710.19.99 (outros) da Tabela de Incidência do IPI – TIPI, embora ambos os produtos encontrassem, na TIPI, alíquotas de 8% no período de apuração objeto da autuação".
Esclarece que não há controvérsia quanto à classificação fiscal dos produtos (2710.19.92 e 2710.19.99 da TIPI) e que estes não são imunes, uma vez que "A imunidade relativa a derivados do petróleo restringe-se aos hidrocarbonetos decorrentes do refino, sendo que os produtos compostos de petróleo que não se beneficiam de imunidade encontram-se relacionados na TIPI com alíquota positiva ou zero e, portanto, sujeitos ao pagamento do imposto".
Refuta a tese autora de que "bastaria que os produtos fossem quimicamente classificados como hidrocarbonetos para receberem o tratamento de derivados de petróleo e, portanto, alcançados pela imunidade constitucional. Note-se que, em assim sendo, quaisquer subprodutos integrantes da longa cadeia de compostos aromáticos obtidos a partir do petróleo, tais como plásticos9 , v.g., haveriam de ser imunes".
Afirma que "Não há autorização normativa para o aproveitamento de créditos decorrentes da não-cumulatividade do IPI quando se trate da industrialização de produtos não tributados, inclusive os imunes".
Consigna que "as disposições normativas constantes da IN SRF nº 33/1999 e do RIPI/2002, no sentido de que, a partir de 01/01/1999, os estabelecimentos industriais passaram a ter direito ao crédito do IPI relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem empregados na industrialização de produtos, inclusive imunes, isentos e tributados à alíquota zero, continuaram excluindo os produtos não tributados, cujos créditos correspondentes devem ser estornados, posto que tais disposições não podem inovar o conteúdo das leis que lhes servem de suporte, as quais não autorizam o crédito relativo a MP, PI e ME empregados na industrialização de produtos não-tributados".
Reforça que "Trata-se, pois, da imunidade condicionada à exportação, que encontra exceção legal à regra geral de anulação do crédito relativo a insumos tributados utilizados na industrialização de produtos desonerados do imposto, nos termos do art. 5° do Decreto-Lei nº 491/1969".
Conclui que:
"Em face das constatações anteriormente consignadas, resulta evidente que o Ato Declaratório Interpretativo nº 5, de 17/04/2006, ao referir que o disposto nas respectivas leis de incidência não se aplica aos produtos com a notação NT, amparados por imunidade e excluídos do conceito de industrialização, nada mais fez que elucidar que inexiste disposição legal que assegure o direito à manutenção do crédito de IPI quando o produto industrializado é imune (objetivamente) e, portanto, não tributado (uma vez que se encontra fora do campo de incidência do imposto). Em outros dizeres, o referido Ato Declaratório não inovou a ordem jurídica nem representou mudança de critério jurídico, haja vista que apenas explicitou o já contido na legislação tributária.
Dessa forma, a saída de produtos classificados na posição fiscal 2710.1931 e 2710.1932, ambos relacionados na TIPI com a notação NT, impõe o estorno dos créditos originários da aquisição de MP, PI e ME neles empregados, nos termos da legislação vigente".
Em contrarrazões (), a apelada pugna a manutenção do julgado.
Defende a inocorrência da prescrição, pois houve discussão administrativa do débito, o que interrompe o prazo prescricional, o qual somente voltou a correr em 26/03/2019 com o julgamento do recurso voluntário.
Aponta que a própria decisão administrativa reconheceu a decadência dos fatos geradores referentes a 01/2008 a 11/2008.
Afirma que "além do fato dos produtos objeto da autuação original serem derivados do petróleo e, portanto, imunes, o auto de infração e as decisões que o confirmaram e que culminaram na decisão que não homologou a compensação objeto da lide também estão eivados de excessos na apuração dos valores, tendo em vista flagrantes erros na apuração dos créditos glosados".
Arrazoa que "há nos autos também, outros dois laudos periciais que foram emprestados dos Embargos à Execução Fiscal nº 5096265-43.2019.4.02.5101, no bojo do qual se discute a cobrança principal atrelada aos débitos de compensação destes autos e igualmente convergem para as mesmas conclusões técnicas que levaram à procedência da ação".
Argumenta que o art. 18, §3º, do RIPI/2002 não restringe que produtos “diretos do refino” seriam derivados de petróleo, bastando que o produto seja hidrocarboneto derivado do refino, o que foi comprovado por laudos técnicos.
Aduz que "considerando que os produtos classificados nos códigos 2710.1931 e 2710.1932 são derivados do petróleo e, consequentemente, gozam da imunidade no tocante à incidência do IPI; considerando a inexistência de qualquer restrição à utilização de crédito de IPI no texto da Constituição Federal; bem como a expressa autorização da manutenção dos créditos no caso de produtos imunes, conforme previsto no Decreto nº 4.544/02 e na Instrução Normativa SRF nº 33/99, impõe-se o reconhecimento da total improcedência do lançamento fiscal também quanto aos créditos indevidamente glosados, sua devida recomposição e, consequentemente, a nulidade da não homologação da compensação regularmente declarada".
Subsidiariamente requer "se vier a prosperar nos presentes autos, o entendimento da própria Ré, nos termos do auto de infração lavrado, no sentido de que apenas os derivados de petróleo puros gozam de imunidade, deve ser reconhecido no presente caso concreto, por decorrência lógica, que a natureza jurídica da notação ‘NT’ do produto do NCM 27101932 é de isenção ou alíquota zero e, portanto, cabível o aproveitamento dos créditos dos respectivos insumos".
Justifica que "considerando a premissa de que produto NCM 27101932, no entendimento da fiscalização não seria imune, e que a dispensa da tributação pelo Poder Executivo só pode se dar através do instituto da “alíquota zero”, fica claro que ao rotular esse produto como “NT - não tributado” na TIPI, deve-se entender que o mesmo está sujeito à “alíquota zero”, atraindo o mesmo tratamento outorgado para esses produtos".
Registra que a "o auto de infração e as subsequentes decisões administrativas desconsideraram completamente os insumos em estoque, que sequer tinham sido utilizados na industrialização dos produtos vendidos pela empresa", pelo que "é totalmente falsa e equivocada a premissa adotada pelo auto de infração no sentido de que a totalidade dos insumos, cujos créditos foram escriturados pela empresa no período autuado tenham sido utilizados, resultando na indevida glosa de créditos legítimos".
Argui, subsidiariamente, "caso se venha a entender pela ausência de imunidade dos produtos em questão, necessariamente deve ser reconhecida a indevida glosa dos créditos decorrentes da reclassificação realizada pelo próprio auto de infração de operações tidas como imunes pela Apelada, mas reclassificadas para operações tributadas pela fiscalização".
Apurou os seguintes erros no Auto de Infração MPF nº 0718500201300382: i) indevida inclusão das operações de exportação no cálculo do Auto de Infração; ii) indevida inclusão das devoluções e retorno de vendas no cálculo do AI; iii) indevida inclusão dos produtos “graxas lubrificantes derivadas do petróleo”; iv) desconsideração dos créditos proporcionais referentes aos insumos aplicados na produção de produtos que foram exportados; v) erro no cálculo da multa de 75% sobre a rubrica de “IPI não lançado com cobertura de crédito"
Proferida decião no , indeferindo o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1. Admissibilidade
2. Questões em discussão
3. Caso em exame
4. Razões de decidir
4.1. Do pedido de efeito suspensivo
4.2. Da prescrição da pretensão anulatória
4.3. Da distinção entre o lançamento de ofício e o processo de compensação
4.4. Contexto fático-administrativo da controvérsia: Processos Administrativos nº 16095.720242/2013-74 e nº 16682.902797/2011-51
4.4.1. PAF nº 16095.720242/2013-74 (lançamento de ofício)
4.2.2. PAF nº 16682.902797/2011-51 (ressarcimento/PER/DCOMP)
4.5. Da decadência do lançamento de ofício
4.6. Da alegada nulidade da sentença por supostos vícios do laudo pericial
4.7. Dos equívocos na apuração do crédito tributário e seus reflexos na não homologação das compensações (perícia contábil)
4.8. Imunidade do §3º do art. 155 da Constituição Federal – Incidência de IPI sobre derivados de petróleo – Classificação dos produtos nas posições NCM 2710.19.92 e 2710.19.99
4.9. Aproveitamento de créditos de IPI relativos a insumos empregados na industrialização de produtos não tributados (NT)
5. Esclarecimento quanto à referência aos Embargos à Execução Fiscal nº 5096265-43.2019.4.02.5101 (prova emprestada)
6. Honorários recursais
7. Conclusão e dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço do recurso de apelação, porque presentes os pressupostos legais ( e ).
Em que pese o Juízo do 1ª grau não ter consignado ser hipótese de remessa necessária, o valor atribuído à causa na sentença correspondeu a R$ 7.819.950,24, conforme valor consolidado da CDA em 29/01/2021 (), ultrapassando 1.000 vezes o salário mínimo vigente à época, de forma que a situação não está abarcada pela exceção do art. 496, § 3º, I do CPC.
Por conseguinte, considero tida por interposta a remessa necessária.
2. Questões em discussão:
À vista das alegações deduzidas pelas partes e dos elementos constantes dos autos, as questões submetidas a julgamento consistem em: (i) verificar se a presente ação anulatória estaria prescrita, à luz do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, considerando o momento do encerramento definitivo do processo administrativo fiscal; (ii) definir se o reconhecimento administrativo de decadência parcial do lançamento de ofício de IPI, formalizado no Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74, implicaria a homologação automática da compensação declarada no Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51; (iii) examinar a alegada nulidade da sentença em razão de supostos vícios no laudo pericial produzido em juízo e sua idoneidade para esclarecer a natureza dos produtos analisados e os reflexos na autuação fiscal; (iv) definir se os produtos classificados nas posições NCM 2710.19.92 e 2710.19.99 qualificam-se como derivados de petróleo para fins de incidência da imunidade prevista no art. 155, §3º, da Constituição Federal; e (v) verificar a possibilidade de manutenção e aproveitamento de créditos de IPI relativos a insumos empregados na industrialização de produtos classificados como não tributados (NT).
Delimitadas as questões jurídicas submetidas a julgamento, passa-se ao exame de cada uma delas, na ordem lógica acima estabelecida.
3. Caso em exame:
Trata-se de ação ordinária ajuizada por RAIZEN S.A. em face da UNIÃO, objetivando a nulidade da decisão administrativa proferida em última instância administrativa que não homologou a compensação regularmente declarada pela Autora no PAF nº 16682- 902.797/2011-51, com o consequente reconhecimento da legitimidade da compensação e extinção do respectivo crédito tributário ora indevidamente em cobrança por meio do PAF 16682 900138/2014-22, inscrito sob a CDA nº 70 6 21 000279-87 ().
Para tanto, sustenta que foi lavrado o Auto de Infração nº 0718500201300382, sob os fundamentos de que, no período de JAN/2008 a SET/2010, teria deixado de destacar e recolher o IPI devido à alíquota de 8% em operações com os produtos classificados na TIPI sob o código 2710.1992 e 2710.1999, bem como teria deixado de estornar créditos de IPI referentes a insumos utilizados na industrialização dos produtos classificados na TIPI sob os códigos 2710.1931 e 2710.1932, haja vista que as operações de saída de tais produtos não são tributadas ().
