Apelação Cível Nº 0500276-77.2015.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A e ANDRADE GUTIERREZ PARTICIPAÇÕES S/A em face do acórdão que negou provimento à apelação interposta pelas mesmas, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA. FUNDO DE INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES (FIP). CARTEIRA COMPOSTA POR AÇÕES DE SOCIEDADE ANÔNIMA. RECEBIMENTO DE DIVIDENDOS. ISENÇÃO. ART. 10 DA LEI N° 9.249/1995. POSTERIOR REPASSE DOS VALORES CORRESPONDENTES AOS DIVIDENDOS À COTISTA DO FUNDO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. ART. 111, II, DO CTN. ART. 21 DA IN RFB N° 1.585/2015. AMORTIZAÇÃO DE COTAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, DO CARÁTER PESSOAL DO TRIBUTO, DA ANTERIORIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 108, § 1º, 110 E 128, DO CTN. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que denegou a segurança, objetivando afastar a aplicação do disposto no art. 21 da IN RFB n° 1.585/2015 nas remessas realizadas no ano de 2015 à impetrante ANDRADE GUTIERREZ PARTICIPACOES S/A (AG PAR) de valores atribuídos ao AG Invest Fundo de Investimentos em Participações (AG FIP), a título de dividendos pela companhia Andrade Gutierrez Concessões S/A (AG Concessões), eximindo a BNY MELLON SERVICOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S/A (BNY Mellon) de reter e recolher o IRRF, bem como reconhecer o direito à restituição/ compensação do pagamento indevido.
2. Controverte-se acerca da isenção do imposto de renda sobre os valores referentes aos dividendos (pagos pela sociedade investida AG Concessões) repassados pelo AG FIP à cotista AG PAR, à luz da previsão do art. 21 da IN RFB 1.585/2015.
3. O art. 10 da Lei 9.249/1995 prevê a não incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de dividendos pelos acionistas da sociedade anônima.
4. No caso vertente, os dividendos foram pagos pela companhia AG Concessões ao AG FIP, que detém, em sua carteira, 24,61% das ações da referida sociedade. E, em seguida, o AG FIP repassou à AG PAR, que é a detentora das cotas do referido fundo de investimento. Verificam-se aqui duas operações distintas: i) pagamento dos dividendos da AG Concessões ao AG FIP (acionista da sociedade); e ii) repasse dos valores referentes a esse dividendos do AG FIP à AG PAR (detentora das cotas do fundo de investimento).
5. A lei é clara ao prever a não incidência do imposto de renda apenas nessa primeira operação, qual seja, o pagamento dos dividendos pela companhia ao titular das suas ações, que, no caso, é a AG FIP. Por outro lado, a operação referente ao repasse dos valores que correspondem aos dividendos recebidos pelo fundo de investimento ao detentor das cotas desse fundo não está contemplada pela norma isentiva, valendo ressaltar que, nos termos do art. 111, II, do CTN, interpreta-se literalmente a legislação tributária que versa sobre a outorga de isenção, não comportando interpretações ampliativas.
6. O valor repassado pela AG FIP à AG PAR não tem a natureza jurídica da distribuição originária de dividendos, cuidando-se de mero repasse de valores à cotista do fundo, que terá a natureza de amortização de cotas, nos termos do art. 21 da IN RFB nº 1.585/2015. A amortização de cotas é um pagamento uniforme realizado a todos os cotistas do fundo de investimento, sem a redução do número de cotas do fundo de investimento. Nesse caso, o valor de cada cota sofre uma desvalorização, mas o número de cotas continua o mesmo (art. 5°, parágrafo único, da Instrução CVM nº 409/2004).
7. A regra prevista no art. 21 da IN RFB nº 1.585/2015 não ofende a legalidade estrita, por não criar regra de tributação do imposto de renda, nem representa exigência de tributo por analogia, inexistindo afronta ao art. 108, § 1º, do CTN. Daí que, por não haver tributo novo, sequer se cogita da aplicação do princípio da anterioridade ou de violação ao princípio da segurança jurídica.
