Apelação Cível Nº 5101960-36.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, nos autos da ação de procedimento comum ajuizada por VIBRA ENERGIA S.A., em face da sentença que julgou procedente o pedido para desconstituir integralmente o crédito tributário objeto do processo administrativo nº 10768.720627/2007-47.
Em suas razões recursais (evento 37, ), a apelante sustenta, preliminarmente, a ocorrência de litispendência com o mandado de segurança nº 5077386-51.2020.4.02.5101/RJ, no qual a autora pleiteia o reconhecimento do direito de utilizar créditos de IPI sobre insumos de produtos imunes, tendo o juízo da 11ª Vara Federal do Rio de Janeiro denegado a segurança, estando atualmente pendente de apreciação pelo TRF da 2ª Região o recurso de apelação interposto em face da sentença.
No mérito, defende que a sentença apelada ampliou o conteúdo do art. 11 da Lei 9.779/1999, que favorece o creditamento nas hipóteses de produto final isento ou tributado à alíquota zero, asseverando que o benefício fiscal desonerativo deve repercutir em todos os elos da cadeia produtiva.
Argumenta que o IPI é regido pela técnica da não cumulatividade (art. 153, §3º, II, da CF/88 e art. 49 do CTN), que só tem sentido na fórmula constitucional quando há, no mínimo, duas incidências sucessivas, efetivamente mensuráveis, sendo certo que se o crédito é simbólico ou presumido trata-se de incentivo fiscal, que necessita de expressa previsão legal.
Alega que, consoante o entendimento firmado pelo STF no Tema 49 da Repercussão Geral (RE 562.980/SC), o creditamento do IPI relativamente a insumos empregados em produtos vendidos com dispensa do pagamento na etapa posterior não decorre da não-cumulatividade, e que a manutenção de créditos na hipótese de matérias-primas ou insumos tributados e produção ou industrialização desonerada (por isenção ou alíquota zero), depende de lei específica.
Afirma que o art. 11 da Lei nº 9.779/1999, que contempla unicamente as hipóteses de isenção e alíquota zero, afastou a possibilidade de utilização dos créditos quando o produto final for não tributado, valendo ressaltar que, como se trata de benefício fiscal, a referida norma deve ser interpretada literalmente (art. 111, II, do CTN), não abrangendo produtos imunes ou não tributados ("NT").
Em contrarrazões (evento 42, ), a apelada defende que não há litispendência, pois no mandado de segurança nº 5077386-51.2020.4.02.5101/RJ pretende-se a declaração do direito ao creditamento em tese e a repetição de indébito de 5 anos, enquanto a presente ação anulatória busca desconstituir um lançamento tributário específico (cobrança definitiva) decorrente de processo administrativo exaurido, inexistindo tríplice identidade de pedidos, reputando a arguição da União como "nulidade de algibeira", rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça.
No mérito, destaca que o STJ entendeu, no EREsp nº 1.213.143/RS, que a expressão "inclusive", contida no art. 11 da Lei nº 9.779/99, indica que se trata de rol exemplificativo.
Aduz que, "diferentemente do que alega a Apelante, a Corte Suprema, no julgamento do RE nº 562.980/SC, apenas decidiu que a tomada de crédito de IPI na aquisição de insumos tributados surgiu com a Lei nº 9.779/99, de modo que a norma não pode ser aplicada de forma retroativa", já tendo a referida Corte decidido, no RE n° 379.843, que a discussão sobre a possibilidade de manutenção do crédito prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/99 é de ordem infraconstitucional.
Sustenta que, apesar de haver diferença tecnicamente conceitual entre imunidade, isenção, alíquota zero e não tributação, o efeito prático da desoneração (imunidade, isenção ou alíquota zero) é o mesmo e que atos regulamentares (IN SRF nº 33/99 e Decreto nº 4.544/2002) expressamente previam o termo "imune" entre as hipóteses de manutenção de crédito.
