Apelação Cível Nº 0011060-92.2009.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO PEREIRA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por J. S. S. ( ) contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução promovida pelo BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL - BNDES, condenando a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor do embargado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §2º, do CPC.
Em suas razões recursais, parte Apelante insurge-se contra a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, alegando, em suma, que "é crucial notar que a causa de pedir nestes embargos é distinta daquela deduzida na ação revisional", de forma que as matérias trazidas nos embargos não estariam totalmente cobertas pela coisa julgada da ação revisional anterior, permitindo novo exame dos encargos.
Defendeu, ainda, o excesso de execução, ao argumento de que o valor real da dívida seria de R$ 2.079.884,01 e não o montante homologado, alegando erro material na sentença ao não considerar as readequações necessárias após a ação revisional.
Aduziu, ainda, a iliquidez e a incerteza do título, considerado a divergência entre os cálculos apresentados pelas partes e os vários cenários do laudo pericial, o que retira do título a liquidez e certeza necessárias para o processo executivo.
Por fim, requereu a reforma da sentença para extinguir a execução ou, subsidiariamente, fixar o débito no valor menor apurado pelo perito.
Contrarrazões no
A seguir, vieram os autos remetidos a esta Corte, tendo sido dada vista ao Ministério Público Federal (), que deixou de opinar por não vislumbrar interesse público que justificasse sua intervenção no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Verifica-se que foram opostos Embargos à Execução movidos por Marazul Imóveis Ltda. e seus sócios/avalistas contra o BNDES, através dos quais os embargantes buscam a extinção da execução por título extrajudicial (Processo nº 0010454-35.2007.4.02.5001) promovida com base Cédula de Crédito Comercial nº 97/3142, defendendo, em suma, a incerteza e iliquidez do título e a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Além disso, sustentou a ilegalidade da retenção de 30% do valor (política de reciprocidade) e da aplicação da taxa spread.
Após instrução com perícia contábil, o juízo verificou que os embargantes Marazul Imóveis Ltda., A. D. V. S. e O. D. V. S. falharam em regularizar sua representação processual e promover atos necessários, mesmo após intimações, de forma que o mérito do feito foi analisado apenas em relação à embargante J. S. S., tendo sido proferida sentença nos termos a seguir (evento c/c ):
(...)
a) EXTINGO O FEITO, sem resolução do mérito, no que tange aos embargantes MARAZUL IMÓVEIS LTDA, A. D. V. S. e O. D. V. S., com fundamento no art. 485, incisos III e IV, do CPC.
b) EXTINGO O FEITO, sem resolução do mérito, quanto às matérias que envolvem encargos e taxas aplicáveis ao débito, com fulcro no art. 485, V, do CPC (coisa julgada);
c) JULGO IMPROCEDENTE a pretensão da embargante J. S. S. de extinção da execução por incerteza e iliquidez do título, e, via de consequência, EXTINGO O FEITO, com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC, fixando como valor da dívida de responsabilidade dos embargantes em R$ 2.679.991,14 (dois milhões, seiscentos e setenta e nove mil, novecentos e noventa e um reais e quatorze centavos) em 3 de outubro de 2019.
Custas isentas, consoante art. 7º da Lei nº 9.289/1996.
Em atenção ao princípio da causalidade, condeno a embargante J. S. S. ao pagamento de honorários advocatícios em favor do embargado, que ora arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §2º, do CPC.
Em que pesem as alegações da parte apelante, estas não apresentam qualquer elemento que justifique a alteração da sentença proferida, que analisou detidamente a questão posta em juízo, evidenciando que os argumentos utilizados nas razões de apelo não se mostram suficientes para alterar sua conclusão, razão pela qual merecem ser mantidos os bem lançados fundamentos a seguir transcritos:
(...)Quanto ao requerimento de aplicação das normas do CDC ao caso, não há como ser acolhido.
