Apelação/Remessa Necessária Nº 5009061-79.2024.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional, nos autos do mandado de segurança em referência, em face da sentença, proferida pelo juízo da 7ª Vara Federal de Niterói, no , que concedeu a segurança. Confira-se o dispositivo:
"Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM para:
(i) determinar à autoridade coatora que se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança do PIS e da COFINS com a inclusão na base de cálculo dos valores do ISS; e
(ii) declarar o direito da Impetrante à compensação, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal, sem prejuízo de o Fisco proceder a compensação de ofício na hipótese de existência de crédito tribuário.
Sem honorários advocatícios (enunciado sumular nº 105, do STJ).
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Condeno a Fazenda Nacional nas custas.
Custas para recurso: Parte Impetrante: R$ 498,40; Impetrado: sem custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).
Transitado em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
P.R.I."
Intimada, a União Federal interpôs apelação (), sustentando, preliminarmente, a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso, fundamentando-se no artigo 1.012, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, sob a justificativa de que a imediata execução do julgado acarretaria lesão grave e de difícil reparação ao Erário.
No mérito, a apelante argumenta que o entendimento fixado pelo STF no Tema 69 (RE 574.706), que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, não deveria ser aplicado automaticamente ao ISS, tratando-se de uma "tese filhote" sem identidade jurídica absoluta. Além disso, a controvérsia específica sobre o ISS seria objeto do Tema 118 (RE 592.616), cujo julgamento ainda não foi finalizado pela Suprema Corte, razão pela qual a sentença seria prematura e careceria de amparo legal definitivo.
Ademais, a União Federal sustenta a ocorrência de um distinguishing entre as situações do ICMS e do ISS, alegando que, juridicamente, o ISS constituiria um custo operacional próprio do prestador de serviço e integraria o conceito de receita bruta e faturamento, conforme o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977. Ainda, o valor do imposto municipal não seria um mero ingresso que transita pela contabilidade, mas parte integrante do preço do serviço e, consequentemente, da riqueza auferida pela Argal Construtora Ltda.
Por fim, a apelante afirma que a inclusão de tributos na base de cálculo de outras exações seria uma técnica tributária legítima e que a interpretação adotada pela sentença violaria dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, notadamente o artigo 195, I, "b", da Constituição Federal.
Ao final, requereu:
"Ante o exposto, a União (Fazenda Nacional) postula que seja reconhecida a impossibilidade de excluir o ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, requerendo seja conhecido e provido o recurso de apelação."
A ARGAL CONSTRUTORA LTDA. apresentou suas contrarrazões no , sustentando que a tese fixada pelo STF no Tema 69 de Repercussão Geral, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, deveria ser estendida ao imposto municipal.
A apelada rebate a tese da União Federal de que o ISS integraria a receita bruta para fins tributários conforme o Decreto-Lei 1.598/77, sob o argumento de que tal imposto não seria ingresso de riqueza nova ou acréscimo patrimonial definitivo, mas mero ingresso de caixa destinado aos cofres públicos municipais, atuando o prestador de serviço como simples depositário. Além disso, afirma que o conceito de faturamento e receita deveria ser interpretado conforme a jurisprudência consolidada do STF, que exigeria a efetiva incorporação do valor ao patrimônio do contribuinte para que haja incidência tributária, sob pena de violação ao artigo 195, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal.
A sociedade empresária defende a aplicação da ratio decidendi do julgamento do RE 574.706 ao ISS, refutando a alegação de distinção fática (distinguishing) feita pela Fazenda Nacional. Argumenta-se que, tal como o ICMS, o ISS não constituiria faturamento e que sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS representaria uma invasão da competência tributária municipal pela União Federal, ferindo o pacto federativo.
Além disso, ARGAL CONSTRUTORA LTDA. insurge-se contra o pedido de suspensão do processo até o julgamento do Tema 118 do STF, observando que o relator do recurso paradigma não determinou o sobrestamento automático de feitos análogos.
Por fim, a apelada requer o desprovimento do recurso de apelação da União Federal para manter integralmente a sentença recorrida. Reitera o direito à compensação dos valores indevidamente pagos após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal, e defende que o entendimento adotado pelo juízo de origem estaria em consonância com a jurisprudência dominante nos Tribunais Regionais Federais e no STF sobre a matéria.
Intimado, o Ministério Público Federal, não vislumbrando hipótese que justificasse a sua intervenção obrigatória, apresentou parecer sem análise do mérito ( e ).
No evento (), a parte apelada foi intimada para regularizar sua representação processual. Regularização em .