Afirma que a Receita Federal houve por bem não homologar a PER/DCOMP nº 07112.41092.301210.1.3.01-6040 (), sob o argumento de que não haveria créditos decorrentes de pagamentos indevidos, à medida que os pagamentos teriam sido integralmente alocados para quitação dos débitos apurados no referido Auto de Infração.
Acresce que os órgãos administrativos de julgamento mantiveram parcialmente o lançamento, tendo a discussão se encerrado na esfera administrativa com o reconhecimento parcial da decadência relativa ao período de 01/2008 a 11/2008 (), pelo que tais débitos passaram à situação de cobrança, indevidamente.
Por fim, alega a existência e validade dos créditos, a regularidade da compensação não homologada e a improcedência dos valores cobrados.
Em sede de tutela de urgência foi deferido em parte o pedido para determinar à União o recebimento da apólice de seguro garantia do crédito tributário referente ao PA nº 16682 900138/2014-22 ().
A União opôs embargos de declaração (), onde alega que, com o ajuizamento da Execução Fiscal, em 08/03/2021, a sede própria para exercer o direito de defesa passa a ser a via dos embargos à execução perante o Juízo da Vara de Execução Fiscal. Explica que é do Juízo Especializado da Vara de Execução Fiscal a competência para analisar e decidir sobre bem oferecido pelo devedor, para fins de garantia de execução fiscal.
Foi proferida sentença (), extinguindo o feito sem resolução do mérito, entendendo o Juízo a quo que "com o ajuizamento de Execução Fiscal para a cobrança do crédito tributário objeto desta ação, a sede própria para exercer o direito de defesa passa a ser a via dos embargos à execução perante o Juízo da Vara de Execução Fiscal.". Os embargos de declaração opostos em face da sentença foram rejeitados ().
A referida sentença foi reformada por esta Corte, em julgado com a seguinte ementa ():
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ARGUIÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 16, § 3º, DA LEF. VEDAÇÃO À ALEGAÇÃO DA MATÉRIA EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESP 1.008.343/SP. RECURSO REPETITIVO. RECURSO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação cível interposta por RAIZEN COMBUSTIVEIS S.A. em face de sentença que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito. Para tanto, entendeu o Juízo a quo que "com o ajuizamento de Execução Fiscal para a cobrança do crédito tributário objeto desta ação, a sede própria para exercer o direito de defesa passa a ser a via dos embargos à execução perante o Juízo da Vara de Execução Fiscal".
2. A questão controvertida nos autos é a alegada nulidade dos créditos tributários cobrados no processo administrativo nº 16682 900138/2014-22. Afirma a parte autora que possui créditos a compensar, mas que estes não foram reconhecidos na esfera administrativa.
3. Nos termos do art. 16, §3º, da LEF, não é admitida, em sede de embargos à execução fiscal, a alegação de compensação como matéria de defesa.
4. O regramento específico obstativo, no entanto, tem sido excepcionado pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça, que, no REsp 1.008.343/SP, em sede de recurso repetitivo, decidiu que a arguição de compensação, como matéria de defesa, pela via dos embargos, é admitida se: "a) o pedido de compensação houver sido realizado anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal; b) houver a existência de crédito tributário compensável; c) estiver configurado o indébito tributário e d) existir lei específica autorizativa da citada modalidade extintiva do crédito tributário".
5. O Ministro Relator Luiz Fux, no aludido REsp 1.008.343/SP, destacou que "a alegação da extinção da execução fiscal ou da necessidade de dedução de valores pela compensação total ou parcial, respectivamente, impõe que esta já tenha sido efetuada à época do ajuizamento do executivo fiscal, atingindo a liquidez e a certeza do título executivo, o que se dessume da interpretação conjunta dos artigos 170, do CTN, e 16, § 3º, da LEF, (...)".
6. A compensação efetuada apta a atingir a liquidez e certeza do título executivo é aquela homologada administrativa ou judicialmente, ou pendente de homologação pelo fisco. Se a Fazenda Pública, ao analisar a compensação, não homologar o crédito do contribuinte, permanecerão hígidos os créditos tributários consubstanciados no título. Neste caso, cabe ao devedor discutir o mérito do indeferimento administrativo pela via própria, que não a dos embargos.
7. Nesse mesmo sentido, manifestou-se a 2ª Seção Especializada deste E. Tribunal, interpretando o citado REsp n. 1.008.343/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, aduzindo que o crédito a compensar, passível de ser usado como meio de defesa em sede de embargos à execução fiscal, tem que ser líquido e certo, ou seja, já ter sido reconhecido ou na esfera administrativa ou na judicial, sendo certo que “a via para questionar a não homologação é manifestação de inconformidade na esfera administrativa e a anulatória ou declaratória na judicial”.
8. Nesta esteira, depreende-se que é possível a alegação de extinção parcial ou integral do crédito tributário, como fundamento de defesa em sede de embargos à execução fiscal, desde que se trate de crédito líquido e certo, e que a compensação tenha ocorrido antes do ajuizamento dos embargos.
9. Observa-se, no caso presente, que não foi homologada a PER/DCOMP nº 07112.41092.301210.1.3.01-6040, pelo que correta a via eleita pelo contribuinte ao propor a presente ação anulatória para questionar a não homologação da compensação administrativa.
10. Dessa forma, deve ser anulada a sentença para prosseguimento da feito.
11. Apelação da parte autora conhecida e provida.
Os autos retornaram à origem, onde foi renovado o prazo para contestação, a qual foi apresentada no . Alegou como preliminar a prescrição para propositura da ação e, no mérito, que parcela das glosas que recaíram sobre os créditos pretendidos pela parte autora decorre de saídas do estabelecimento industrial, sem destaque do imposto, dos produtos das posições 2710.19.92 (líquidos para transmissões hidráulicas) e 2710.19.99 (outros) da TIPI, com alíquotas de 8% no período de apuração objeto da autuação. Acrescentou que os referidos produtos não são imunes por serem produtos compostos de petróleo e não hidrocarbonetos decorrentes do refino.
Determinada a produção de prova pericial no .
A União arguiu o impedimento do perito (), por ser, além de contador, advogado inscrito na OAB/RJ, exercendo o patrocínio de diversas causas de natureza tributária, em que representa interesses contrários aos da União. Acresce que "é sócio-administrador da pessoa jurídica AUDICENT ASSESSORIA EMPRESARIAL EIRELI (CNPJ n° 74.038.795/0001-63), que, além de prestar serviços de consultoria e assessoramento jurídico-tributário para terceiros (https://www.revistafatorbrasil.com.br/ver_noticia.php?not=274048), possui débitos inscritos em DAU".
A impugnação foi rejeitada, sob o argumento de que "O fato de o perito em contabilidade também ser advogado e possuir processos contra a União, ou mesmo figurar como devedor desta, não o impede de realizar o múnus de forma imparcial, como de fato vem fazendo há anos em diversos processos na Justiça Federal do Rio de Janeiro" ().
Na referida decisão, também foi deferida a prova pericial emprestada em engenharia química, produzida no Processo nº 5096265-43.2019.4.02.5101.
O referido laudo foi juntado aos autos no .
Laudo pericial contábil apresentado no e laudo complementar nos e .
A sentença do rejeitou a preliminar de prescrição e, no mérito, amparada em provas periciais, reconheceu a nulidade do acórdão administrativo. O magistrado considerou comprovada a natureza imune dos produtos e a regularidade do creditamento dos insumos, validando a compensação pretendida pela autora
Opostos embargos de declaração, foram estes desprovidos ().
À análise
4. Razões de decidir:
4.1. Do pedido de efeito suspensivo:
A União recorrente alega que é imprescindível atribuição de efeito suspensivo à apelação. Isso porque a apelada estaria sendo autorizada a operar pagando menos tributo que o devido, em franco prejuízo dos Cofres Públicos e também da concorrência. Além disso, ao permitir o desempenho da atividade empresarial sem o pagamento integral dos tributos incidentes, a sentença recorrida estaria pondo em risco a recuperação destes créditos, caso o recurso de que se cuida – como se espera - seja provido.
Conforme já mencionado no relatório, o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação foi indeferido, no .
Na ocasião, consignou-se que a sentença recorrida confirmou tutela de urgência anteriormente concedida, circunstância que atrai a incidência do art. 1.012, §1º, V, do Código de Processo Civil. Nessas hipóteses, a sentença passa a produzir efeitos imediatamente após sua publicação, não se submetendo ao efeito suspensivo automático da apelação.
Além disso, consignou-se que não restaram demonstrados os requisitos excepcionais previstos no art. 1.012, §4º, do CPC, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso ou a existência de risco de dano grave ou de difícil reparação decorrente da imediata eficácia da sentença. Assim, ausentes tais pressupostos, não se justifica a suspensão de seus efeitos por decisão monocrática.
Também foi afastado o argumento da apelante no sentido de que a eficácia da sentença deveria ser suspensa até o julgamento definitivo do Tema 1.247 do Superior Tribunal de Justiça. A decisão destacou que, conforme entendimento consolidado na jurisprudência, não é necessário aguardar o trânsito em julgado de precedente qualificado para sua aplicação ao caso concreto, sendo possível a sua incidência imediata.
Ao final, concluiu-se pela inexistência de fundamentos aptos a justificar a suspensão da eficácia da sentença recorrida, razão pela qual foi indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação.
Nessa linha, no que se refere especificamente ao pedido de concessão de efeito suspensivo à presente apelação formulado pela União, cumpre registrar que a matéria já foi devidamente apreciada por ocasião da decisão que indeferiu a tutela recursal. Com o julgamento do recurso por este órgão colegiado, a controvérsia passa a ser definitivamente apreciada no âmbito desta instância, de modo que o acórdão ora proferido passa a reger a situação jurídica controvertida
No tocante à alegação de necessidade de suspensão do feito até o trânsito em julgado do Tema 1.247 do Superior Tribunal de Justiça, também há de ser ratificada a decisão do . Registre-se que os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, por meio dos quais se buscava a modulação dos efeitos da decisão, foram rejeitados pela Primeira Seção do STJ em dezembro de 2025, ao fundamento de que não houve alteração de jurisprudência dominante apta a justificar a excepcional medida.
Nesse contexto, a tese firmada no referido tema repetitivo encontra-se plenamente eficaz e apta à imediata aplicação, não havendo modulação de efeitos. Desse modo, mostra-se desnecessário aguardar o trânsito em julgado do precedente, razão pela qual não se justifica o sobrestamento do presente julgamento.
4.2. Da prescrição da pretensão anulatória:
Sustenta a recorrente que a presente ação estaria submetida ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, contado a partir da notificação do lançamento tributário, ocorrida em 20/12/2013, razão pela qual, tendo a demanda sido ajuizada apenas em 18/02/2021, estaria configurado o transcurso do prazo prescricional.
A tese, contudo, não merece acolhida.
No caso dos autos, cumpre destacar que a presente demanda não tem por objeto a anulação do lançamento formalizado no Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74, mas sim a invalidação do Acórdão nº 3301-005.849, proferido pela 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária do CARF, no âmbito do Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51, que examinou o pedido de ressarcimento e a compensação declarada pela contribuinte.
Nessa perspectiva, o prazo prescricional deve ser aferido a partir da decisão administrativa definitiva proferida no PAF nº 16682.902797/201, e não da notificação do lançamento tributário ocorrido em procedimento administrativo diverso (PAF nº 16682.902797/2011-51).