A Lei nº 8.078/90 estabelece que, para a caracterização da relação de consumo é necessário que haja, de um lado, o fornecedor, e de outro, o consumidor. Os artigos 2º e 3º do CDC definem o conceito de um e de outro, nos seguintes termos:
Art. 2° - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Destaques pessoais
Assim, para que, na presente hipótese, restasse caracterizada a relação de consumo, seria necessário que a embargante fosse destinatária final tanto do produto quanto do serviço oferecido pela instituição financeira, de modo a ser abarcada pelo conceito de "consumidor". Em outras palavras, seria necessário que o empréstimo se destina ao atendimento de uma necessidade própria da embargante e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
Todavia, no caso, a dívida exequenda é oriunda de financiamento bancário concedida à empresa MARAZUL IMÓVEIS LTDA (Cédula de Crédito nº 97/3142, com as alterações do aditivo de Re-ratificação) para ser utilizado exclusivamente na reforma da sede da empresa e aquisição de equipamentos e serviços para a melhoria do empreendimento. Note-se (ev. 179, OUT8, fl. 26, da execução):
Destarte, entende-se que não são aplicáveis à presente relação jurídica as normas excepcionais estabelecidas pelo CDC.
Também não merece guarida a alegação de duplicidade de cobrança. Isso porque no processo nº 012.030.159.391, originalmente proposto no Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de CARIACICA/ES, posteriormente remetido para a 5ª Vara Federal Cível desta Seção Judiciária, onde recebeu o nº 2005.50.01.005870-3, e, mais adiante, em razão de conflito de competência, remetido de volta ao Juízo Estadual (ev. 80, fls. 14, 15 e 19/22), busca-se a satisfação de crédito referente ao título nº 97/3142 e proveniente de parcelas vencidas antes da liquidação extrajudicial do BANCO SANTOS NEVES S/A, ou seja, valores devidos de 08/1997 até 01/08/2001.
Já na execução ora embargada (processo nº 00104543520074025001) pretende-se a satisfação de crédito também relativo ao título nº 97/3142, contudo, oriundo de parcelas vencidas após a decretação da liquidação da referida instituição, dívida esta que passou à titularidade do embargado (BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO SOCIAL - BNDES) por sub-rogação.
É o que se extrai, inclusive, das planilhas juntadas aos autos e da manifestação da CONTADORIA (ev. 84, OUT8, fl. 6):
Quanto às alegações de (i) ilegalidade da imposição de "retenção de 30% do valor a ser liberado, caucionado a título de política de reciprocidade, com remuneração aquém daqueles que deveriam ser utilizados para amortizar o débito", (ii) de ilegalidade da aplicação da taxa 'spread', (iii) de abusividade na utilização de encargos e taxas e de (iv) anatocismo, registra-se que tais matérias foram objeto de apreciação na ação revisional nº 0007170-58.2003.4.02.5001, que julgou parcialmente procedente a pretensão dos autores, para apenas determinar a exclusão da taxa de juros "spread" da cédula de crédito nº 97/3142, a partir da decretação da execução extrajudicial do BANCO SANTOS NEVES S.A (1º/08/2001).
Eis os termos do decisum (ev. 126, OUT7, fl. 46/57, da referida ação):
Interposto recurso de apelação pelas partes, o TRF2 reformou a sentença apenas para restabelecer a cobrança da taxa "spread" no contrato nº 1980102001-9, na forma pactuada (ev. 126, OUT8, fls. 68/77 e 79/81 da ação revisional), o qual não é objeto destes embargos:
Interposto recurso extraordinário, este foi inadmitido (ev. 126, OUT8, fl. 154), ocorrendo o trânsito em julgado em 22/11/2017 (ev. 132, OUT14, fl. 3):
Nesse contexto, resta pendente de análise nestes autos o quantum devido na execução ora embargada, considerando os termos da sentença proferida na mencionada ação revisional.
