EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5045426-52.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por ABRAFER COMERCIAL LTDA em face do acórdão juntado no , o qual negou provimento ao recurso de apelação.
Eis a ementa do acórdão embargado:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IRPJ E CSLL. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA (COMPETE/ES). IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO SOBRE CRÉDITO PRESUMIDO. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 30 DA LEI 12.973/2014 E DO ART. 10 DA LC 160/2017. CONTRIBUINTE OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO E NÃO DISTRIBUIÇÃO DA RESERVA DE INCENTIVOS FISCAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por contribuinte optante pelo lucro presumido, participante do Programa COMPETE/ES, que pleiteia a exclusão, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dos benefícios fiscais de ICMS decorrentes da redução de alíquota concedida pela Lei estadual nº 10.568/2016, sob alegação de que tais incentivos constituem subvenções para investimento.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:
(i) definir se os benefícios fiscais de ICMS oriundos do COMPETE/ES podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; e
(ii) verificar se a autora comprovou o cumprimento dos requisitos legais exigidos pelos arts. 30 da Lei nº 12.973/2014 e 10 da LC nº 160/2017.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O entendimento firmado no EREsp 1.517.492/PR restringe-se exclusivamente aos créditos presumidos de ICMS, não se estendendo a outros benefícios, como redução de alíquota, isenção ou diferimento.
4. O Tema 1.182 do STJ estabelece que a exclusão, da base do IRPJ e da CSLL, de benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido exige o integral cumprimento dos requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e no art. 10 da LC nº 160/2017.
5. A autora é optante pelo lucro presumido, regime incompatível com a sistemática de subvenção para investimento prevista no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, conforme orientação do STJ (AgInt no REsp 1.772.634/RS).
5. A documentação pericial não comprova a constituição nem a não distribuição da Reserva de Incentivos Fiscais prevista no art. 195-A da Lei nº 6.404/1976, requisito indispensável para a exclusão pretendida.
6. A revogação do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 pela Lei nº 14.789/2023 não altera o regime jurídico dos créditos presumidos, mas afasta, a partir de 01/01/2024, a possibilidade de exclusão de outros benefícios fiscais; contudo, no caso concreto, os requisitos legais não foram cumpridos mesmo no período anterior à revogação.
7. A ausência de comprovação dos pressupostos legais torna inviável o reconhecimento das vantagens do COMPETE/ES como subvenções para investimento aptas a afastar a incidência do IRPJ e da CSLL.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso conhecido e desprovido.
Tese de julgamento:
1. Benefícios fiscais de ICMS distintos do crédito presumido somente podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL mediante o cumprimento integral dos requisitos dos arts. 30 da Lei nº 12.973/2014 e 10 da LC nº 160/2017.
2. O entendimento do EREsp 1.517.492/PR não se aplica aos benefícios de desoneração de ICMS, como redução de alíquota ou base de cálculo.
3. Contribuinte optante pelo lucro presumido não atende ao regime jurídico de subvenções para investimento previsto no art. 30 da Lei nº 12.973/2014.
4. A ausência de constituição e de não distribuição da Reserva de Incentivos Fiscais impede a exclusão de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, §2º, XII, g; LC 160/2017, art. 10; Lei 12.973/2014, art. 30, §§ 1º-5º; Lei 6.404/1976, art. 195-A; Lei 14.789/2023.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, EREsp 1.517.492/PR, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Seção, DJe 01/02/2018; STJ, REsp 1.945.110/RS (Tema 1182), j. 26/04/2023; STJ, AgInt no REsp 1.772.634/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 17/04/2023; TRF2, Ap/ReexNec 5046731-91.2023.4.02.5101, Rel. Des. Marcus Abraham, j. 01/03/2024; TRF2, AC 5041960-07.2022.4.02.5101, Rel. Juiz Fed. Érico Teixeira Vinhosa Pinto, j. 14/02/2023; TRF3, AI 5007429-68.2024.4.03.0000, Rel. Des. Rubens Calixto, j. 05/07/2024; TRF4, Ap/ReexNec 5037648-14.2023.4.04.7100, Rel. Luciane A. C. Münch, j. 25/03/2024.