Com efeito, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de ação anulatória de ato administrativo tributário, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 tem início com a ciência da decisão administrativa definitiva, momento em que se esgota a discussão na esfera administrativa e se configura a pretensão resistida apta a ensejar o ajuizamento da demanda judicial.
No caso concreto, verifica-se que o referido processo administrativo somente se encerrou com o julgamento do Recurso Voluntário em 26/03/2019 ( e ). Ainda que não conste dos autos a data exata da ciência da parte autora, observa-se que a presente ação foi ajuizada em 18/02/2021, circunstância que evidencia que o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 foi plenamente respeitado, não havendo que se falar em prescrição da pretensão anulatória.
Diante disso, afasta-se a preliminar de prescrição suscitada pela União.
Superada a alegação de prescrição, impõe-se examinar o contexto administrativo em que se insere a presente controvérsia, notadamente a relação entre o lançamento de ofício formalizado no Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74 e o procedimento de ressarcimento e compensação analisado no Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51.
4.3. Da distinção entre o lançamento de ofício e o processo de compensação:
A adequada compreensão da controvérsia exige distinguir dois procedimentos administrativos distintos que, embora relacionados, possuem natureza jurídica, objeto e regime jurídico próprios.
De um lado, encontra-se o Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74, instaurado a partir de lançamento de ofício de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, por meio do qual a autoridade fiscal buscou constituir crédito tributário referente ao período de apuração compreendido entre 01/01/2008 e 30/09/2010, em razão de irregularidades identificadas na escrita fiscal da contribuinte.
Nesse procedimento administrativo, a Administração Tributária exerceu a atividade típica de constituição do crédito tributário, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, mediante a lavratura de auto de infração e a subsequente tramitação do processo administrativo fiscal.
De outro lado, tem-se o Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51, cujo objeto é substancialmente diverso. Nesse processo, a contribuinte formulou pedido de ressarcimento de créditos de IPI, cumulando-o com declaração de compensação, por meio do PER/DCOMP nº 07112.41092.301210.1.3.01-6040, relativo ao segundo trimestre de 2008.
Nesse segundo procedimento, a Administração não atua na constituição de crédito tributário por meio de lançamento, mas sim no controle da legalidade do crédito invocado pelo contribuinte e da regularidade da compensação declarada, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996.
Portanto, embora ambos os processos administrativos guardem relação com os mesmos fatos geradores e com a apuração de créditos de IPI, trata-se de procedimentos distintos e autônomos, cada qual submetido a disciplina jurídica própria.
Essa distinção é particularmente relevante para a análise da alegação de decadência suscitada pela parte autora.
Com efeito, no âmbito do Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74, o CARF reconheceu, de ofício, a decadência parcial do lançamento tributário, relativamente aos fatos geradores ocorridos entre 01/2008 e 11/2008, em razão de o lançamento ter sido cientificado ao contribuinte apenas em 20/12/2013, o que impedia a constituição válida do crédito tributário em relação a tais períodos.
Todavia, o reconhecimento da decadência no âmbito do lançamento de ofício não implica, automaticamente, o reconhecimento da legitimidade dos créditos utilizados em compensação pelo contribuinte, nem produz efeito automático de homologação das compensações declaradas.
Isso porque a decadência prevista nos arts. 150, §4º, e 173 do Código Tributário Nacional limita-se a extinguir o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário por meio de lançamento, não alcançando, por si só, a análise da existência, liquidez e legitimidade de créditos invocados pelo contribuinte para fins de compensação.
A compensação tributária, por sua vez, depende da efetiva existência de crédito líquido e certo em favor do contribuinte, bem como de sua regular declaração perante a Administração Tributária, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996.
Desse modo, ainda que a Administração Tributária esteja impedida de constituir determinado crédito tributário em razão da decadência, permanece possível — e juridicamente necessária — a verificação da regularidade do crédito utilizado na compensação.
Em outras palavras, a decadência do lançamento não tem o condão de converter automaticamente em legítimos os créditos invocados pelo contribuinte, tampouco de homologar compensações que tenham sido objeto de não homologação administrativa.
No caso concreto, verifica-se que, no Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51, a Receita Federal concluiu pela inexistência de crédito passível de ressarcimento, razão pela qual não homologou a compensação declarada pela contribuinte, decisão que foi mantida nas instâncias administrativas subsequentes.
Assim, a análise da controvérsia exige que se mantenha clara a distinção entre os dois planos administrativos envolvidos: (i) o lançamento de ofício e sua eventual decadência; e (ii) o procedimento de ressarcimento e compensação, que depende da demonstração da efetiva existência do crédito alegado.
Essa distinção impede que o reconhecimento da decadência no processo administrativo relativo ao lançamento seja interpretado como reconhecimento automático do direito creditório invocado pela contribuinte no procedimento de compensação.
Estabelecida, portanto, a distinção entre o procedimento administrativo de lançamento e o processo de ressarcimento e compensação, passa-se ao exame específico da alegação de decadência suscitada pelas partes, a fim de delimitar o alcance do reconhecimento administrativo ocorrido no caso concreto e seus eventuais reflexos na controvérsia ora submetida a julgamento.
4.4. Contexto fático-administrativo da controvérsia: Processos Administrativos nº 16095.720242/2013-74 e nº 16682.902797/2011-51:
4.4.1. PAF nº 16095.720242/2013-74 (lançamento de ofício):
Trata-se de lançamento de ofício de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, no montante de R$ 25.090.936,01 (valor que inclui o principal, multa de ofício de 75% e juros de mora calculados até 12/2013), referente ao período de apuração de 01/01/2008 a 30/09/2010. O lançamento decorre das seguintes irregularidades apontadas pela autoridade fiscal: (i) saída de produtos sem o correspondente lançamento do IPI, em razão da caracterização de equiparação a industrial; (ii) saída de produtos sem o devido lançamento do IPI, em virtude da inobservância da correta classificação fiscal e/ou da alíquota aplicável; e (iii) utilização indevida de créditos básicos de IPI.
A cópia integral do Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74 foi fornecida pela autora nos autos de nº 5096265-43.2019.4.02.5101 ( e seus anexos), das quais se destacam:
(i) Acórdão nº 01-29.171, da 3ª Turma da DRJ/BEL, de 13 de maio de 2014, que julgou improcedente a impugnação, mantendo integralmente o crédito tributário exigido no lançamento de ofício.
(ii) Acórdão nº 3301-002.971, da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 18 de maio de 2016, que decidiu:
(a) negar provimento ao recurso voluntário quanto às matérias conhecidas, assentando que os produtos classificados nas posições 2710.19.92 e 2710.19.99 da TIPI estão sujeitos à incidência do IPI, não sendo alcançados por imunidade constitucional, bem como que não há direito ao creditamento do IPI relativamente a insumos utilizados na fabricação de produtos não tributados;
(b) não conhecer do recurso voluntário no tocante às matérias atingidas pela preclusão; e
(c) reconhecer, de ofício, a decadência de parte do lançamento tributário.
A fundamentação adotada para o reconhecimento da decadência parcial do lançamento tributário baseou-se no fato de que o lançamento foi cientificado ao contribuinte em 20/12/2013.
Assim, a Fazenda Pública somente poderia constituir validamente o crédito tributário relativamente aos fatos geradores ocorridos até 21/12/2008. Desse modo, reconheceu-se o transcurso do prazo decadencial quanto aos fatos geradores compreendidos entre 01/2008 e 11/2008.
Por outro lado, não foram atingidos pela decadência os períodos lançados a partir de 12/2008, uma vez que, em relação a esse mês, o fato gerador mensal ocorreu em 31/12/2008.
(iii) Despacho de admissibilidade dos embargos de declaração opostos pelo contribuinte, em 27 de outubro de 2016, que os rejeitou em caráter definitivo, por entender que as alegações da recorrente se mostravam manifestamente improcedentes.
Consignou-se, na decisão, que a pretensão da contribuinte limitava-se a ver declarado algo que já decorre logicamente do reconhecimento da decadência: uma vez reconhecida a decadência em relação a determinado período alcançado pelo lançamento, impõe-se a exclusão desse período do lançamento efetuado, na medida em que a decadência extingue o direito da autoridade tributária de constituir o crédito tributário por meio do lançamento.
(iv) Acórdão nº 9303-007.334, da 3ª Turma, de 15 de agosto de 2018, que negou provimento ao recurso especial interposto pela contribuinte.
(v) Despacho nº 9303-S/Nº, da 3ª Turma, de 22 de fevereiro de 2019, que rejeitou, em caráter definitivo, os embargos interpostos, ao fundamento de que os vícios apontados se mostravam manifestamente improcedentes. Determinou-se, ainda, o encaminhamento dos autos à Unidade Local da RFB para ciência do contribuinte quanto ao teor do despacho, ressaltando-se sua irrecorribilidade, bem como para adoção das providências necessárias à execução do Acórdão nº 9303-007.334, em razão do esgotamento das possibilidades recursais.
(vi) Termo de Inscrição de Dívida Ativa nº 70 3 19 000483-42 refewrentes aos períodos de 01/12/2008 a 01/09/2010 ().
(vii) Execução Fiscal n° 5069526-33.2019.4.02.5101 distribuída em 08/10/2019 com embargos à execução opostos em 02/12/2019, sob o nº 5069526-33.2019.4.02.5101, e cuja sentença declarou a insubsistência da inscrição de n. 70 3 19 000483-42, que aparelha a correspondente execução fiscal ().
(viii) Interposta apelação pela União, o recurso foi desprovido pela 3ª Turma Especializada desta Corte, da relatoria do Desembargador Federal William Douglas Resinente dos Santos, assim como desprovida a remessa necessária, conforme acórdão juntado aos autos, no , cujo julgamento ocorreu em 27 de fevereiro de 2024. Eis a ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPI. PRODUTO DERIVADO DO PETRÓLEO. LAUDO PERICIAL. IMUNIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ARTIGO 11 DA LEI 9.779/99. POSSIBILIDADE.
1. A sentença julgou procedentes os embargos à execução fiscal para declarar a insubsistência da inscrição n. 70 3 19 000483-42.
2. No caso, o crédito exequendo decorre da constatação de que (i) a executada teria deixado de destacar e recolher o IPI devido à alíquota de 8% em operações com os produtos classificados na TIPI sob o código 2710.1992 e 2710.1999, no período de jan/2008 a set/2010; bem como (ii) deixado de estornar créditos de IPI referentes a insumos utilizados na industrialização dos produtos classificados na TIPI sob os códigos 2710.1931 e 2710.1932, haja vista que as operações de saída de tais produtos não são tributadas, no período de jan/2008 a set/2010.
3. O Juízo a quo deferiu a produção de perícia de engenharia química para verificar se os produtos objeto da tributação pelo IPI a que se refere a União (códigos 2710.1992, 2710.1999) podem ou não ser classificados como derivados do petróleo, tendo o laudo pericial concluído que tais produtos podem ser quimicamente classificados como hidrocarbonetos e, por conseguinte, derivados de petróleo.
4. Com efeito, impõe-se reconhecer a impossibilidade da cobrança do IPI sobre os produtos autuados (códigos 2710.1992 e 2710.1999), eis que derivados de petróleo e, portanto, imunes à luz do art. 155, §3º, da CF.
5. A Lei nº 9.779/99, em seu artigo 11, criou benefício fiscal ao estender o direito ao creditamento de IPI e compensação, nos termos dos artigos 73 e 74, da Lei nº 9.430/96 também aos casos em que o produto final seria isento ou sujeito à alíquota zero.