Quanto ao ponto, foi designada perícia contábil, tendo o expert, inicialmente, assim concluído (ev. 151, OUT55):
(Evento 151, OUT54, fl. 7)
Requeridos esclarecimentos pelas partes, o perito apresentou laudo complementar, com a seguinte conclusão (ev. 176, OUT73, fl. 4):
Contudo, o embargado concordou parcialmente com a conclusão do perito, apontando (ev. 185): "diferença (algo em torno de 1,5% como explicitado no Parecer em anexo - doc. 1) decorre de divergência na metodologia aplicada aos encargos moratórios, calculado pelo credor no montante de R$ 2.737.043,27, enquanto o cálculo do Perito resultou em R$ 2.679.991,14".
Por sua vez, a parte embargante, no evento 187, impugnou o laudo sustentando: a) onerosidade excessiva, anatocismo e enriquecimento ilícito, considerando a "aplicação de multa contratual de 10%, a incidir sobre os demais encargos contratuais previstos tais como: Juros compensatórios, Comissão de permanência (juros à taxa contratual), Juros de mora 12% a.a, além de ao final calcular 1% sobre o principal vencido, elevando tais cálculos exponencialmente a valores estratosféricos"; b) ilegalidade da aplicação de juros de mora de 1% ao mês, quando deveria ser observada a taxa SELIC para tal fim.
Nesse passo, o perito se manifestou novamente (ev. 193, OUT83), apresentando cálculo nos termos solicitados pelos embargantes (apresentação de cálculo com as taxas e os encargos que os embargantes apontam como corretos), mas ressaltando que cabe a este juízo a análise da aplicação ou não de tais índices. Quanto à diferença suscitada pelo embargado, manteve seu posicionamento:
Resposta do Perito: Como expresso pelo Banco-Embargado a diferença de cálculos nas bases contratuais efetuados pelo Perito Judicial apresenta uma diferença inconsequente (algo em torno de 1,5% do montante total). Portanto, salvo se o Embargado apresente qual o possível erro de cálculo incorrido pelo Perito, o qual se pertinente será por nós ajustado, mantemos o nosso valor apurado da dívida de responsabilidade dos Embargantes de R$ 2.679.991,14 (dois milhões seiscentos e setenta e nove mil novecentos e noventa e um Reais e quatorze centavos) em 3 de outubro de 2019.
Mais adiante, considerando requerimento do embargado, o expert prestou novos esclarecimentos (ev. 206):
Intimado (ev. 213), o BNDES insistiu na existência de pequena diferença entre o laudo pericial e o valor encontrado pelo BNDES, expressando sua parcial concordância com os valores expostos no laudo complementar de fls. 414/427 e requerendo a rejeição dos embargos, com a condenação dos embargantes nas custas e honorários de sucumbência, com base no parágrafo único do art. 86 do CPC .
Pois bem. Com relação aos encargos e índices utilizados sobre a dívida e questionados pelos embargantes no evento 187, sob o argumento de onerosidade excessiva, de anatocismo, de enriquecimento ilícito e de aplicação de juros de mora de 1% ao mês, já foram objeto de análise na ação revisional nº 0007170-58.2003.4.02.5001, a qual se encontra transcrita neste julgado, tratando-se de coisa julgada, não cabendo reexame nesta ação.
Diante de tudo que foi exposto, tem-se que o cálculo do valor devido pelos embargantes em decorrência da cédula de crédito nº 97/3142 deve considerar os encargos e taxas previstos no contrato e no aditivo deste de 17/07/2000, com a exclusão dos cálculos da taxa de juros "spread", a partir da decretação da execução extrajudicial do BANCO SANTOS NEVES S.A (1º/08/2001), conforme assentado na ação revisional nº 2003.50.01.007170-0.