O embargante alegou, em seus embargos, no , em síntese, que o acórdão teria incorrido em vícios de omissão, o qual manteve a improcedência do pedido de exclusão de subvenções de ICMS, decorrentes do programa estadual COMPETE-ES, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A primeira omissão suscitada refere-se à suposta inexistência de óbice decorrente do regime de tributação pelo lucro presumido. Argumenta que o acórdão deixou de enfrentar a tese central de que a opção por tal regime, por si só, não constitui impedimento jurídico ao reconhecimento do direito à exclusão de benefícios fiscais da base de cálculo dos tributos federais.
Segundo a embargante, foram colacionados precedentes do STJ que enfrentariam diretamente a matéria, os quais não teriam sido analisados, distinguidos ou superados pelo colegiado, o que caracterizaria deficiência de fundamentação nos termos do artigo 489 do Código de Processo Civil.
Adicionalmente, a empresa alega omissão quanto à interpretação conferida ao artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 e ao artigo 195-A da Lei nº 6.404/1976. Defende que a legislação tributária e societária não estabelece, de forma clara e cogente, a obrigatoriedade de uma nomenclatura contábil rígida, como "reserva de incentivos fiscais", como condição absoluta para a fruição do benefício.
Sustenta que o registro dos valores em reserva de lucros global, com a manutenção dos recursos no patrimônio líquido para reinvestimento, atende à finalidade material da norma.
A embargante assevera que o acórdão, ao tratar a ausência de rubrica específica como óbice impeditivo, criou uma exigência formal não prevista expressamente em lei, sem enfrentar a argumentação de que a redação do artigo 195-A da Lei das S.A. possui natureza facultativa.
Por fim, prequestiona diversos dispositivos legais para viabilizar eventual acesso às instâncias superiores e requer o conhecimento e o provimento dos embargos para que as omissões apontadas sejam sanadas, integrando-se o julgado com a manifestação expressa sobre a inexistência de óbice pelo regime do lucro presumido e sobre a interpretação dos requisitos de registro contábil, garantindo-se a análise dos precedentes jurisprudenciais invocados.
A União apresentou suas contrarrazões no , defendendo a manutenção integral do acórdão.
No tocante à alegação de omissão sobre a compatibilidade do regime do lucro presumido, a União assevera que o acórdão abordou a matéria de forma estruturada, fundamentando a incompatibilidade entre a sistemática simplificada de tributação e a exclusão de subvenções para investimento prevista no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014. A peça esclarece que a opção pelo lucro presumido pressupõe a renúncia a exclusões e ajustes específicos que só têm lugar na apuração do lucro real, e que a pretensão da embargante importaria na criação de um regime híbrido vedado pelo ordenamento jurídico.
Quanto à controvérsia sobre os registros contábeis, a Fazenda Nacional rebate a tese de formalismo excessivo, pontuando que o descumprimento dos requisitos legais foi substancial e atestado por prova pericial. A União destaca que a perícia contábil revelou que a embargante não efetuou o registro das subvenções de ICMS na reserva de lucros prevista no artigo 195-A da Lei nº 6.404/1976, tratando os valores como lucros operacionais comuns disponíveis para distribuição.
Por fim, as contrarrazões reforçam que o acórdão está em estrita consonância com o Tema 1.182 do STJ, o qual exige o cumprimento integral dos requisitos legais para a exclusão de benefícios fiscais diversos do crédito presumido, como ocorre nas reduções de alíquota do programa COMPETE-ES.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos (certidão do ) e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
2. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ou outro vício previsto no art. 1.022 do CPC ao afastar a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, especialmente quanto (i) à alegada viabilidade da exclusão no regime do lucro presumido; e (ii) à interpretação dos requisitos contábeis relativos à Reserva de Incentivos Fiscais.
3. Razões de decidir:
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
Diferentemente do alegado pelo embargante, o acórdão embargado não se ressente dos vícios apontados. Vejamos:
Quanto à alegada omissão sobre a viabilidade da exclusão no regime do lucro presumido, verifica-se que a decisão embargada enfrentou o tema de forma explícita e fundamentada.