6. A jurisprudência desta Corte, em vista da interpretação literal (restritiva) do dispositivo, e na esteira do entendimento adotado pelo STJ, vedava o benefício fiscal do creditamento do IPI, previsto no artigo 11, da Lei nº 9.779/99, aos casos de imunidade do produto final, fundada em que, se o texto legal se refere tão somente a produto “isento ou tributado à alíquota zero”, é desautorizada a interpretação no sentido de que partilham do mesmo benefício todos os produtos imunes, não tributados, ou, ainda, todos os produtos em que não haja a incidência tributária do IPI.
7. Não obstante, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp. nº 1213143/RS, julgado em 01/02/2022, alterou a sua jurisprudência dominante, estendendo o direito de aproveitamento de créditos de IPI previsto no art. 11 da Lei n. 9.779/1999 também os produtos “isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados”, visto que, apesar de o afastamento da exigência dos potenciais créditos decorrem de fenômenos distintos, para fins econômicos, restam por produzir o mesmo efeito.
8. Assim, tendo a prova pericial técnica de engenharia concluído que os produtos industrializados pela embargante/apelante são combustíveis e lubrificantes, e que parte dos insumos utilizados para tal finalidade seriam classificados como não tributáveis pelo imposto de produtos industrializados, correta a sentença ao declarar a insubsistência da inscrição.
9. Apelação da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e remessa necessária desprovidas.
(ix) Atualmente, os referidos embargos encontram-se conclusos para decisão com Embargos de Declaração encaminhados à SECVPR (evento 138).
4.4.2. PAF nº 16682.902797/2011-51 (ressarcimento/ PER/DCOMP):
Trata-se de pedido de ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, apurados no 2º trimestre de 2008 (abril, maio e junho de 2008), cumulados com declaração de compensação. Para tanto, foi apresentado o PER/DCOMP nº 07112.41092.301210.1.3.01-6040, no qual se declarou a compensação mediante a utilização de crédito histórico no valor de R$ 3.406.346,76.
(i) Despacho decisório, de 07/02/2014, proferido no processo administrativo 16682-902.797/2011-51 ( e ), decidindo pela:
- Não Homologação da compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 07112.41092.301210.1.3.01-6040
- Indeferimento do pedido de restituição/ressarcimento apresentado no(s) PER/DCOMP: 10029.58550.141210.1.1.01-1085
Pelas seguintes razões:
Analisadas as informações prestadas no PER/DCOMP e período de apuração acima identificados, constatou-se o seguinte:
- Valor do crédito solicitado/utilizado: R$ 3.406.346,76
- Valor do crédito reconhecido: R$ 0,00
O valor do crédito reconhecido foi inferior ao solicitado/utilizado em razão do(s) seguinte(s) motivo(s):
- Constatação de que o saldo credor passível de ressarcimento é inferior ao valor pleiteado.
- Constatação de utilização integral ou parcial, na escrita fiscal, do saldo credor passível de ressarcimento em períodos subseqüentes ao trimestre em referência, até a data da apresentação do PER/DCOMP.
- Ocorrência de glosa de créditos considerados indevidos, em procedimento fiscal.
- Redução do saldo credor do trimestre, passível de ressarcimento, resultante de débitos apurados em procedimento fiscal. Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal, e integram este despacho.
(ii) Acórdão nº 01-31.083, da 3ª Turma da DRJ/BEL, de 14/01/2015, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo-se a decisão proferida pela unidade de origem ().
(iii) Acórdão nº 3301-005.849, da 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 26/03/2019, que deu parcial provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01/2008 e 11/2008 ().
Com efeito, conforme decidido no Acórdão nº 3301-005.849, foi reconhecida a decadência apenas em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01/2008 e 11/2008.
Assim, os PER/DCOMP relativos aos períodos de janeiro a março de 2008 (Processo Administrativo nº 16682.902792/2011-28), abril a junho de 2008 (Processo Administrativo nº 16682.902793/2011-72) e julho a setembro de 2008 (Processo Administrativo nº 16682.902794/2011-17) foram integralmente alcançados pela decadência. Já o PER/DCOMP referente ao período de setembro a dezembro de 2008 (Processo Administrativo nº 16682.902795/2011-61) foi apenas parcialmente atingido, na medida em que o reconhecimento da decadência limita-se às competências compreendidas entre setembro e novembro de 2008, não abrangendo a competência de dezembro de 2008.
Por sua vez, os demais PER/DCOMP, correspondentes aos Processos Administrativos nº 16682.902796/2011-14, nº 16682.902797/2011-51, nº 16682.902798/2011-03, nº 16682.902799/2011-40, nº 16682.902800/2011-36, nº 16682.902801/2011-81 e nº 16682.902802/2011-25, relativos a períodos posteriores, não foram alcançados pela declaração de decadência proferida no referido acórdão administrativo.
4.5. Da decadência do lançamento de ofício:
Inicialmente, cumpre observar que o instituto da decadência, previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, refere-se exclusivamente ao prazo conferido à Fazenda Pública para constituir o crédito tributário por meio de lançamento.
Trata-se, portanto, de limite temporal imposto à atividade fiscal de constituição do crédito tributário, cuja consequência jurídica consiste na extinção do direito da Administração Tributária de efetuar o lançamento após o decurso do prazo legal.
No caso concreto, conforme demonstrado no Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74, o CARF reconheceu, de ofício, a decadência parcial do lançamento relativamente aos fatos geradores ocorridos entre 01/2008 e 11/2008, tendo em vista que o lançamento foi cientificado ao contribuinte em 20/12/2013, razão pela qual a autoridade fiscal somente poderia constituir validamente o crédito tributário em relação aos fatos geradores ocorridos até 21/12/2008.
O próprio acórdão administrativo delimitou expressamente o alcance desse reconhecimento, consignando que a decadência atingiu apenas parte do lançamento de ofício, não afetando os períodos posteriores, iniciados em 12/2008.
Todavia, contrariamente ao que sustenta a parte autora, o reconhecimento da decadência no âmbito do lançamento tributário não implica, por si só, o reconhecimento da legitimidade dos créditos utilizados pelo contribuinte em declarações de compensação.
Isso porque os institutos jurídicos em questão possuem natureza e finalidades distintas.
A decadência refere-se exclusivamente à possibilidade de constituição do crédito tributário pela Administração, ao passo que a compensação tributária pressupõe a existência de crédito líquido e certo do contribuinte, cuja comprovação constitui requisito indispensável para sua homologação, nos termos dos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996.
Em outras palavras, o fato de a Administração Tributária não poder mais constituir determinado crédito tributário por meio de lançamento, em razão da decadência, não significa que os créditos invocados pelo contribuinte em compensação tenham sido reconhecidos como válidos, nem que a compensação declarada deva ser considerada automaticamente homologada.
No caso concreto, o Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51, que examinou o pedido de ressarcimento e a compensação declarada por meio do PER/DCOMP nº 07112.41092.301210.1.3.01-6040, concluiu expressamente pela inexistência de crédito passível de ressarcimento, razão pela qual não foi homologada a compensação declarada.
Tal conclusão foi mantida nas instâncias administrativas subsequentes, não tendo o reconhecimento da decadência parcial do lançamento de ofício alterado esse resultado.
Cumpre consignar, por oportuno, que, nos embargos de declaração opostos pela autora (), sustentou-se que o reconhecimento da decadência também teria ocorrido no âmbito do Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51, relativo ao pedido de ressarcimento de créditos de IPI cumulados com compensação declarada por meio do PER/DCOMP nº 07112.41092.301210.1.3.01-6040, com os efeitos por ela pretendidos.
Todavia, tal interpretação não se sustenta. Embora o Acórdão nº 3301-005.849, proferido pela 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária do CARF, faça referência ao reconhecimento da decadência relativamente aos fatos geradores compreendidos entre 01/2008 e 11/2008, a leitura sistemática da decisão evidencia que tal reconhecimento estava vinculado ao lançamento de ofício formalizado no Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74, limitando-se aos efeitos próprios desse instituto, nos termos do art. 173, I, do Código Tributário Nacional.
Assim, não procede a tese autoral segundo a qual o reconhecimento da decadência implicaria automaticamente a homologação das compensações realizadas, pois a validade da compensação depende da efetiva comprovação da existência do crédito invocado, circunstância que não se verificou no procedimento administrativo específico.
Portanto, a decadência reconhecida no processo administrativo referente ao lançamento de ofício restringe-se aos efeitos próprios desse instituto, não produzindo efeitos automáticos sobre o procedimento de compensação analisado no Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51.
4.6. Da alegada nulidade da sentença por supostos vícios do laudo pericial:
Inicialmente, cumpre analisar a arguição de suspeição e impedimento do perito judicial Affonso D’Anzicourt e Silva, suscitada pela União Federal.
O incidente processual foi rejeitado pelo Juízo de origem no , sob o argumento de que "O fato de o perito em contabilidade também ser advogado e possuir processos contra a União, ou mesmo figurar como devedor desta, não o impede de realizar o múnus de forma imparcial, como de fato vem fazendo há anos em diversos processos na Justiça Federal do Rio de Janeiro".
Contra essa decisão, a União não interpôs o recurso cabível à época (evento 80), operando-se, assim, a preclusão quanto à insurgência específica contra a nomeação do expert, não sendo dado rediscuti-la apenas em sede de apelação. Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a impugnação a atos decisórios interlocutórios deve observar o momento processual adequado, sob pena de preclusão.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. CABIMENTO. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DE PERITO REJEITADA. DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONVERTIDO EM RETIDO (CPC, ART. 527, II). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A jurisprudência uníssona deste eg. Tribunal afirma que, não sendo cabível a interposição de recurso contra a decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido, admite-se contra tal ato judicial a impetração de mandado de segurança, em determinadas situações.
2. Não se mostra adequada a conversão em retido de agravo de instrumento interposto, porque aguardar a discussão acerca de possível suspeição de perita somente em sede de apelação representa um possível entrave processual, facilmente evitável. Assim, a conversão mostra-se passível de causar lesão grave e de difícil reparação, especialmente em face das peculiaridades do caso, a envolver direito de família, em que os ora recorrentes buscam o direito de visita em relação a um menor que consideram neto, com o qual afirmam possuir vínculos socioafetivos.
3. Recurso ordinário parcialmente provido, para afastar o ato judicial que converteu o agravo de instrumento em retido, de modo que o recurso possa ser apreciado na forma de instrumento.
(RMS n. 35.061/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 10/12/2013, DJe de 3/2/2014.)
Ressalva-se, contudo, que a matéria é aqui reapreciada por força da remessa necessária, o que autoriza o exame, de ofício, da regularidade do procedimento e da validade da prova produzida, sem que disso decorra superação da preclusão consumada em relação à iniciativa recursal da parte.
Noutro giro, argumenta a recorrente que "a assistência técnica da União, apontou fundamentadamente uma série de erros de premissa, inconsistências e contradições do laudo pericial apresentado". Almeja "a anulação do laudo pericial e consectariamente da sentença, sendo indicado novo Perito para elaboração de laudo pericial, vez que o Juízo a quo se amparou no sobredito laudo pericial com diversas inconsistências para a prolação do decisum".
A pretensão não merece acolhida.