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1. Admissibilidade
2. Questão em discussão
3. Caso em exame
4. Razões de decidir
4.1. Pedido de suspensão dos efeitos da decisão recorrida
4.2. Inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
4.3. Modulação dos efeitos (Tema 69)
4.4. Compensação
4.5. Restituição
4.6. Critério de apuração
4.7. Atualização
4.8. Ônus sucumbenciais
5. Conclusão e dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço da remessa necessária e do recurso da apelação, porque presentes os pressupostos de admissibilidade ().
2. Questões em discussão (objeto da apelação e da remessa necessária):
Há duas questões em discussão: (i) definir se o ISS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; e (ii) estabelecer se há direito à compensação ou à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.
3. Caso em exame:
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por ARGAL CONSTRUTORA LTDA. em face de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM NITERÓI, objetivando ():
a) Sejam requisitadas as informações à i. Autoridade Coatora e, seja, posteriormente, ouvido o Ministério Público Federal;
b) Nos termos do artigo 6º, caput, da Lei n.º 12.016/2009, seja dada ciência da presente ação mandamental à União Federal, na pessoa de um dos Procuradores da Fazenda Nacional, para, querendo, ingressar no feito;
c) seja integralmente concedida a segurança, garantindo à IMPETRANTE o direito líquido e certo de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o seu direito à restituição, mediante compensação, dos valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos 05 (cinco) anos, na forma do artigo 74 da Lei n.º 9.430/96.
Despacho (), notificando a autoridade apontada como coatora para prestar as informações no decêndio legal, bem como dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada.
Em petição (), a União Federal/Fazenda Nacional informa que tem interesse no presente feito.
Informações da autoridade coatora (), defendendo a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições. Preliminarmente, aponta a inadequação da via eleita por se tratar de impetração contra lei em tese. No mérito, requer o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118/STF. Argumenta que o ISS estaria no preço do serviço e na receita bruta, conforme a Lei nº 12.973/2014, e que o precedente do ICMS (Tema 69) não se aplicaria automaticamente ao ISS devido a diferenças na sistemática de apuração (distinguishing).
Conforme já relatado, o d. Juízo da 7ª Vara Federal de Niterói concedeu a segurança (). Fundamentou que, embora o STF ainda não tenha finalizado o julgamento do Tema 118, a ratio decidendi aplicada ao ICMS (Tema 69) deve ser estendida ao ISS, pois ambos são tributos que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte. Determinou a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS e declarou o direito à compensação dos indébitos (observada a prescrição quinquenal a partir de 27/08/2019), condicionada ao trânsito em julgado (art. 170-A do CTN).
Apresentado o caso em exame, passa-se às razões de decidir.
4. Razões de decidir:
4.1. Pedido de suspensão dos efeitos da decisão recorrida:
De plano, insta consignar que o julgamento do recurso pelo órgão Colegiado enseja a perda de objeto deste pedido, tendo em vista que o acórdão proferido terá eficácia desde então.
Dessa forma, diante do julgamento do presente recurso de apelação, resta prejudicado o requerimento em questão.
4.2. Inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.
Deveras, da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso financeiro que transita pela contabilidade do contribuinte para depois ser repassado ao Estado, há de ser considerado no tocante ao ISS em relação ao Município e ao Distrito Federal.
No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello proferiu voto favorável à tese dos contribuintes, entendendo que a "parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte."
Destacou ainda o Ministro Relator, em seu voto, que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.
Naquela oportunidade, foi proposta a seguinte tese pelo Eminente Ministro:
"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I,‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)."
Quanto à aplicação do Tema 634, STJ (REsp 1.330.737/SP) ao caso concreto, no qual a Corte Superior concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, pontuo que esta Turma Especializada comunga do entendimento de que esse precedente do STJ não mais prevalece, uma vez que superado pela tese firmada pelo STF no RE574.706/PR, em razão da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. Precedentes (EDcl AC 5057177-27.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal Relator Dr. MARCUS ABRAHAM, sessão virtual 22-03-2022 e EDcl AC 5037041-18.2021.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Relator Dr. WILLIAM DOUGLAS, sessão virtual 14-06-2022).
Entendimento que permanece nos dias atuais, conforme julgado abaixo transcrito:
"Quanto à aplicação do Tema 634, STJ (REsp 1.330.737/SP) ao caso concreto, no qual a Corte Superior concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, pontuo que esta Turma Especializada comunga do entendimento de que esse precedente do STJ não mais prevalece, uma vez que superado pela tese firmada pelo STF no RE 574.706/PR, em razão da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. Precedentes (EDcl AC 5057177-27.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal Relator Dr. MARCUS ABRAHAM, sessão virtual 22-03-2022 e EDcl AC 5037041-18.2021.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Relator Dr. WILLIAM DOUGLAS, sessão virtual 14-06-2022)". (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5045994-97.2023.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/08/2024).