Constou expressamente no voto condutor que a sistemática de exclusão de subvenções prevista no art. 30 da Lei nº 12.973/2014 é um ajuste inerente à apuração do lucro real, sendo incompatível com a simplificação do lucro presumido, citando-se, inclusive, orientação do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1.772.634/RS). Observe:
"(...) No entanto, a autora não logrou demonstrar o atendimento a tais requisitos.
O art. 30 da Lei nº 12.973/2014 exige que as subvenções para investimento sejam registradas na Reserva de Incentivos Fiscais prevista no art. 195-A da Lei nº 6.404/1976, reserva esta que não pode ser distribuída aos sócios e que somente pode ser utilizada para absorção de prejuízos ou aumento de capital social.
A situação da autora, contudo, afasta a aplicação do dispositivo já em seu primeiro pressuposto: trata-se de contribuinte optante pelo regime do lucro presumido, incompatível com o benefício em questão, como já assentado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LEGITIMIDADE. INCENTIVO FISCAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. QUESTÃO VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual o crédito presumido de ICMS não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
III - "Em se tratando de empresa submetida à tributação pelo lucro presumido, não se aplica a referida inovação introduzida no art. 30 da Lei 12.973/2014 pela LC 160/2017, visto referir-se especificamente ao lucro real. Dessa forma, em relação ao lucro presumido, mantido o entendimento adotado pela Primeira Seção do STJ nos autos dos EREsp 1.517.492/PR, de relatoria para acórdão da Ministra Regina Helena Costa, no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL". (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.898.563/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 25/3/2022.).
IV - A tese da Agravante sobre esta Corte ter afastado a legislação sem sequer declará-la inconstitucional foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, configurando inadmissível inovação recursal, o que impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa.
V - Não compete a esta Corte Superior a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, ex vi art. 102, III, da Constituição da República.
VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
VII - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp nº 1.772.634/RS. Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA. Primeira Turma. Julgado em 17/04/2023).
Além disso, conforme esclarecido pelo perito contábil no evento , a documentação apresentada não comprovou que os valores referentes à reserva de incentivos fiscais deixaram de ser distribuídos aos sócios, requisito imprescindível previsto na legislação citada:
Em sua conclusão, o perito foi categórico ao afirmar que, dentre todos os requisitos necessários para a exclusão pretendida, apenas a participação no Programa COMPETE/ES restou demonstrada, inexistindo prova do cumprimento das demais exigências legais. Observe:
Assim, a opção da autora pelo lucro presumido já seria suficiente para afastar seu pleito, mas, ainda que assim não fosse, a ausência de comprovação da constituição e da não distribuição da Reserva de Incentivos Fiscais igualmente inviabilizaria o direito invocado. No mesmo sentido, vêm decidindo reiteradamente esta Terceira Turma Especializada:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI ESTADUAL 6.331/2012. LEI DA MODA. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. EXCLUSÃO DOS DEMAIS BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. INAPLICABILIDADE DO ERESP. N. 1.517.492/PR, QUE SE REFERE ESPECIFICAMENTE AO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. RESP 1.945.110/RS - TEMA 1182. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 10, DA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017 E ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. SENTENÇA REFORMADA.
1. Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da sentença proferida nos autos do mandado de segurança, integrada por embargos de declaração que julgou procedentes os pedidos para conceder a segurança e "afastar da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes ao incentivo fiscal de ICMS usufruído pela impetrante, concedido na forma da Lei Estadual nº 6.331/2012, EXTINGUIR os créditos tributários constituídos a tal título e DECLARAR o direito de a impetrante promover as retificações devidas em todos os procedimentos contábeis referentes ao IRPJ e à CSLL, como consequência da exclusão que ora se defere".
2. A União Federal (Fazenda Nacional), no seu recurso de apelação, requer a reforma da sentença para que seja denegada a segurança. Alega que não há razão para concessão da segurança, considerando que a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferida no EREsp 1.517.492/PR, invocada na r. sentença recorrida, tratou especificadamente sobre o crédito presumido de ICMS, e não o regime de recolhimento de ICMS previsto na Lei Estadual 6.331/2012. Além disso, aduz que não estão presentes os requisitos legais para a exclusão dos “benefícios/incentivos fiscais estaduais de ICMS decorrentes da aplicação da Lei 6.331/12”, na base de cálculo do IRPJ e CSLL, na sistemática do lucro real.
