Apelação/Remessa Necessária Nº 0002425-86.2009.4.02.5110/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por ESHO EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES S.A., sucessora por incorporação da LOGSERV SERVIÇOS DE LOGÍSTICA LTDA (evento 407) e por ÍMPAR SERVIÇOS HOSPITALARES S.A., sucessora por incorporação de LAF EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES LTDA (evento 408) contra o acórdão que, por unanimidade, exerceu o juízo de retratação para, com base no art. 1.040, II, do CPC/15, dar parcial provimento aos embargos de declaração das autoras, com efeitos infringentes, e, em consequência, “dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União, em menor extensão, para manter na parcela de procedência do pedido a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, e respectiva compensação, mantidos os demais termos do acórdão”, assim ementado:
“ART. 1.040, II, DO CPC/15. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. O Plenário do STF, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.072.485 (Tema 985), modulou os efeitos de sua decisão nos seguintes termos: “Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União”.
2. O acórdão recorrido não está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, devendo ser reconhecida a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias gozadas até 14/09/2020, limitando a compensação dos valores indevidamente pagos a esse título até o dia 14/09/2020.
3. Juízo de retratação exercido.”
Em suas razões recursais (evento 407), sob a alegação de erro material e omissão, a primeira embargante (ESHO EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES S.A) sustenta, em síntese, que o acórdão incorreu em erro material que deve ser sanado, a fim de evitar eventual prejuízo, para “que no lugar de ‘manter na parcela de procedência do pedido a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/09/2020, e respectiva compensação’ passe a constar ‘manter na parcela de procedência do pedido a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas até 14/09/2020, e respectiva compensação, observando a prescrição quinquenal’”, bem como “também incorreu em singelo vício de omissão quanto ao direito de recuperação dos valores recolhidos indevidamente no período de 5 anos que precede o ajuizamento da ação até a data de publicação da decisão do C. STF (ocorrida em 14.09.2020)”.
Em suas razões recursais (evento 408), sob a alegação de erro material, omissão e obscuridade, a segunda embargante (ÍMPAR SERVIÇOS HOSPITALARES S.A.) sustenta, em síntese, que o acórdão acabou incorreu em erro material, na parte em que menciona que a publicação da ata de julgamento do acórdão do Tema 985 teria ocorrido em 14/09/2020, quando a mesma ocorreu em 15/09/2020, como inclusive constou do acórdão, ao trazer a referência à disponibilização da ata em 14/09/2020; que o acórdão incorreu em omissão e obscuridade quanto à forma e critérios de atualização relativos ao indébito referente aos valores indevidamente recolhidos de contribuições previdenciárias sobre terço constitucional de férias até 14/09/2020 - possibilidade de opção pela restituição em dinheiro ou compensação; e que incorreu, igualmente, em obscuridade quanto ao fato de a exclusão do terço constitucional de férias da base de cálculo ser aplicável para contribuições previdenciárias gerais, inclusive as destinadas a terceiros (Sistema S, SESI, SENAI, SEBRAE, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA, SEST, SESCOOP, SENAR, SENAT, FNDE, GILRAT).
Contrarrazões da União (evento 417).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Como cediço, os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Assiste parcial razão à primeira embargante, havendo erro material a suprir relativamente à data aplicável na modulação para a manutenção na procedência do pedido de não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas até 14/09/2020 e não a partir de 15/09/2020.
Assim sendo, deve ser provido o seu recurso para retificar o quarto parágrafo e o dispositivo do voto contudor do acórdão embargado para que passe a constar que deve ser mantida “na parcela de procedência do pedido a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas até 14/09/2020, e respectiva compensação, mantidos os demais termos do acórdão”.
Com efeito, inexiste a omissão apontada pela primeira embargante quanto ao direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação ocorrido em 20/03/2009 (evento 138, p. 1/5 do pdf), na medida que, como consignado no voto condutor do juízo de retratação, foram mantidos os demais termos do acórdão, qual seja, aquele proferido pela 2ª Seção Especializada desta Corte, que deu provimento aos embargos infringentes interpostos pelas autoras (evento 142, OUT5, p. 57/68 do pdf), para que “prevaleçam os votos vencidos, no sentido de não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valors pagos a título de indenização nos quinse primeiro dias que antecedem o auxílio doença e sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizada”, os quais (evento 141, OUT4, p. 65/68 e 71/71 do pdf), por sua vez, mantiveram a sentença recorrida (evento 140, OUT3, p. 23/33 do pdf), que condenou a ré a “restituir o indébito, observada a preliminar de mérito retrocitado, e declarando a decadência de todos os recolhimentos anteriores a 20/03/2004, na forma de compensação tributária, obedecendo ao art. 170-A do CTN que deverá ser implementada pelas autoras na forma deste comando judicial”.