Petições da apelada nos eventos e , afirmando, em síntese, que a discussão objeto do presente caso encontra-se alcançada pela discussão afetada pelo Tema nº 1.247 do STJ, no qual a Primeira Seção da Corte Superior, ao apreciar o mérito, fixou a seguinte tese: “O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes”, pugnando, assim, pelo desprovimento do recurso da União.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Consoante relatado, trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou procedente o pedido para desconstituir integralmente o crédito tributário objeto do processo administrativo nº 10768.720627/2007-47, que restou assim fundamentada:
"A divergência entre as partes não se dá quanto ao montante de crédito passível de compensação e sim quanto a classificação da emulsão asfáltica como derivado de petróleo para fins de compensação de IPI.
Denota-se que a Receita Federal interpretou que a emulsão asfáltica não estaria dentro do rol de produtos derivados do petróleo (v. evento 1, anexo 4, fls. 60-69).
A Constituição Federal prescreve em seu artigo 155, § 3º, a imunidade sobre operações que envolvam os derivados de petróleo, não trazendo qualquer limitação, eis que faz menção tão somente a "derivados de petróleo".
Uma emulsão asfáltica é obtida a partir do petróleo, que é submetido ao processo de destilação, em refinaria de petróleo, nos quais as frações leves (gasolina, querosene, diesel e outras) são separadas do asfalto por vaporização, fracionamento e condensação, e, portanto, pode ser considerada “derivados básicos, primários" de petróleo.
Nesse sentido:
(...)
Logo, diversamente do que defende a UNIÃO, a emulsão asfáltica preenche a condição de derivado básico de petróleo, eis que o asfalto resulta do refino direto do petróleo e não sobre o refino de derivados do petróleo, devendo-se considerar o critério da função/característica do produto.
Por outro lado, a jurisprudência do E. STJ reconhece que as mercadorias imunes ou não tributadas possuem o mesmo direito ao creditamento do IPI que atinge as mercadorias isentas e sujeitas à alíquota zero:
(...)."
Controverte-se acerca da ocorrência da litispendência em relação ao mandado de segurança n° 5077386-51.2020.4.02.5101/RJ, bem como sobre a higidez do crédito tributário objeto do processo administrativo nº 10768.720627/2007-47.
De início, quanto à preliminar arguida, embora a apelante se refira à litispendência, tendo em vista a superveniência do trânsito em julgado da sentença proferida no mandado de segurança (), ocorrido após a interposição da apelação, na realidade, deve ser analisada a ocorrência da coisa julgada.
A coisa julgada se verifica quando se reproduz ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado (art. 337, §§ 1º e 4º, do CPC), considerando-se idênticas as ações quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (§ 2º do mesmo dispositivo).
No caso, observa-se que, embora haja identidade de partes e de uma parcela da causa de pedir, os pedidos são diferentes. No mandado de segurança, a autora busca a declaração do direito à utilização dos créditos do IPI decorrentes da aquisição de insumos utilizados na industrialização de produtos imunes, basicamente sob o argumento de que o art. 11 da Lei n. 9.779/99 não se restringe às hipóteses de isenção e de alíquota zero, abrangendo também os casos de imunidade. Já na presente demanda, busca-se a anulação de débito tributário de IRPJ já constituído, objeto do processo administrativo nº 10768.720627/2007-47, fruto da não homologação de compensação, em razão do não reconhecimento do crédito de IPI, uma vez que o Fisco considerou que a emulsão asfáltica não é abarcada pela imunidade tributária do art. 155, § 3º, da CRFB.
Com efeito, impõe-se a rejeição da preliminar, ante a ausência de identidade de todos os elementos da demanda.