3. Cinge-se a questão em analisar se a impetrante/apelada tem direito: i) de afastar da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores referentes aos incentivos fiscais instituídos pela Lei Estadual nº 6.331/2012; ii) de extinguir os créditos tributários constituídos a tal título e promover as retificações devidas em todos os procedimentos contábeis referentes ao IRPJ e à CSLL.
4. No julgamento dos EREsp 1.517.492/PR (Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 01/02/2018), a Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que não é possível a inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.
5. Além disso, no julgamento do REsp 1.945.110/RS - Tema 1182, na data de 26/04/2023, o Superior Tribunal de Justiça firmou as seguintes teses: 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
6. Dessa forma, de acordo com o recente julgado do Eg. STJ verifica-se, em síntese, que a tese fixada no EREsp nº 1.517.492/PR, referente a créditos presumidos de ICMS, não se estende a outros tipos de benefícios fiscais de ICMS (a exemplo de isenção, redução da base de cálculo, diferimento, estorno de débitos), ficando estes sujeitos aos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e o art. 30 da Lei nº 12.973/14 para serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL. O referido entendimento já era aplicado por esta 3ª Turma Especializada. Precedentes.
7. No caso concreto, a impetrante ajuizou mandado de segurança com a finalidade de ser reconhecido que "os incentivos de ICMS instituídos pelo Estado do Rio de Janeiro em favor da Impetrante, nos termos da Lei Estadual/RJ 6.331/12, não devem ser considerados na formação da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)". A impetrante informa que é sociedade empresária estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, dedicada à indústria têxtil, contribuinte do ICMS e optante pelo sistema do lucro real para recolhimento dos tributos federais. Foi deferida a adesão da impetrante/apelada ao benefício fiscal previsto pela Lei 6.331/2012.
8. A Lei nº 6.331 de 10 de outubro de 2012, conhecida como Lei da Moda, dispõe sobre aplicação de Regime Especial de Tributação para estabelecimentos fabricantes de produtos têxteis, de confecções e aviamentos, nas condições que especifica. A alíquota interna padrão do Estado do Rio de Janeiro é de 20% (vinte por cento), sendo 18% do ICMS e 2% do FECP. Entretanto, de acordo com o art. 2º, da Lei Estadual nº 6.331, o estabelecimento fabricante, de que trata o artigo 1º desta Lei e que por ele optar, deverá recolher o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, equivalente a 2,5% (dois e meio por cento) sobre o valor contábil das operações de saídas realizadas no mês de referência.
9. Nesse contexto, observa-se que assiste razão à União ao alegar que "a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferida no EREsp 1.517.492/PR, invocada na r. sentença recorrida, tratou especificadamente sobre o crédito presumido de ICMS, e não o regime de recolhimento de ICMS previsto na Lei Estadual 6.331/2012". Isso porque a Lei Estadual nº 6.331 instituiu um Regime Especial de Tributação - RET, no qual é previsto o recolhimento de ICMS equivalente a 2,5% sobre o valor contábil das operações de saídas realizadas no mês de referência, sendo vedado o aproveitamento de qualquer crédito do ICMS. Nesse sentido, cumpre destacar que, de acordo com a classificação da SEFAZ-RJ, a Lei n 6.331/2012 prevê as seguintes modalidades de benefício fiscal: diferimento, inexigibilidade de estorno de crédito e tributação sobre a saída. Assim, a Lei n 6.331/2012 não prevê a concessão de crédito presumido de ICMS, não sendo possível a aplicação da tese fixada no EREsp nº 1.517.492/PR.
10. Além disso, conforme já exposto, para serem excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, os demais benefícios fiscais de ICMS (a exemplo de isenção, redução da base de cálculo, diferimento, estorno de débitos), estão sujeitos aos requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e o art. 30 da Lei nº 12.973/14. Contudo, no caso em tela, a impetrante/apelada não comprovou a observância destes critérios (previstos no art. 10 da LC nº 160/2017 e o art. 30 da Lei nº 12.973/14), ônus que lhe competia. Desta forma, considerando a via processual escolhida (mandado de segurança), é de se concluir que o contribuinte não logrou demonstrar a existência de direito líquido e certo e, portanto, não tem direito à concessão da segurança postulada.