O laudo pericial foi regularmente produzido, submetido ao contraditório e ao controle técnico das partes, que puderam apresentar quesitos, manifestações e críticas por intermédio de seus assistentes. A mera discordância quanto às conclusões do expert judicial não se confunde com vício apto a ensejar nulidade da prova, mormente quando ausente demonstração objetiva de erro técnico grave, incongruência insanável ou violação ao método científico aplicável.
Ademais, nos termos do art. 371 do CPC, o magistrado forma seu convencimento pela livre apreciação motivada das provas constantes dos autos, não estando adstrito, de modo automático, às conclusões do laudo pericial, mas devendo, isso sim, indicar as razões que o conduziram à valoração da prova técnica. Como leciona a doutrina, o sistema probatório adotado no processo civil brasileiro é o da persuasão racional, no qual o juiz aprecia livremente os elementos probatórios, desde que motive adequadamente sua convicção.
No caso concreto, o laudo pericial apresentado revela-se tecnicamente consistente, coerente com os elementos documentais dos autos e suficientemente fundamentado, inexistindo qualquer indício de comprometimento da imparcialidade do perito ou de vício metodológico que justifique sua desconstituição. As críticas apresentadas pela assistência técnica da União, embora legítimas no plano dialético, não infirmam, por si sós, a validade da prova produzida.
Diante desse quadro, afasta-se a alegação de nulidade do laudo pericial, exame que se realiza inclusive por força da remessa necessária, inexistindo vício apto a macular a sentença recorrida nesse particular.
4.7. Dos demais equívocos na apuração do crédito tributário e seus reflexos na não homologação das compensações (perícia contábil):
Consoante consignado no laudo pericial contábil, a apuração do crédito tributário que embasou o Auto de Infração revelou-se materialmente viciada, em razão de relevantes equívocos na reconstituição da escrita fiscal da parte autora.
De início, verifica-se que não foram considerados, na base de cálculo do lançamento, os valores reconhecidos como atingidos pela decadência na esfera administrativa, circunstância expressamente apontada pelo perito judicial (, fl. 7), o que, por si só, compromete a higidez da exigência fiscal.
Ademais, o expert consignou que, observada a correta classificação fiscal dos produtos como imunes ao IPI, o montante lançado no Auto de Infração deveria sofrer redução substancial, assinalando que “deve-se reduzir do ‘Débito Incluído’ o valor de R$ 4.359.107,40” (, fl. 13), o que evidencia superestimação relevante do crédito tributário exigido.
Mas não é só.
Não bastasse, constatou-se a inclusão indevida de devoluções e retornos de vendas na composição do débito fiscal, conforme detalhado pelo perito contábil ao examinar a escrituração da contribuinte (, fls. 8/9), introduzindo novo fator de distorção no quantum lançado.
Também não foi levado em consideração na reconstituição da escrita contábil os valores reconhecidos como decaídos pela decisão administrativa (, fl. 7):
Houve desconsideração dos créditos proporcionais referentes aos insumos aplicados na produção de produtos que foram exportados, conforme análise do laudo pericial (, fl. 14):
Reconhecida a imunidade constitucional do IPI incidente sobre os produtos derivados de petróleo (art. 155, § 3º, da Constituição Federal), resta afastada, como consectário lógico, a própria exigibilidade do imposto nas operações autuadas, o que igualmente invalida as multas aplicadas, porquanto fundadas na premissa de descumprimento de obrigação tributária material inexistente.
O conjunto desses vícios, desconsideração de valores decaídos, superestimação do débito por classificação fiscal indevida, inclusão de devoluções e retornos de vendas e exigência de tributo constitucionalmente inexigível, macula a própria formação do crédito tributário lançado, revelando que o montante utilizado como pressuposto para a glosa das compensações não corresponde à realidade fático-contábil da contribuinte.
Comprovado que o crédito tributário tomado como óbice à homologação das compensações se encontra superestimado em razão de vícios materiais relevantes na apuração fiscal, resta comprometida a própria motivação do ato administrativo que indeferiu os PER/DCOMP, porquanto fundada em base de cálculo contaminada por equívocos substanciais, o que conduz à sua invalidade.
4.8. Imunidade do §3º do art. 155 da Constituição Federal – Incidência de IPI sobre derivados de petróleo – Classificação dos produtos nas posições NCM 2710.19.92 e 2710.19.99:
Para além dos vícios materiais já evidenciados na apuração do crédito tributário, a controvérsia apresenta dimensão jurídica ainda mais sensível, atinente à própria possibilidade de incidência do IPI sobre os produtos autuados.
Cumpre, pois, examinar se as operações envolvendo os itens classificados nas posições 2710.19.92 e 2710.19.99 da TIPI se encontram alcançadas pela imunidade constitucional prevista no art. 155, § 3º, da Constituição Federal, o que, se reconhecido, fulmina a exigibilidade do tributo em sua própria raiz.
As imunidades são limitações constitucionais ao poder de tributar consistente na delimitação da competência tributária constitucionalmente conferida aos entes políticos. O instituto da imunidade tributária tem, pois, contorno definido pela Constituição Federal.
O art. 155, §3º, da CF prevê a imunidade de impostos sobre derivados de petróleo, com exceção do Imposto de Importação - II, Imposto de Exportação – IE e de Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e prestação de Serviços – ICMS.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.
Por seu turno, o art. 18, IV, do Decreto 7.212/2010 (RIPI), que regulamenta o IPI, especifica as hipóteses de imunidade tributária concernente ao imposto, dentre elas os derivados de petróleo, que, segundo o §3º do mesmo preceptivo legal, é entendido como os produtos decorrentes da transformação do petróleo, por meio de conjunto de processos genericamente denominado refino ou refinação, classificados quimicamente como hidrocarbonetos. Confira:
Art. 18. São imunes da incidência do imposto:
IV - a energia elétrica, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (Constituição Federal, art. 155, § 3o) .
§ 3 o Para fins do disposto no inciso IV, entende-se como derivados do petróleo os produtos decorrentes da transformação do petróleo, por meio de conjunto de processos genericamente denominado refino ou refinação, classificados quimicamente como hidrocarbonetos (Lei n o 9.478, de 6 de agosto de 1997, art. 6 o , incisos III e V ).
Refino ou refinação, nos termos do art. 6º, V, da Lei 9.478/97, pode ser definido como conjunto de processos destinados a transformar o petróleo em derivados de petróleo.
O petróleo pode ser definido como uma mistura complexa de hidrocarbonetos (composto orgânico constituído por átomos de carbono e de hidrogênio), contaminantes orgânicos e impurezas inorgânicas como água, sais e sedimentos1.
O petróleo é composto por hidrocarbonetos alifáticos e aromáticos, diferenciando-se pelo fato de que aquele não apresenta anéis de benzeno em sua estrutura2.
Segundo o auto de infração, as operações com os produtos classificados nos códigos 2710.1992 e 2710.1999 não estariam acobertados pela imunidade contemplada no art. 155, § 3o da Constituição Federal, pois no seu entender, apenas poderiam ser considerados derivados de petróleo, para fins da referida imunidade, os produtos decorrentes diretamente do refino, com fulcro no art. 18, §3º do Decreto no 4.544/02 (RIPI).
Nota-se, pois, que, no caso concreto, a controvérsia cinge-se à natureza jurídica dos produtos classificados nas posições 2710.19.92 (líquidos para transmissões hidráulicas) e 2710.19.99 (outros óleos), sobre os quais a fiscalização exigiu o destaque e recolhimento de IPI à alíquota de 8%, sob o fundamento de que não se tratariam de derivados de petróleo alcançados pela imunidade constitucional.
No caso concreto, a prova emprestada de engenharia química de processo correlato (embargos à execução fiscal nº 5096265-43.2019.4.02.510) é determinante para esclarecer a natureza dos fatos.
Sobre a natureza dos produtos, o laudo pericial de engenharia química (aproveitado como prova emprestada) concluiu que os produtos classificados nos códigos 2710.1992 e 2710.1999 são hidrocarbonetos: (, fls. 12 e 15):
Conclui-se, portanto, que os produtos são derivados de petróleo, já que são uma mistura de hidrocarbonetos resultante de frações no processamento de petróleo, enquadrando-se na definição de derivados de petróleo delineado no §3º do art. 18 do RIPI.
Essa prova técnica afasta a tese da União de que a aditivação dos óleos lubrificantes retiraria sua natureza de derivado de petróleo. E se a Constituição garante a imunidade a esses derivados, o IPI não pode ser exigido.
A fiscalização tributária tentou restringir o alcance desse benefício, criando uma exigência de "imediatidade" no refino que não consta no texto constitucional.
Os fatos provados no processo, especialmente o laudo pericial de engenharia química, demonstram que os produtos da autora são quimicamente classificados como hidrocarbonetos derivados da transformação do petróleo.
A circunstância de os produtos sofrerem processos de aditivação ou formulação não lhes retira a natureza essencial de derivados de petróleo, tampouco afasta a incidência da imunidade constitucional, porquanto o critério determinante é a origem material do produto, e não o grau de beneficiamento subsequente, sob pena de esvaziamento indevido da proteção constitucional.
À luz do princípio da legalidade estrita em matéria tributária, não cabe ao intérprete instituir restrições à imunidade constitucional que não estejam previstas no texto da Constituição. Assim, uma vez comprovado que o produto se qualifica como derivado de petróleo, incide a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da Constituição Federal, afastando-se a exigência do IPI.
Ademais, a posição 2710 na NCM, enquadramento incontroverso de ambos litigantes, inclusive, reforça a definição desses produtos como derivados de petróleo.
