Apelação/Remessa Necessária Nº 5104536-70.2021.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL em face da sentença (evento 26, SENT1), que julgou procedente o pedido formulado em mandado de segurança para reconhecer o direito das impetrantes de não serem submetidas à incidência de IRPJ e CSLL sobre os valores percebidos a título de taxa SELIC decorrentes da atualização do saldo negativo de IRPJ e CSLL, bem como o direito à compensação e à restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, artigo 170-A do CTN, e as disposições da Lei nº 9.430/1996 e 11.457/2007, com as alterações posteriores, e da Instrução Normativa RFB nº 2055/2021, e suas modificações.
Em suas razões recursais (evento 38, APELACAO1), a União requer preliminarmente, o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado e eventual modulação de efeitos do RE nº 1.063.187 pelo STF, bem como alega a impropriedade da via eleita.
No mérito, sustenta, em síntese, a incidência tributária eis que a taxa SELIC não é composta meramente por correção monetária, mas por juros que remuneram o capital, e que o conceito de renda e proventos de qualquer natureza previsto nos arts. 153, III, e 195, I, “c”, da Constituição Federal, e no art. 43 do CTN, afirmando que qualquer acréscimo patrimonial configura fato gerador.
Aduz que a legislação ordinária classifica juros e variações monetárias como receitas financeiras tributáveis, citando o art. 17 do Decreto-Lei nº 1.578/1977, o art. 373 do RIR/99, os arts. 51 e 53 da Lei nº 9.430/1996 e o art. 9º da Lei nº 9.718/1998; que os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes, nos termos do art. 402 do Código Civil, visando compensar ganhos que deixaram de ser obtidos, o que representaria acréscimo patrimonial; e que, a teor do princípio da simetria, se o pagamento de tributo é dedutível como despesa (art. 7º da Lei nº 8.541/1992), sua recuperação deve ser tributada como receita.
Por fim, aponta óbice à restituição administrativa de valores pretéritos em sede de mandado de segurança, com fulcro nas Súmulas 269 e 271 do STF e no art. 100 da Constituição Federal.
Contrarrazões das impetrantes (evento 41, CONTRAZAP1), pugnando pela manutenção integral da sentença
O Ministério Público Federal manifesta-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (evento 4, 2º Grau, PARECER1).
É o relatório.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por pessoas jurídicas integrantes de grupo empresarial atuante no setor de pesquisa e exploração mineral, contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro, por meio do qual se pretende afastar a exigência de IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes à taxa Selic incidentes na atualização do saldo negativo de IRPJ e de CSLL, apurado ao término do ano-calendário e passível de restituição ou compensação.
A sentença concedeu a segurança para reconhecer o direito das impetrantes de não se sujeitarem à incidência de IRPJ e CSLL sobre a Selic na atualização do saldo negativo, observada a prescrição quinquenal, bem como para assegurar o direito à restituição ou compensação do indébito, a ser operacionalizado na esfera administrativa, com observância das limitações legais aplicáveis.
Inconformada, a União sustenta, em síntese, a necessidade de sobrestamento do feito e, no mérito, defende a tributação da Selic, afirmando não ser automática a aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 962 à hipótese de atualização do saldo negativo.
A controvérsia é singela na sua formulação e relevante nos seus efeitos: definir se os valores correspondentes à taxa Selic, creditados ao contribuinte quando da atualização do saldo negativo de IRPJ e CSLL a ser restituído ou compensado, configuram materialidade tributável pelo IRPJ e pela CSLL.
De início, não prospera a alegação de inadequação da via eleita.
O mandado de segurança não foi manejado contra lei em tese, mas para obstar exigência fiscal imputada às impetrantes, sendo a arguição de inconstitucionalidade deduzida como fundamento jurídico do pedido.
Além disso, é firme a orientação de que o mandado de segurança constitui meio adequado para a declaração do direito à compensação tributária, a teor do que reza o enunciado da Súmula nº 213 do STJ, sendo via inadequada, entretanto, para a restituição dos valores pretéritos, inclusive na via administrativa, resguardando-se apenas a ação judicial própria, como reconhecido na sentença.
Não há como se admitir a restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, como postulado, por estar em dissonância com a tese firmada pelo STF, no RE1.420.691, em repercussão geral, sob o Tema 1262, no sentido de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.
Contudo, não há óbice à restituição, por via do precatório, dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
Deve a sentença ser parcialmente reformada neste ponto.
Também não se justifica o sobrestamento requerido pela apelante.
A matéria constitucional relativa à incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte em contexto de devolução de valores indevidos encontra-se definida em sede de repercussão geral, com delimitação do alcance e disciplina dos efeitos temporais na forma fixada pelo Supremo Tribunal Federal.
Não há, portanto, razão útil para a paralisação do feito.
No mérito, é importante assentar, com clareza, o que se compreende por saldo negativo de IRPJ e CSLL. Ao término do ano-calendário, a pessoa jurídica confronta o montante efetivamente devido com as antecipações efetuadas ao longo do período, seja por estimativas mensais, seja por retenções na fonte, seja por outros recolhimentos por antecipação.
Se as antecipações superam o tributo devido, resulta saldo negativo, isto é, pagamento a maior, que pode ser devolvido ao contribuinte por restituição ou por compensação, após o encerramento do período de apuração.
Nessa moldura, a taxa Selic creditada na atualização do saldo negativo não se apresenta como receita derivada de operação voluntária de aplicação de capital ou de atividade destinada a produzir remuneração financeira.
A Selic, aqui, desempenha a função de recompor, no tempo, a expressão econômica do crédito do contribuinte e refletir a mora estatal na devolução de valores pagos a maior.
Não se trata de riqueza nova que se agrega ao patrimônio por força de incremento autônomo, mas de componente destinado a neutralizar a corrosão do valor e compensar o atraso, razão pela qual não se amolda ao conteúdo mínimo das materialidades do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, que pressupõem acréscimo patrimonial.
É nesse ponto que se evidencia a aderência do caso à orientação firmada no Tema 962 da repercussão geral.
A ratio decidendi ali fixada parte da premissa constitucional de que IRPJ e CSLL somente podem incidir quando presente acréscimo patrimonial.
A Selic recebida pelo contribuinte em contexto de devolução de valores indevidos ou pagos a maior possui natureza de recomposição, afastando-se do conceito constitucional de renda e de lucro. A atualização do saldo negativo, por equivaler, na substância, à devolução do que foi pago em excesso no ajuste anual, integra o mesmo gênero jurídico de recuperação do indébito, usualmente concretizada pela restituição ou pela compensação.
Dito de outro modo, não há razão constitucional para tributar, por IRPJ e CSLL, a parcela que corresponde à Selic incidente sobre crédito do contribuinte formado por pagamento a maior. A pretensão recursal, ao sustentar a tributação sob o rótulo de receita financeira, termina por desconsiderar o elemento definidor da materialidade: a existência de acréscimo patrimonial efetivo. Nesse cenário, a sentença deve ser mantida.
A manutenção do julgado, contudo, não altera os contornos próprios do mandado de segurança em matéria tributária.
A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
Relativamente aos critérios de atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
Por essas razões, não há reparo a fazer na sentença quanto a estas questões.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da União para excluir da parcela de procedência do pedido o direito à restituição na via administrativa, explicitando que a impetrante faz jus à restituição, por via do precatório, dos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento do mandamus, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002770524v3 e do código CRC 383a6c25.
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