11. Dessa forma, a sentença merece ser reformada, para denegar a segurança.
12. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e providas.
(TRF2 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0055477-06.2018.4.02.5102/RJ, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO LEITE - 3ª Turma Especializada - Data de Julgamento: 04/07/2023).
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS (A TÍTULO DE ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE ICMS) DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO REAL. INAPLICABILIDADE DOS ERESP. N. 1.517.492/PR QUE SE REFEREM ESPECIFICAMENTE AO BENEFÍCIO DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014. PACTO FEDERATIVO.
1. Recurso de apelação interposto pela RAMIGOS SUPERMERCADOS LTDA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu/RJ, que denegou a segurança, julgando improcedente o pedido da parte para excluir dos valores decorrentes dos benefícios fiscais de ICMS concedidos no contexto de política fiscal do Estado do Rio de Janeiro, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, sem a exigência dos requisitos dispostos no art. 30 da Lei 12.973/14 e alterações da LC n. 160/2017.
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o EREsp n. 1.517.492/PR, assentou a tese de que não é possível a inclusão de créditos presumidos concedidos a título de incentivo fiscal nas bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, por representar interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.
3. Contudo, a construção jurisprudencial acima - no sentido de que, em face do princípio federativo, não seria lícito à União tributar, como renda ou lucro, créditos presumidos de ICMS concedidos pelos estados da federação, por não constituírem tais créditos propriamente "lucro", mas incentivo fiscal - não pode ser transportada para situações outras, que, diferentemente de créditos, não são positivas, tal como se dá em casos de isenção e redução da base de cálculo.
4. A impossibilidade de se estender a construção realizada pelo STJ em relação aos créditos presumidos para todo e qualquer benefício fiscal de ICMS tem sido acolhida no âmbito da Terceira Turma Especializada. Precedentes: TRF2, AC/REEX 5008720-38.2020.4.02.5120, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, DJ 17/08/2021; AG 5000310-54.2022.4.02.0000, Terceira Turma Especializada, Rel. Des. Fed. WILLIAM DOUGLAS, DJ 19/04/2022.
5. Embora a questão não se encontre pacificada no âmbito da Corte Superior, recentemente a Segunda Turma se pronunciou, ratificando o entendimento no sentido de que a tese fixada no EREsp n. 1.517.492/PR não se estende a outros tipos de benefícios de ICMS, como isenção e redução da base de cálculo, ficando estes sujeitos aos requisitos do art. 10 da LC n. 160/2017 e ao art. 30 da Lei n. 12.973/14 para que possa haver a exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL. Precedente: REsp n. 1.968.755/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.
6. A leitura que a União Federal, por meio da Receita Federal do Brasil, faz do preceito inserido pela LC n. 160, de 2017, que acrescentou os §§4º e 5º no art. 30 da Lei n. 12.973/2014, é que, ainda que qualificado pelo legislador como uma subvenção para investimento, os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS só receberão o tratamento conferido pelo art. 30 da Lei n. 12.973/2014, caso tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, observadas as demais condições e requisitos. Portanto, sob pena de desvirtuamento do benefício e de consequente perda das características da subvenção de investimento, não haveria como desatrelar o recebimento do benefício fiscal pela empresa à aplicação na implantação ou expansão do empreendimento econômico empresarial, uma das condições exigidas pelo art. 30 da Lei n. 12.973/2014.
7. Ainda que se aplique a solução mais abrangente contida nos EDcl no REsp 1968755, no sentido de que: "muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos", persistiria, no caso, "a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei" (REsp n. 1.968.755/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022).