A ementa abaixo colacionada faz alusão aos derivados de petróleo classificados nessa posição. Veja-se:
APELAÇÃO. ADUANEIRO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI – DERIVADOS DE PETRÓLEO (EXXSOL D110 FLUID E EXXSOL D130 FLUID. IMUNIDADE. CLASSIFICAÇÃO. NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL – NCM. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO. MULTA DE 1% SOBRE VALOR ADUANEIRO. CABIMENTO. MULTA DO CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. 30% SOBRE VALOR ADUANEIRO. CABIMENTO COM LIMITAÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO. 1. Cinge-se a questão em aferir: (i) a imunidade dos produtos importados (Exxsol D110 e Exxsol D130), derivados de petróleo, em relação ao IPI e o reflexo no PIS-Importação e na COFINS-Importação; (ii) se correta a classificação fiscal do produto Exxsol D110 e Exxsol D130 na posição 2710.19.19 da NCM; (iii) a possibilidade de alteração no critério jurídico de classificação das mercadorias importadas; (iv) se aplicável a multa do controle administrativo das importações; (v) se cabível a multa de 1% prevista no art. 84, I, da MP 2.158/2001 e (vi) a proporcionalidade e o efeito confiscatório da multa de 30% do valor aduaneiro. 2. As imunidades são limitações constitucionais ao poder de tributar consistente na delimitação da competência tributária constitucionalmente conferida aos entes políticos. O instituto da imunidade tributária tem, pois, contorno definido pela Constituição Federal. 3. O art. 155, §3º, da CF prevê a imunidade de impostos sobre derivados de petróleo, com exceção do Imposto de Importação - II, Imposto de Exportação – IE e de Imposto sobre a Circulação de Mercadoria e prestação de Serviços – ICMS. Por seu turno, o art. 18, IV, do Decreto 7.212/2010 (RIPI), que regulamenta o IPI, especifica as hipóteses de imunidade tributária concernente ao imposto, dentre elas os derivados de petróleo, que, segundo o §3º do mesmo preceptivo legal, é entendido como os produtos decorrentes da transformação do petróleo, por meio de conjunto de processos genericamente denominado refino ou refinação, classificados quimicamente como hidrocarbonetos. 4. Refino ou refinação, nos termos do art. 6º, V, da Lei 9.478/97, pode ser definido como conjunto de processos destinados a transformar o petróleo em derivados de petróleo. O petróleo pode ser definido como uma mistura complexa de hidrocarbonetos (composto orgânico constituído por átomos de carbono e de hidrogênio), contaminantes orgânicos e impurezas inorgânicas como água, sais e sedimentos. O petróleo é composto por hidrocarbonetos alifáticos e aromáticos, diferenciando-se pelo fato de que aquele não apresenta anéis de benzeno em sua estrutura. 5. Cotejando as informações constantes dos laudos periciais produzidos na via administrativa e judicial, é possível concluir que os produtos EXXSOL D130 FLUID e EXXSOL D110 FLUID são derivados de petróleo, já que são uma mistura de hidrocarbonetos resultante de frações no processamento de petróleo, enquadrando-se na definição de derivados de petróleo delineado no §3º do art. 18 do RIPI. Assim, por haver a subsunção do fato à hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada (imunidade), a embargante é imune ao IPI. Registre-se, por oportuno, que a regra imunizante, contudo, não exime o sujeito passivo do cumprimento das obrigações acessórias, razão pela qual se analisará a correta classificação dos produtos importados e o cabimento das multas respectivas. 6. A imunidade prevista no art. 153, §3º da CF alcança apenas alguns impostos e não todos os tributos. Ocorre que, conforme constante do Auto de Infração, “os créditos tributários lançados de ofício através do presente processo provocaram o aumento dos valores devidos da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS-Importação e da Contribuição para os Programas de integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP-Importação, instituídas pela Lei 10.865, de 30 de abril de 2004”. 7. Da narração desse fato pela autoridade lançadora, pode-se concluir que o lançamento do IPI em relação aos produtos importados deu origem ao aumento dos valores de PIS-Importação e COFINS-Importação. A contrario sensu, se não há IPI a ser lançado, em razão da imunidade dos derivados de petróleo, não há aumento dos valores devidos a título das referidas contribuições na importação, motivo pelo qual o instituto da imunidade, reflexamente, atingiu a certeza e a exigibilidade do PIS-Importação e da COFINS-importação. 8. A classificação fiscal de mercadorias fundamenta-se nas Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH) da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, nas Regras Gerais Complementares do Mercosul (RGC/NCM), nas Regras Gerais Complementares da TIPI (RGC/TIPI), nos pareceres de classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA) e nos ditames do Mercosul, e, subsidiariamente, nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh). 9. Nos termos da RGI/SH n. 1, os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes. 10. A RGI/SH n. 6 dita que a classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de Subposição respectivas, assim como, "mutatis mutandis", pelas Regras precedentes, entendendo-se que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Para os fins da presente Regra, as Notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário. 11. A RGI/SH n. 3“a”, por sua vez, elucida que, quando a mercadoria parecer classificar-se em duas ou mais posições, a classificação deve ser efetuada considerando que a posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. 12. A embargante afirma que o enquadramento correto dos produtos EXXSOL D110 FLUID e EXXSOL D130 FLUID é 2710.19.19 da NCM: “Outros querosenes”. Já a União classifica os produtos na posição 2710.19.94 da NCM: “Mistura de hidrocarbonetos acíclicos e cíclicos, saturados, derivados de frações de petróleo, contendo, em peso, menos de 2%, de hidrocarbonetos aromáticos, que destila, segundo o método ASTM D 86, uma fração inferior a 90%, em volume, a 210ºC com um ponto final máximo de 360ºC.” 13. O querosene é considerado um produto destilado médio do petróleo, sendo removido da mistura em uma altura intermediária da torre, entre a gasolina e o óleo diesel, em uma faixa de temperatura entre 150ºC e 300ºC. Essa faixa de temperatura, inclusive, é utilizada pela ANP para definir querosene: mistura inflamável de hidrocarbonetos obtida pela destilação fracionada do petróleo entre 150 e 300ºC, segundo informa a Perita Judicial (evento 117 da origem). 14. O solvente, por sua vez, de acordo com o art. 2º, I, “a” da Portaria ANP n. 318 de 27/12/2001, é um hidrocarboneto líquido derivado de frações resultantes do refino de petróleo, do processamento de gás natural ou de central de matérias-primas petroquímicas, capaz de ser utilizado como dissolvente de substâncias sólidas e/ou líquidas, puros ou em misturas, ou com potencial adulterante de combustíveis líquidos cuja faixa de destilação tenha seu ponto inicial superior a 25ºC e ponto final inferior a 280ºC, com exceção de qualquer tipo de gasolina, de querosene de aviação ou de óleo diesel especificados em regulamentação da ANP. 15. Da análise das posições, subposições, itens, e subitens do capítulo 27, observa-se que o EXXSOL D110 FLUID parece se classificar em duas posições. São elas: 2710.19.19, como entende a embargante, e 2710.19.94, como afirma a União. A RGI/SH n. 3“a” dispõe que, quando a mercadoria parecer classificar-se em duas ou mais posições, a classificação deve ser efetuada considerando que a posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Verifica-se que, no capítulo 27, a posição querosene (2710.19.1) é mais específica que a posição outros (2710.19.9), motivo pelo qual o produto EXXSOL D110 FLUID deve ser classificado na subposição 2710.19.19 (outros querosenes). 16. Levando em consideração a definição de querosene e de solvente pela ANP, o produto EXXSOL D130 FLUID não se enquadra nem como solvente, já que seu ponto final de destilação é superior a 280ºC; nem como querosene, considerando que seu ponto final de ebulição é superior a 300ºC. Não se enquadrando como querosene, está incorreta a posição NCM 2710.19.19. O produto se classifica, pois, na posição 2710.19.94, como afirmou a União, por se tratar de “Mistura de hidrocarbonetos acíclicos e cíclicos, saturados, derivados de frações de petróleo, contendo, em peso, menos de 2%, de hidrocarbonetos aromáticos, que destila, segundo o método ASTM D 86, uma fração inferior a 90%, em volume, a 210ºC com um ponto final máximo de 360ºC”, pois tanto o ponto inicial, quanto o ponto final de ebulição do EXXSOL D130 FLUID estão compreendidos nos marcos inicial, inferior a 210º, e final máximo de 360ºC. 17. De início, há de se pontuar que o desembaraço aduaneiro não implica reconhecimento da correção da classificação adotada nas Declarações de Importação, uma vez que, mesmo depois de realizada a conferência aduaneira e desembaraçada a mercadoria, a Declaração de Importação está sujeita à revisão aduaneira, observado o prazo decadencial, nos termos do art. 638 do Decreto 6.759/09. 18. Quanto à modificação do critério jurídico, o art. 146, do CTN dispõe que a modificação introduzida nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente a sua introdução. O art. 146, do CTN, pois, pressupõe um lançamento anterior efetuado pela autoridade administrativa, motivo pelo qual o preceptivo não se aplica quando a revisão tem por objeto ato de constituição do crédito pelo sujeito passivo ao registrar a declaração de mercadoria. Outrossim, as informações constantes das declarações de importação desembaraçadas, incluindo a classificação fiscal, não eram definitivas, não havendo que se falar, portanto, em alteração de critério jurídico. 19. A autoridade aduaneira aplicou a multa em decorrência de infração administrativa ao controle das importações prevista no art. 706, I, “a”, do Decreto 6.759/09. De acordo com o preceptivo legal, há incidência da multa de 30% sobre o valor aduaneiro quando a mercadoria é importada sem licença de importação, exigência que, in casu, originou-se da nova classificação tarifária realizada pelo fisco. Nesse passo, primeiro há de se avaliar se houve classificação incorreta da mercadoria e, depois, se essa mercadoria exige licença de importação. 20. O EXXSOL D110 FLUID foi corretamente classificado pela importadora/embargante, logo não há nova classificação tarifária a se exigir novo licenciamento, motivo pelo qual não é cabível a multa de 30% sobre o valor aduaneiro da mercadoria em questão. 21. Já o EXXSOL D130 FLUID foi incorretamente classificado pela importadora/embargante e a nova classificação tarifária, segundo a fiscalização, exige novo licenciamento e a ausência desse licenciamento sujeita o infrator a multa de 30% sobre o valor aduaneiro. Essa multa, contudo, não é aplicada se a mercadoria estiver corretamente descrita, com todos os elementos necessários a sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado, e não se constate intuito doloso ou má-fé do declarante, nos termos do Ato Declaratório Normativo n. 12, de 21/01/1997 da Coordenação Geral de Tributação - COSIT. 22. De fato, tal como afirmou a União, observa-se que o produto EXXSOL D130 FLUID não foi suficientemente descrito na Declaração de Importação, pois não constou especificado os pontos inicial e final da destilação fracionada do petróleo, nem a faixa de carbono. Para a correta classificação pelo Fisco, foi necessária, inclusive, perícia do produto. Somente com o laudo, possibilitou-se a correta classificação tarifária. Entretanto, há de se atentar que a infração administrativa ao controle das importações se constitui pela importação de mercadorias sem licença de importação ou documento equivalente e não pelo simples fato das informações insuficientes na DI. 23. No Auto de Infração e nos documentos que o instruíram, havia a indicação do ato normativo que exigia o Licenciamento Não-Automático do produto classificado no NCM 2710.19.94 (EXXSOL D130 FLUID). Nos termos do art. 119, do Decreto 37/66, somente é anulável o auto que não contenha elementos suficientes para determinar a infração. E, no caso concreto, observou-se que, no Auto de Infração, havia elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a ampla defesa e o contraditório do importador. 24. A aplicação de um percentual sobre o valor aduaneiro é a forma que melhor traduz a capacidade contributiva. Desarrazoado seria se o descumprimento da norma conduzisse ao estabelecimento de um valor fixo aplicável a todas as empresas, em clara violação à isonomia real. Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que as multas punitivas não podem ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (Precedentes: AgR no ARE 1058987, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017; AgR no RE 871174, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015; AgR no ARE 776.273, de Relatoria do Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 29.9.2015; AgR no RE 657372, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013). 25. A multa de 1% sobre o valor aduaneiro por erro na classificação na NCM encontra esteio no art. 711, I, do Decreto-Lei 6.759/09. Esse dever de prestar as informações conforme a legislação decorre de uma obrigação acessória, a qual, segundo o art. 113, §2º, do CTN, tem por objeto prestações positivas ou negativas no interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos. Segundo os ditames do §3º do art. 113, do CTN, a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Nesse passo, uma vez constatada a inobservância à obrigação acessória, nasce para o fisco o direito de constituir um crédito contra o inadimplente, cujo conteúdo é a penalidade pecuniária (sanção pelas informações inexatas), independentemente de ter havido reflexos negativos na obrigação tributária principal, como, por exemplo, a falta de pagamento de tributo. 26. Dessa forma, há de se reconhecer: (i) a imunidade dos derivados de petróleo (EXXSOL D110 FLUID e EXXSOL D130 FLUID) ao IPI na importação desses produtos, com base no art. 155, §3º, da CF c/c art. 18, IV, do Decreto 7.212/2010 (RIPI); (ii) a inexigibilidade da diferença apurada a título de COFINS-Importação e de PIS-Importação em relação aos produtos EXXSOL D110 FLUID e EXXSOL D130 FLUID importados pela embargante; (iii) a correção da classificação do EXXSOL D110 FLUID na posição 2710.19.19 da NCM, como defendeu a embargante, e, consequentemente, reconhecer como indevidas as multas de 1% (classificação errônea no NCM) e de 30% (controle administrativo das importações) sobre o valor aduaneiro em relação a esse produto; (iv) a incorreção da classificação do EXXSOL D130 FLUID na posição 2710.19.19 da NCM, e, consequentemente, reconhecer como devida a multa de 1% (classificação errônea no NCM) e a multa em razão do controle administrativo das importações sobre o valor aduaneiro em relação a esse produto. Esta, contudo, deverá ser limitada ao valor do tributo exigido (R$48.791,74). 27. De acordo com o caput do art. 86 do CPC, se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídos entre eles as despesas. Em relação aos honorários sucumbenciais, diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários da parte adversa, nos percentuais mínimos previstos no §3º do art. 85, do CPC sobre o valor do proveito econômico correspondente, ficando consignado que os honorários devidos pela União já são cobrados nos autos da execução fiscal (encargo legal). 28. Apelação da embargante conhecida e parcialmente provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0148565-09.2015.4.02.5101, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/07/2023)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPI. PRODUTO DERIVADO DO PETRÓLEO. LAUDO PERICIAL. IMUNIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. ARTIGO 11 DA LEI 9.779/99. POSSIBILIDADE.