Da mesma forma, inexiste o erro material apontado pela segunda embargante, uma vez que o acórdão impugnado não contém "equívoco evidente, assim entendido o erro datilográfico, aritmético, perceptível primus ictus oculi" (STJ, 6ª T., AI 687.365-AgRg-EDcl, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/04/07, DJU 25/06/07), nem "reflete um descompasso entre a vontade ou o sentido impregnado nas razões de decidir e a fórmula escrita efetivamente manifestada na decisão" (STJ, 3ª T., REsp 1.208.982, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16/08/11, DJ 06/09/11).
Isso porque não constou do voto condutor que a publicação da ata de julgamento do acórdão dos embargos de declaração que modularam o decidido pelo STF no Tema 985, ocorreu em 14/09/2020, mas que nesta data ocorreu apenas a disponibilização, sendo certo que a sua publicação se dá no dia seguinte, qual seja, 15/09/2020, como inclusive constou do voto condutor do acórdão, ao trazer a referência à disponibilização da ata em 14/09/2020.
Igualmente, inexiste a omissão apontada pela segunda embargante quanto à forma e critérios de atualização relativos ao indébito referente aos valores indevidamente recolhidos de contribuições previdenciárias sobre terço constitucional de férias até 14/09/2020, eis que, como consignado no voto condutor do ac+ordão embargado, foram mantidos os demais termos do acórdão, qual seja aquele que havia exercido o juízo de retratação relativamente ao Tema 72 do STF (evento 226), que foi integrado pelo acórdão do evento 262, que, por sua vez, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos também pela ora embargante, “a fim de suprir a omissão apontada, para que no acórdão recorrido passe a constar que deve ser mantido o critério de correção do indébito especificado na sentença”, a qual determinou que os “valores devidos devem ser calculados pela taxa SELIC até 30/06/2009. Após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), devem incidir os índices oficiais de remuneração da poupança (remuneração básica + juros)” (evento 140 do TRF, p. 23/33 do pdf), sendo certo que as autoras não se insurgiram na apelação (evento 140 do TRF, p. 37/51 do pdf) contra tal capítulo da sentença, não podendo inovar em sede de embargos de declaração, razão pela qual não pode ser aplicada a taxa Selic após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), como pretende a 2ª embargante.
Não há que se falar, ainda, em omissão e/ou obscuridade em relação ao direito à exclusão das contribuições previdenciárias gerais, inclusive as destinadas a terceiros (Sistema S, SESI, SENAI, SEBRAE, SESC, SENAC, SALÁRIO EDUCAÇÃO, INCRA, SEST, SESCOOP, SENAR, SENAT, FNDE, GILRAT), por se tratar de inovação recursal, na medida em que tais constibuições sequer constou do pedido formulado na petição inicial, que requereu tão somente o reconhecimento do direito de não incuirem a parcela relativa às verbas por ela consideradas indenizatórias “no computo da base de cálcúlo da contribuição ao INSS” (evento 138, p, 5/25 do pdf), qual seja, a contribuição previdenciária patronal.
Além disso, o vício de obscuridade capaz de ensejar o cabimento de embargos de declaração “remete à dificuldade de compreensão da inteireza da decisão judicial, cuja redação textual sem clareza compromete a concepção das razões do julgamento e do dispositivo em si” (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp nº 1.840.583, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.12.2020).
Do exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos por ESHO EMPRESA DE SERVIÇOS HOSPITALARES S.A, a fim de suprir o erro material apontado, para que no acórdão recorrido passe a constar que deve ser mantida “na parcela de procedência do pedido a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas até 14/09/2020, e respectiva compensação, mantidos os demais termos do acórdão”, e de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos por ÍMPAR SERVIÇOS HOSPITALARES S.A, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002746732v3 e do código CRC 44c935d8.
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