O expert apresentou cálculos no evento 126 (ANEXO II), dos quais se observa que foram respeitados tais parâmetros, sendo apurado que o valor da dívida de responsabilidade dos Embargantes é de R$ 2.679.991,14 (dois milhões, seiscentos e setenta e nove mil, novecentos e noventa e um reais e quatorze centavos) em 3 de outubro de 2019.
O embargado impugna parcialmente referidos cálculos, sob a alegação de existência de pequena diferença (algo em torno de 1,5%) entre o laudo pericial e o valor encontrado pelo BNDES, decorrente "de divergência na metodologia aplicada aos encargos moratórios, calculados pelo credor no montante de R$ 2.737.043,27, enquanto o cálculo do Perito resultou em R$ 2.679.991,14". Todavia, não aponta, de forma contundente, onde se encontra possível erro de cálculo.
Assim, há que se adotar a conclusão do perito contábil nomeado por este Juízo expressa no laudo contido no evento 126, Anexo II.
Em primeiro lugar, quanto à aplicabilidade, in casu, do Código de Defesa do Consumidor, (CDC), entende esse Relator que, embora seja, em princípio, aplicável às relações contratuais firmadas com instituições financeiras e às relações bancárias, conforme teor da súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), como a possibilidade de inversão do ônus da prova (Artigo 6º, VIII, CDC), não são aceitas alegações genéricas, sem a devida comprovação da existência de cláusulas abusivas ou da onerosidade excessiva do contrato, bem como da violação do princípio da boa-fé e da vontade do contratante.
Por outro lado, tratando-se de pessoa jurídica, esta somente é qualificada como consumidora para fins de aplicação do CDC se destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido, não se aplicando quando o crédito obtido se destina ao fomento da atividade empresarial.
Não assiste razão à apelante quanto à rediscussão de taxas, juros e encargos. Como bem pontuado pelo juízo de origem, tais elementos foram exaustivamente debatidos na Ação Revisional nº 0007170-58.2003.4.02.5001, razão pela qual a tentativa de reabrir a discussão sobre a retenção de 30%, taxa spread, abusividade de encargos e anatocismo encontra óbice no art. 502 do CPC, o qual dispõe que a eficácia preclusiva da coisa julgada impede que se decida novamente questões já repelidas por sentença transitada em julgado.
Quanto aos cálculos adotados, considerando que o perito judicial é auxiliar do juiz e, por essa razão, imparcial e equidistante do interesse das partes litigantes, em caso de divergência nos cálculos devem prevalecer aqueles elaborados pelo expert do Juízo.
Dessa forma, merece ser prestigiado o entendimento adotado pelo Magistrado de Primeiro Grau, que acolheu as conclusões técnicas da perícia judicial para homologar os cálculos elaborados, que aplicou estritamente os parâmetros fixados na ação revisional anterior em detrimento das interpretações unilaterais da parte executada.
Assim, tendo o laudo sido elaborado seguindo os parâmetros fixados na fase de conhecimento e na ação revisional, ele deve prevalecer sobre os cálculos apresentados unilateralmente pelos devedores. O chamado "cálculo alternativo" foi apenas uma hipótese teórica do perito que não encontra respaldo no contrato nem na decisão revisional.
Observe-se, ainda, que Cédula de Crédito Comercial é, por força de lei, título executivo extrajudicial. A necessidade de cálculos aritméticos complexos ou a realização de perícia contábil para apurar o quantum debeatur não retira a liquidez do título. A liquidez decorre da previsão clara dos critérios de correção e juros no contrato original e na sentença da ação revisional. Portanto, o título permanece hígido para lastrear a execução.
Dessa forma, com base no laudo da perícia contábil judicial, os cálculos devem seguir os encargos previstos no contrato, respeitando o que foi decidido na revisional transitada em julgado.
Sentença mantida. Na forma do art. 85, §11º do NCPC, condeno a parte apelante em honorários recursais fixados em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.
Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.
Documento eletrônico assinado por MARCELO PEREIRA DA SILVA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002716832v3 e do código CRC f8bf99cb.
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