1. A sentença julgou procedentes os embargos à execução fiscal para declarar a insubsistência da inscrição n. 70 3 19 000483-42.
2. No caso, o crédito exequendo decorre da constatação de que (i) a executada teria deixado de destacar e recolher o IPI devido à alíquota de 8% em operações com os produtos classificados na TIPI sob o código 2710.1992 e 2710.1999, no período de jan/2008 a set/2010; bem como (ii) deixado de estornar créditos de IPI referentes a insumos utilizados na industrialização dos produtos classificados na TIPI sob os códigos 2710.1931 e 2710.1932, haja vista que as operações de saída de tais produtos não são tributadas, no período de jan/2008 a set/2010.
3. O Juízo a quo deferiu a produção de perícia de engenharia química para verificar se os produtos objeto da tributação pelo IPI a que se refere a União (códigos 2710.1992, 2710.1999) podem ou não ser classificados como derivados do petróleo, tendo o laudo pericial concluído que tais produtos podem ser quimicamente classificados como hidrocarbonetos e, por conseguinte, derivados de petróleo.
4. Com efeito, impõe-se reconhecer a impossibilidade da cobrança do IPI sobre os produtos autuados (códigos 2710.1992 e 2710.1999), eis que derivados de petróleo e, portanto, imunes à luz do art. 155, §3º, da CF.
5. A Lei nº 9.779/99, em seu artigo 11, criou benefício fiscal ao estender o direito ao creditamento de IPI e compensação, nos termos dos artigos 73 e 74, da Lei nº 9.430/96 também aos casos em que o produto final seria isento ou sujeito à alíquota zero.
6. A jurisprudência desta Corte, em vista da interpretação literal (restritiva) do dispositivo, e na esteira do entendimento adotado pelo STJ, vedava o benefício fiscal do creditamento do IPI, previsto no artigo 11, da Lei nº 9.779/99, aos casos de imunidade do produto final, fundada em que, se o texto legal se refere tão somente a produto “isento ou tributado à alíquota zero”, é desautorizada a interpretação no sentido de que partilham do mesmo benefício todos os produtos imunes, não tributados, ou, ainda, todos os produtos em que não haja a incidência tributária do IPI.
7. Não obstante, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp. nº 1213143/RS, julgado em 01/02/2022, alterou a sua jurisprudência dominante, estendendo o direito de aproveitamento de créditos de IPI previsto no art. 11 da Lei n. 9.779/1999 também os produtos “isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributados”, visto que, apesar de o afastamento da exigência dos potenciais créditos decorrem de fenômenos distintos, para fins econômicos, restam por produzir o mesmo efeito.
8. Assim, tendo a prova pericial técnica de engenharia concluído que os produtos industrializados pela embargante/apelante são combustíveis e lubrificantes, e que parte dos insumos utilizados para tal finalidade seriam classificados como não tributáveis pelo imposto de produtos industrializados, correta a sentença ao declarar a insubsistência da inscrição.
9. Apelação da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL e remessa necessária desprovidas"
(TRF2 , Apelação/Remessa Necessária, 5096265-43.2019.4.02.5101, Rel. WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - WILLIAM DOUGLAS, julgado em 27/02/2024, DJe 13/03/2024 16:21:48)
Diante do conjunto probatório produzido, especialmente da prova pericial técnica, verifica-se a subsunção do fato à hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada (imunidade), razão pela qual os produtos comercializados pela parte autora qualificam-se como derivados de petróleo, estando imunes à incidência do IPI, nos termos do art. 155, § 3º, da Constituição Federal. Impõe-se, assim, a manutenção da sentença quanto a esse ponto.
4.9. Crédito de insumos utilizados em produtos não tributados (NT):
De início, impõe-se estabelecer a distinção entre a não incidência constitucionalmente qualificada (imunidade) e a não incidência pura (fora do campo de incidência do IPI), porquanto se trata de categorias jurídicas distintas, com consequências próprias no tocante ao regime do creditamento.
Na primeira hipótese, o produto é industrializado e, em tese, estaria inserido no campo de incidência do IPI, mas a tributação é vedada por comando constitucional expresso, como ocorre com os derivados de petróleo (art. 155, § 3º, da Constituição Federal), configurando verdadeira limitação constitucional ao poder de tributar.
Diversamente, na não incidência pura, o bem ou a operação não se amolda à própria hipótese de incidência do imposto, seja porque o produto não resulta de processo de industrialização, seja porque, por sua natureza, não integra o campo material de incidência do IPI, inexistindo, nessa hipótese, vedação constitucional específica, mas sim ausência do próprio fato gerador.
Essa distinção é relevante para o exame do direito ao creditamento do IPI: conforme a tese firmada no Tema Repetitivo nº 1.247 do STJ, o aproveitamento do crédito é assegurado quando presentes a aquisição tributada de insumos e a utilização em processo de industrialização, ainda que a saída do produto final seja imune. Por outro lado, não há direito ao creditamento quando os insumos ou o produto final se situam fora do campo de incidência pura do imposto, por ausência de industrialização, hipótese que não se confunde com a imunidade constitucional dos derivados de petróleo.
Pois bem.
O Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI é imposto de competência da União Federal e tem matriz constitucional no art. 153, IV, da CF3. Nos termos do §3º do mesmo preceptivo legal, o IPI (i) será seletivo, em função da essencialidade do produto; (ii) será não-cumulativo; (iii) não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior e (iv) terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto na forma da lei.
No que tange à não cumulatividade, o art. 153, § 3º, II, da Constituição dispõe que o imposto será compensado com o montante cobrado nas operações anteriores. Em idêntico sentido, o art. 49 do CTN estabelece que o montante devido resultará da diferença, em determinado período, entre o imposto incidente sobre os produtos saídos do estabelecimento e o imposto pago relativamente aos produtos nele entrados, transferindo-se o saldo credor para períodos subsequentes.
Por seu turno, o art. 49, do CTN assim prescreve quanto a essa característica do IPI:
Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados.
Parágrafo único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte transfere-se para o período ou períodos seguintes.
Nas lições do Desembargador Federal Leandro Paulsen4, “A não cumulatividade pressupõe uma realidade de cumulação sobre a qual se aplica sistemática voltada a afastar seus efeitos.” Salienta que “Para que se possa falar em não cumulatividade, temos de pressupor mais de uma incidência. Apenas quando tivermos múltiplas incidências é que se justifica a técnica destinada a evitar que elas se sobreponham pura e simplesmente, onerando em cascata as atividades econômicas.”
Sob esse prisma, o regime constitucional da não cumulatividade pressupõe, como regra, que o contribuinte figure simultaneamente como adquirente de insumos tributados e como industrial de produtos tributados, ainda que sujeitos à alíquota zero ou à isenção. Não se trata, porém, de condição exaustiva para o aproveitamento de créditos, uma vez que o próprio ordenamento infraconstitucional admite hipóteses autônomas de outorga de crédito fiscal.
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o EREsp 1.213.143/RS, firmou orientação no sentido de que o art. 11 da Lei nº 9.779/1999 consubstancia benefício fiscal autônomo, não se confundindo com a regra constitucional da não cumulatividade, ao permitir a fruição do crédito mesmo quando a saída do produto final não gera débito de IPI.
Posteriormente, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.247, o STJ promoveu o necessário ajuste hermenêutico, delimitando o alcance do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 e firmando a seguinte tese:
“O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes.”
A Corte Cidadã fez a seguinte distinção: “diante do critério legal adotado para a viabilizar o direito ao crédito de IPI, mostra-se necessário distinguir os produtos contidos na TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados), especificamente aqueles sob a rubrica "NT" - Não Tributado. Nestes (sob a rubrica "NT"), incluem-se produtos que, por sua natureza, encontram-se fora do campo de incidência do IPI, já que não são resultantes de nenhum processo de industrialização; e outros que, ainda que derivados do processo de industrialização, por determinação constitucional, são imunes ao tributo em comento.”
E concluiu que “de acordo com o critério adotado pela norma, se o produto - resultado do processo de industrialização de insumos tributados na entrada - é imune, o industrial faz jus ao creditamento. Se, ao contrário, o produto não é resultado do processo de industrialização de insumos tributados, sua saída, ainda que desonerada, não enseja direito ao creditamento de IPI. Veja-se que, nesse caso, o direito ao creditamento não se aperfeiçoa porque não houve submissão ao processo de industrialização, e não simplesmente porque o produto encontra-se sob a rubrica "NT" na TIPI.”
Confira a ementa do citado Tema Repetitivo n. 1.247:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CREDITAMENTO DE IPI. AQUISIÇÃO TRIBUTADA DE INSUMOS APLICADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS IMUNES. DIREITO AO BENEFÍCIO FISCAL INSTITUÍDO NO ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. RECONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve a improcedência dos embargos de devedor, reconhecendo-se a higidez da cobrança referente à diferença no recolhimento de IPI de abril a dezembro de 2006, lastreada no entendimento fazendário de que a executada creditou-se indevidamente de valores referentes à entrada em seu estabelecimento de insumos utilizados na industrialização de produto final imune ("derivado de petróleo", nos termos do art. 155, § 3º, da CF/1988), bem como classificado como "Não Tributado" ("NT") na TIPI.
2. As instâncias ordinárias entenderam que o benefício fiscal estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999 aplica-se apenas a produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero, vedada a interpretação extensiva para produtos imunes.
II. Questão em discussão
3. A controvérsia posta no presente recurso especial repetitivo centra-se em deliberar sobre a abrangência do benefício fiscal instituído pelo art. 11 da Lei n. 9.779/1999, a fim de definir, especificamente, se há direito ao creditamento de IPI na aquisição de insumos e matérias-primas tributados (entrada onerada), inclusive quando aplicados na industrialização de produto imune; ou se tal benefício dá-se apenas quando utilizados tais insumos e matérias-primas na industrialização de produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero.