8. Inocorre afronta aos princípios da capacidade contributiva e do caráter pessoal do tributo, já que a AG PAR aufere renda ao receber o repasse de valores da AG FIP, configurando a hipótese de incidência do imposto de renda (art. 43 do CTN), e da isonomia, tendo em vista que a distinção das situações jurídicas entre o acionista, investidor direto em uma companhia, e o investidor de fundo de investimentos, detentor de cota de investimento.
9. Do mesmo modo, não ofende o art. 110 do CTN, já que não altera a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, mas apenas confere o enquadramento técnico do repasse dos valores que foram recebidos pelo fundo de investimento como dividendos aos detentores das suas cotas, seja como resgate (fundo aberto) seja como amortização das cotas (fundo fechado). Ao contrário, a apelante é que pretende desvirtuar o conceito de dividendos, ao tentar enquadrar como tais os valores repassados pelo AG FIP à sua cotista, a AG PAR.
10. Também não há qualquer afronta ao regime de tributação dos ganhos auferidos pelos cotistas de Fundos de Investimento em Participações (FIP), previsto no art. 2º da Lei nº 11.312/2006, já que não se trata de tributação de dividendos, mas de enquadramento (técnico) do repasse de valores ao cotista como amortização de cotas do fundo de investimento.
11. Rejeita-se a alegação de violação ao art. 128 do CTN, pois não se está diante de criação de regra de responsabilidade tributária, mas apenas da confirmação da regra já prevista no art. 28 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, vigente à época dos fatos (atualmente, prevista no art. 31, I, da Lei nº 14.754/2023).
12. Apelação conhecida e desprovida.
Alega que "a revogação da isenção tributária prevista no artigo 22 da IN RFB nº 1.022/2010 pelo artigo 21 da IN RFB nº 1.585/2015 representa para a Embargante AG PAR nova exigência fiscal no ano de 2015 (que há mais de 20 anos nunca havia sido exigido pela União), tendo por hipótese de incidência a remessa direta a cotistas de valores atribuídos ao “FIP” a título de dividendos pela companhia investida, majorando a carga tributária. Adicionalmente, cabe registrar que, no período compreendido entre a edição da IN RFB nº 1.022/2010 e a edição da IN RFB nº 1.585/2015 (ou seja, aproximadamente 5 anos), o reconhecimento da isenção tributária também configurava prática reiterada no âmbito da Receita Federal do Brasil."
Sustenta que "pelos princípios da anterioridade e da segurança jurídica, a remessa direta à Embargante AG PAR de valores atribuídos ao AG FIP a título de dividendos pela companhia investida (AG Concessões) realizada no ano de 2015 não pode ser submetida à retenção e recolhimento do IRRF pela Embargante BNY Mellon, pois a alteração normativa e de prática reiterada, com nova exigência fiscal e majoração da carga tributária, foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro somente em 31/08/2015 (edição da IN RFB nº 1.585/2015). Isso porque, cabe repetir, até 31/08/2015 a remessa direta era isenta do IR, conforme o artigo 22 da IN RFB nº 1.022/2010."
Contrarrazões da UNIÃO no .
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Inexistem as omissões apontadas no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
Os embargos de declaração objetivam "o pronunciamento judicial acerca da revogação da isenção tributária prevista no artigo 22 da IN RFB nº 1.022/2010 pelo artigo 21 da IN RFB nº 1.585/2015", o que, segundo defende, "representou alteração normativa e também de prática reiterada da Receita Federal do Brasil, ensejando nova exigência fiscal e majoração da carga tributária, de modo que a remessa direta de dividendos realizada no ano de 2015 (em discussão nestes autos) não pode ser tributada, tendo em vista os princípios da anterioridade e da segurança jurídica."
No entanto, como expressamente consignado no voto condutor do acórdão:
"Como se vê, a isenção em referência tem lugar na hipótese em que a pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado paga ou credita dividendos aos titulares de todas as espécies de ações previstas no art. 15 da Lei nº 6.404/76.