8. A impetrante não instruiu a petição inicial com documentação comprobatória que permita aquilatar se os benefícios fiscais indicados na inicial preenchem as condições previstas no art. 30, da Lei n. 12.973/2014, possibilitando, consequentemente, a exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Conforme se infere da inicial, a sua pretensão foi a de obter o reconhecimento do direito amplo à exclusão de benefícios fiscais do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem a observância do disposto na legislação. Desse modo, sequer é possível avaliar se os benefícios fiscais apontados pela Apelante atendem os requisitos legais para fins de exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (art. 30, da Lei n. 12.973/2014).
9. Não se tem por violada a imunidade recíproca, disposta no artigo 150, VI, “a” da Constituição Federal, porque não se está tributando a renda ou patrimônio do Estado-Membro. Como já destacou o Superior Tribunal de Justiça "Todo benefício fiscal, relativo a qualquer tributo, ao diminuir a carga tributária, acaba, indiretamente, majorando o lucro da empresa e, consequentemente, impacta na base de cálculo do IR. Em todas essas situações, esse imposto está incidindo sobre o lucro da empresa, que é, direta ou indiretamente, influenciado por todas as receitas, créditos, benefícios, despesas etc" (REsp 957.153/PE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 15.3.2013).
10. O IRPJ e a CSLL, como regra, incidem sobre o lucro do contribuinte, por meio de expressa determinação legal, a teor do art. 441, I, do Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018, Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018, combinado com o art. 44, IV, da Lei n. 4.506/1964.
11. As limitações previstas pela Lei n. 12.973/14 não violam o pacto federativo. Se prosperasse a tese do contribuinte, estar-se-ia permitindo que, por meio de legislação estadual, os Estados pudessem prever novas hipóteses de exclusões da base de cálculo do IRPJ e da CSLL sem qualquer modificação da legislação federal, resultando verdadeira isenção tributária heterônoma, vedada pela Constituição (art. 151, III).
12. Demonstrada a inexistência de direito líquido e certo quanto à possibilidade de se excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os valores recebidos a título de subvenção, independentemente de sua classificação e sem a observância das condições estabelecidas pela Lei n. 12.973/14, deve a sentença ser mantida.
12. Apelação desprovida.
(TRF2 - APELAÇÃO CÍVEL Nº 5041960-07.2022.4.02.5101/RJ, RELATOR: JUIZ FEDERAL ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO - 3ª Turma Especializada - Data de Julgamento: 14/02/2023).(...)"
Assim, a adoção de entendimento jurídico diverso do pretendido pela parte não caracteriza vício sanável por embargos.
No que tange à interpretação dos requisitos contábeis, a decisão embargada amparou-se nas conclusões do laudo pericial.
O perito contábil foi categórico ao afirmar que os valores registrados na conta de reserva de lucros da embargante originavam-se exclusivamente de "lucros operacionais", e não dos benefícios fiscais do COMPETE-ES.
O acórdão consignou que o registro em subconta genérica, sem a segregação exigida pelo art. 195-A da Lei nº 6.404/1976, impossibilita a fiscalização da destinação dos recursos (absorção de prejuízos ou aumento de capital), descumprindo a condição resolutiva da isenção. Portanto, a questão da facultatividade do termo "poderá" foi indiretamente enfrentada: a constituição da reserva é uma faculdade da empresa para que esta possa, então, usufruir do benefício fiscal; se não o faz, renuncia à desoneração.
Com base na alegação de omissão, constata-se que o recorrente pretende, em verdade, rediscutir o mérito da controvérsia e modificar o resultado do julgamento, não por ausência de manifestação do colegiado, mas por mero inconformismo com a conclusão adotada.
Nesse sentido, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração não é a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida, conforme ementas a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, Agravo DE Instrumento 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
Convém acrescentar que, se a parte embargante não concorda com a conclusão a que esta Terceira Turma Especializada chegou por ocasião do julgamento da apelação, deve interpor os recursos cabíveis, dirigidos às instâncias superiores, para tentar obter a reforma do acórdão, que, repita-se, não é possível na via dos embargos de declaração.
Destaque-se, ainda, que o julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi-Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).
4. Prequestionamento:
Quanto ao prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada. Ademais, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do CPC/2015).
5. Conclusão:
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado pelo inconformismo com o resultado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002742919v4 e do código CRC 89a750ac.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 19/03/2026, às 14:26:58