III. Razões de decidir
4. O aproveitamento do crédito de IPI, no caso de entrada onerada e saída desonerada, de todo desvinculado do atributo constitucional da não cumulatividade, afigura-se possível apenas se lei específica vir a assim determinar, conforme preceitua o § 6º do art. 150 da Constituição Federal, o que somente se deu a partir do advento da Lei n. 9.779/1999, em seu art. 11.
5. O dispositivo legal estabelece os requisitos necessários à manutenção do crédito de IPI auferido nas operações de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização; bem como explicita - notadamente ao utilizar a expressão "inclusive" - que este benefício não se restringe às saídas de produto isento ou sujeito à alíquota zero, mas, sim, também o assegura nesses casos, de modo a não excluir outras hipóteses de saída desonerada (como se dá na hipótese remanescente de produto imune).
6. Para a concretização do aproveitamento do crédito de IPI, a lei exige a verificação dos seguintes requisitos: i) a realização de operação de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, sujeita à tributação de IPI (de cujo crédito se pretende aproveitar); e ii) a submissão do bem adquirido ao processo de industrialização (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento), especificado no art. 4º do Regulamento do IPI (Decreto n. 7.212/2010).
6.1 Verificadas, assim, a aquisição de insumos tributados e a sua utilização no processo de industrialização, o industrial faz jus ao creditamento de IPI, afigurando-se desimportante, a esse fim, o regime de tributação do imposto na saída do estabelecimento industrial, já que é assegurado tal direito inclusive nas saídas isentas e nas sujeitas à alíquota zero.
7. Diante do critério legal adotado para a viabilizar o direito ao crédito de IPI, mostra-se necessário distinguir os produtos contidos na TIPI (Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados), especificamente aqueles sob a rubrica "NT" - Não Tributado. Nestes (sob a rubrica "NT"), incluem-se produtos que, por sua natureza, encontram-se fora do campo de incidência do IPI, já que não são resultantes de nenhum processo de industrialização; e outros que, ainda que derivados do processo de industrialização, por determinação constitucional, são imunes ao tributo em comento.
7.1 Assim, de acordo com o critério adotado pela norma, se o produto - resultado do processo de industrialização de insumos tributados na entrada - é imune, o industrial faz jus ao creditamento. Se, ao contrário, o produto não é resultado do processo de industrialização de insumos tributados, sua saída, ainda que desonerada, não enseja direito ao creditamento de IPI. Veja-se que, nesse caso, o direito ao creditamento não se aperfeiçoa porque não houve submissão ao processo de industrialização, e não simplesmente porque o produto encontra-se sob a rubrica "NT" na TIPI.
8. Para efeito de creditamento, a disciplina de tributação na saída do estabelecimento industrial é absolutamente irrelevante, com idêntico resultado para produto isento, sujeito à alíquota zero ou imune (independentemente da distinção da natureza jurídica de cada qual), exigindo-se, unicamente, que o insumo adquirido (e tributado) seja submetido ao processo de industrialização.
9. O reconhecimento do direito ao creditamento não decorre de suposta extensão do benefício contido no art. 11 da Lei 9.779/1999 para hipótese ali não prevista, mas, ao contrário, da compreensão fundamentada de que tal situação (produto imune) está contida na norma em exame, sobretudo ao utilizar o termo "inclusive". A partir de tais considerações, deve-se afastar, peremptoriamente, a tese de malversação do art. 111 do Código Tributário Nacional, que exorta a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção.
IV. Dispositivo e tese
10. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para reformar o acórdão recorrido e julgar procedentes os embargos à execução.
Tese de julgamento: "O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes".
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 9.779/1999, art. 11; CF/1988, art. 155, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.213.143/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 02/12/2021; STF, RE 562.980, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/05/2009.
(REsp n. 1.976.618/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Primeira Seção, julgado em 9/4/2025, DJEN de 23/4/2025.) (destaquei)
Na mesma oportunidade, a Corte Superior esclareceu que a rubrica “NT” na TIPI abrange situações juridicamente distintas: (i) produtos que, por sua natureza, situam-se fora do campo de incidência do IPI, por não resultarem de processo de industrialização; e (ii) produtos industrializados que, por determinação constitucional, são imunes à tributação, como ocorre com os derivados de petróleo.
Concluiu, assim, que somente nesta segunda hipótese (produto industrializado imune) subsiste o direito ao creditamento, desde que presentes os dois requisitos legais: entrada onerada e industrialização do produto final. Na primeira hipótese (produto fora do campo de incidência pura), inexiste direito ao crédito, não por força da desoneração, mas pela ausência do próprio processo de industrialização.
No caso concreto, conforme Termo de Informação Fiscal (), em relação aos produtos classificados na TIPI sob os códigos NCM 2710.1931 e 2710.1932, houve a entrada onerada, incidindo o IPI. Confira-se:
Também consta do Termo de Informação Fiscal que se tratam de produtos industrializados pela empresa/fabricados por ela (). Veja-se:
E, como visto no item anterior (4.5) e atestado pela perícia, trata-se de derivado de petróleo, portanto, imune, com notação "NT" na TIPI.
Diante disso, por se tratarem de produtos de aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização de produto com saída imune, há o enquadramento no Tema 1.247, de sorte que é assegurado à parte autora o creditamento de IPI.
5. Esclarecimento quanto à referência aos Embargos à Execução Fiscal nº 5096265-43.2019.4.02.5101 (prova emprestada):
Com o propósito de delimitar o objeto da presente controvérsia e afastar qualquer dúvida quanto à eventual identidade entre as demandas, apresenta-se, a seguir, quadro comparativo entre a presente ação e os embargos à execução fiscal anteriormente ajuizados, cuja prova técnica ali produzida foi regularmente aproveitada nos presentes autos.
| Elemento | Embargos à Execução Fiscal (Proc. nº 5096265-43.2019.4.02.5101) | Ação Anulatória de PER/DCOMP (processo em julgamento) |
|---|---|---|
Natureza da Ação | Defesa do executado em face de execução fiscal já ajuizada | Ação de controle judicial de ato administrativo |
Pedido (objeto imediato) | ❯ Desconstituição da CDA | ❯ Anulação do acórdão administrativo que não homologou as compensações (PER/DCOMP) |
Causa de pedir imediata | Ilegalidades e nulidades do Auto de Infração e do lançamento que aparelha a execução fiscal | Ilegalidade do ato administrativo de não homologação das compensações (Despacho Decisório/Acórdão do CARF) |
Causa de pedir mediata (fundamentos de fundo) | ❯ Imunidade dos derivados de petróleo (art. 155, § 3º, CF) | ❯ Os mesmos fundamentos materiais (imunidade e creditamento de IPI) |
Objeto material (CDA) | CDA nº 70 3 19 000483-42 | CDA nº 70 6 21 000279-87 |
| PAF | 16095.720242/2013-74 | 16682.902797/2011-51 |
Resultado pretendido | Afastar a exigibilidade do crédito já executado | Afastar a exigibilidade do crédito por meio do reconhecimento da compensação |
Registre-se, por oportuno, que a menção, nos autos, aos Embargos à Execução Fiscal nº 5096265-43.2019.4.02.5101 não se presta a indicar identidade de objeto entre as demandas, tampouco a sugerir a ocorrência de litispendência ou coisa julgada, mas decorre exclusivamente do requerimento da parte autora para a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial de engenharia química ali produzido, por versar sobre matéria fática e técnica idêntica à ora discutida.
O Juízo de origem, com acerto, deferiu a utilização da prova emprestada, à vista da identidade do objeto pericial, da pertinência temática e da observância do contraditório, nos termos da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, que admite o aproveitamento de prova produzida em outro processo quando assegurada às partes a possibilidade de manifestação sobre o respectivo conteúdo.
Nesse contexto, a referência aos mencionados embargos possui finalidade estritamente probatória, destinando-se a instruir o convencimento judicial quanto à natureza química dos produtos e à correção técnica das conclusões alcançadas no âmbito fiscal, não implicando qualquer vinculação processual entre as demandas, que permanecem autônomas quanto a seus objetos imediatos e pedidos.
6. Honorários recursais:
Destarte, considerando o disposto no art. 85, §11, do CPC e diante do trabalho adicional em sede recursal, hão de ser majorados os honorários fixados em primeira instância em favor da parte autora em 1%, a ser aplicado sobre o montante global dos honorários apurados em sede de execução.
7. Conclusão e dispositivo:
À vista do exposto, conclui-se que:
(i) não se verifica a prescrição da pretensão anulatória, porquanto o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 deve ser contado da decisão administrativa definitiva proferida no Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51, que examinou o pedido de ressarcimento e a compensação declarada pela contribuinte, tendo a presente ação sido ajuizada dentro do interregno legal;
(ii) a controvérsia envolve dois processos administrativos distintos — o Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74, relativo ao lançamento de ofício de IPI, e o Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51, referente ao pedido de ressarcimento e à compensação declarada por meio do PER/DCOMP nº 07112.41092.301210.1.3.01-6040 — cujos objetos e efeitos jurídicos não se confundem;
(iii) o reconhecimento da decadência na esfera administrativa restringe-se ao lançamento de ofício formalizado no Processo Administrativo nº 16095.720242/2013-74, limitando-se aos efeitos próprios desse instituto, nos termos do art. 173, I, do CTN, não implicando, por si só, o reconhecimento da legitimidade dos créditos invocados pela contribuinte nem a homologação automática da compensação declarada no Processo Administrativo nº 16682.902797/2011-51, cuja validade permanece condicionada à comprovação da existência de crédito líquido e certo;
(iv) não procede a alegação de nulidade da sentença por supostos vícios do laudo pericial, uma vez que a prova técnica foi regularmente produzida, submetida ao contraditório e revelou-se tecnicamente consistente e coerente com os elementos documentais constantes dos autos;
(v) a perícia contábil demonstrou a existência de relevantes equívocos na apuração do crédito tributário, dentre os quais a desconsideração de valores atingidos pela decadência, a inclusão indevida de devoluções e retornos de vendas, bem como a superestimação do débito fiscal, circunstâncias que comprometem a própria higidez do crédito tributário utilizado como fundamento para a glosa das compensações;
(vi) restou comprovado que os produtos classificados nas posições NCM 2710.19.92 e 2710.19.99 qualificam-se como derivados de petróleo, por consistirem em misturas de hidrocarbonetos resultantes do processamento do petróleo, circunstância que atrai a imunidade tributária prevista no art. 155, §3º, da Constituição Federal, afastando a incidência do IPI nas operações autuadas;
(vii) em razão da imunidade constitucional reconhecida, igualmente se mostra indevida a glosa dos créditos de IPI relativos aos insumos empregados na industrialização dos produtos classificados nos códigos NCM 2710.1931 e 2710.1932, sendo assegurada à contribuinte a manutenção e o aproveitamento desses créditos, nos termos do art. 11 da Lei nº 9.779/1999, conforme interpretação vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.247.
Diante desse conjunto de fundamentos, impõe-se a manutenção integral da sentença recorrida, para:
(a) declarar a nulidade do Acórdão Administrativo nº 3301-005.849, proferido pela 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária do CARF, no âmbito do Processo Administrativo nº 16682-902.797/2011-51; e
(b) reconhecer a validade da compensação realizada, bem como a consequente extinção do crédito tributário exigido no Processo Administrativo Fiscal nº 16682 900138/2014-22, inscrito em dívida ativa sob a CDA nº 70 6 21 000279-87.
Honorários majorados em 1%.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002723320v146 e do código CRC 7236c070.
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