Portanto, a lei prevê a não incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de dividendos pelos acionistas da sociedade anônima.
No caso vertente, os dividendos foram pagos pela Andrade Gutierrez Concessões S/A (AG Concessões) ao AG Invest Fundo de Investimento (AG FIP), que detém, em sua carteira, 24,61% das ações da referida sociedade. E, em seguida, o AG FIP repassou à Andrade Gutierrez Participações S/A (AG PAR), que é a detentora das cotas do referido fundo de investimento.
Verificam-se aqui duas operações distintas: i) pagamento dos dividendos da AG Concessões ao AG FIP (acionista da sociedade); e ii) repasse dos valores referentes a esse dividendos do AG FIP à AG PAR (detentora das cotas do fundo de investimento).
A lei é clara ao prever a não incidência do imposto de renda apenas nessa primeira operação, qual seja, o pagamento dos dividendos pela companhia ao titular das suas ações, valendo ressaltar que, nos termos dos arts. 31 e 205 da Lei n° 6.404/76, os dividendos devem ser pagos a quem estiver inscrito como proprietária ou usufrutuária da ação, que, no caso, é a AG FIP.
Por outro lado, a operação referente ao repasse dos valores que correspondem aos dividendos recebidos pelo fundo de investimento ao detentor das cotas dessse fundo não está contemplada pela norma isentiva.
E, a propósito, cumpre observar que, nos termos do art. 111, II, do CTN, interpreta-se literalmente a legislação tributária que versa sobre a outorga de isenção, não comportando interpretações ampliativas.
Assim, como o caso concreto não questiona a incidência do imposto de renda sobre os dividendos pagos pela sociedade anônima ao titular das ações, mas sim o IR incidente na operação posterior, referente ao repasse pelo AG FIP (acionista) dos valores que percebeu da companhia à titular das cotas desse fundo de investimento (AG PAR), cuidando-se de situação diferente da prevista no art. 10 da Lei nº 9.449/95, não há como reconhecer a isenção nessa hipótese.
(...)
Observe-se que o valor repassado pela AG FIP à AG PAR não tem a natureza jurídica da distribuição originária de dividendos, cuidando-se de mero repasse de valores à cotista do fundo, que terá a natureza de amortização de cotas (no fundo constituído sob a forma de condomínio fechado, como no caso vertente), nos termos do art. 21 da IN RFB nº 1.585/2015.
(...)
Com efeito, a regra prevista no art. 21 da IN RFB nº 1.585/2015 não ofende a legalidade estrita, por não criar regra de tributação do imposto de renda, nem representa exigência de tributo por analogia, inexistindo afronta ao art. 108, § 1º, do CTN. Daí que, por não haver tributo novo, sequer se cogita da aplicação do princípio da anterioridade ou de violação ao princípio da segurança jurídica.
Outrossim, inocorre afronta aos princípios da capacidade contributiva e do caráter pessoal do tributo, já que a AG PAR aufere renda ao receber o repasse de valores da AG FIP, configurando a hipótese de incidência do imposto de renda (art. 43 do CTN), e da isonomia, tendo em vista a distinção das situações jurídicas entre o acionista, investidor direto em uma companhia, e o investidor de fundo de investimentos, detentor de cota de investimento, sendo certo que a legislação que disciplina a isenção está sujeita à interpretação estrita." (g.n.)
Como se vê, o ponto reputado omisso foi expressamente abordado no acórdão embargado.
Verifica-se que a embargante apenas demonstra contrariedade ao entendimento adotado no acórdão, buscando apenas rediscutir o mérito da decisão. Na verdade, com base em alegação de omissão, deseja a embargante modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Portanto, se a recorrente entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.” (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Desembargadora Convocada DIVA MALERBI, 1ª Seção, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016 – Inf. 585).
Do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002746661v7 e do código CRC 85f74685.
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Data e Hora: 11/03/2026, às 18:59:39