Cumpre observar que a União, em seu recurso, não impugnou o capítulo da sentença que enquadrou a emulsão asfáltica como produto derivado de petróleo sujeito à imunidade tributária, limitando-se a tratar da (im)possibilidade do creditamento de IPI sobre a aquisição de insumos tributados aplicados na fabricação de produto final imune. Desse modo, como a sentença recorrida não está sujeita ao reexame necessário, está preclusa a questão atinente à imunidade do IPI relativamente à emulsão asfáltica, remanescendo apenas a discussão relativa ao creditamento do IPI em relação aos insumos adquiridos para a industrialização do produto imune.
No entanto, exatamente quanto a esse aspecto é que se formou a coisa julgada material no mandado de segurança n° 5077386-51.2020.4.02.5101/RJ. A propósito, confira-se a ementa do acórdão da lavra da 4ª Turma Especializada deste E. TRF da 2ª Região que deu provimento à apelação interposta pela autora (ora recorrida) em face da sentença:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. OUTORGA DE CRÉDITO POR MEIO DO ART. 11 DA LEI Nº 9.779/1999. UTILIZAÇÃO DO SALDO CREDOR DE IPI NA INVIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM O MENCIONADO TRIBUTO INCIDENTE NA SAÍDA. HIPÓTESE DE PRODUTO NÃO TRIBUTADO. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.
1. Quanto ao crédito decorrente da entrada de insumos onerados pelo IPI, dispõe o artigo 11 da Lei 9.779/1999 que, na impossibilidade de sua compensação com o IPI devido na saída de outros produtos, o contribuinte poderá se valer da restituição, ressarcimento ou compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal, de acordo com os artigos 73 e 74 da Lei 9.430/1996, para aproveitamento desse saldo.
2. O artigo 11 da Lei 9.779/1999 autoriza a manutenção e utilização dos créditos de IPI mesmo diante de saídas desoneradas - "inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero". Nessas hipóteses, tem-se a instituição do aproveitamento de créditos de IPI como benefício fiscal autônomo, pois não traduz simples explicitação da regra da não cumulatividade.
3. Da literalidade do art. 11 da Lei 9.779/1999 não é possível extrair a interpretação de que somente os produtos isentos e os sujeitos à alíquota zero possuem o benefício fiscal.
4. A palavra "inclusive" não limita a utilização do saldo credor às hipóteses trazidas no texto. Ao contrário, indica que até mesmo nos casos de isenção e de alíquota zero, ou seja, quando não haverá oneração na saída do produto, será possível pedir restituição, ressarcimento ou compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do saldo credor de IPI. Da mesma forma, os produtos não tributados são desonerados na saída. O efeito prático da isenção, alíquota zero e imunidade é o mesmo, ausência de tributo a pagar e, consequentemente, o não incremento do débito.
5. A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os embargos de divergência no Recurso Especial (EREsp) 1.213.143/RS, uniformizou o entendimento sobre a questão, reconhecendo o direito do contribuinte ao creditamento de IPI também nas hipóteses de saídas de produtos não tributados do imposto.
6. Apelação provida." (g.n.)
Portanto, fixada a premissa de que a emulsão asfáltica preenche a condição de derivado básico de petróleo e, portanto, goza da imunidade prevista no art. 155, § 3º, da CRFB, nos termos do que restou decidido na sentença - preclusa nesse particular -, impõe-se reconhecer que a autora faz jus, por força da coisa julgada material formada no citado mandamus, ao creditamento do IPI incidente na aquisição dos insumos para a fabricação do referido produto, devendo ser mantida a sentença recorrida.
Por fim, no tocante aos honorários recursais, consoante o art. 85, § 11, do CPC, levando-se em conta os parâmetros dos incisos I a IV do art. 85, § 2º, do CPC, diante da natureza da causa, que não é complexa, bem como o trabalho adicional desenvolvido pelos advogados em grau recursal, mostra-se adequada a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual fixado na sentença (10% do valor atualizado da causa), em favor da apelada.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso. Fixo os honorários recursais devidos pela União em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual fixado na sentença (10% do valor atualizado da causa), em favor da autora.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002770305v28 e do código CRC 827d4e22.
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