Assim, por toda a fundamentação supra, prossigo comungando do entendimento de que o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, dada a similaridade estrutural e funcional dos impostos, que não configuram receita ou faturamento. Confira-se alguns julgados de minha relatoria:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 1262 STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. 5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação. 6. No que tange à compensação, deverá ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74 , § 14 , da Lei n.º 9.430 /96 e artigo 26-A , § 2º, da Lei n.º 11.457 /2007). 7. Quanto à restituição, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” De acordo com o entendimento sumulado pelo STF “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” (Súmula 269 - STF). Assim, a sentença merece ser reformada apenas para afastar a possibilidade de recebimento de eventuais valores, pela via do precatório, nos próprios autos deste mandado segurança. 8. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 9. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 10. Dessa forma, a sentença guerreada merece ser reformada apenas para permitir a restituição, mediante precatório/RPV, pela via judicial própria. Mantidos os demais termos da sentença. 11. Remessa necessária conhecida e parcialmente provida e apelação da União conhecida e desprovida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5065417-97.2024.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/11/2024)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. 5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 27/11/2023). 6. No que tange à compensação, deverá ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74 , § 14 , da Lei n.º 9.430 /96 e artigo 26-A , § 2º, da Lei n.º 11.457 /2007). 7. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. 8. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 9. Remessa necessária e apelação da União/Fazenda Nacional conhecidas e desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5045994-97.2023.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/08/2024)
Reforce-se que esta Terceira Turma Especializada uniformizou o entendimento sobre o tema, no sentido de que o ISS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança vindicada e julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito da impetrante em recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do ISSQN destacado das notas de serviço, bem como determinar, nessa extensão, que a autoridade impetrada se abstenha de praticar quaisquer atos no sentido da cobrança dos referidos tributos com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Acrescentou ainda que a impetrante teria direito de reaver neste processo os valores indevidamente recolhidos a maior por meio da sistemática do precatório/RPV apenas quanto aos valores eventualmente pagos a maior entre o ajuizamento da ação mandamental e a efetiva implementação da ordem concessiva, declarando também o direito da impetrante à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a partir dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação. Por fim, condenou a União ao reembolso das custas processuais. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 3. Tal julgamento não abordou a questão do ISSQN. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE n. 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela parte autora. 4. A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”. 5. Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, o trecho do voto acima colacionado faz expressa alusão aos fundamentos do RE 574.706/PR. 6 - Esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE n. 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS e a pendência de julgamento do RE n. 592.616/RS não impede esta prática. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município. 7. Como se está resolvendo a questão por analogia, a mesma modulação estabelecida pelo Suprema Corte no Tema 69 deve ser aplicada neste caso. Assim, a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições somente produzirá efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão no Tema 69, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Por tudo que já exposto, entendo que também aplicável ao ISS. 8. No presente caso, no entanto, não se aplica a modulação declarada pelo STF no Tema 69, pois o presente mandado foi impetrado em 26/08/2024, de forma que os valores recolhidos, ainda que considerada a prescrição quinquenal, são todos posteriores à data de julgamento do Tema e, portanto, repetíveis. 9. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente, ressalvada a prescrição quinquenal. 10. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. 11. Em suma, deve ser negado provimento ao recurso de apelação da União, devendo ser mantida a sentença que concedeu a segurança vindicada e julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito da impetrante em recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do ISSQN destacado das notas de serviço. 12. Remessa necessária e Apelação da União desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5064757-06.2024.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/11/2024)
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. RECURSO INTEMPESTIVO. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES (evento 23), que julgou procedentes em parte os pedidos, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, de modo a autorizar a parte autora a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes ao ISS; pronunciar a prescrição quanto aos fatos geradores concretizados antes do quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da presente ação; reconhecer o direito da parte autora de optar pela compensação dos valores recolhidos indevidamente a título do tributo questionado, respeitado o art. 170-A do CTN e a prescrição, nos termos da legislação que rege tal instituto, especialmente as normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal, atualizados pela Taxa Selic, a título de juros e correção monetária, a partir do pagamento indevido. 2. Inicialmente, o recurso de apelação da União não deve ser conhecido, uma vez que foi interposto após o esgotamento do prazo legal, conforme atesta a certidão acostada ao evento 4. A sentença foi prolatada em 17/06/2024, com abertura do prazo recursla para a União em 28/06/2024, tendo sido protocolado o recurso apenas em 20/08/2024 (evento 43), sendo certo que a petição juntada em 27/06/2024 (evento 33), tratou-se contrarrazões a recurso de apelação desvinculada da situação dos autos. 3. Carece o recurso de um de seus requisitos, sendo inviável no caso, a aplicação do princípio da fungibilidade. Precedentes: TRF-4 - AG: 50201772320154040000 5020177-23.2015.4.04.0000, Relator: TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 25/08/2015, QUINTA TURMA, TRF-3 - AI: 0008602-77.2008.4.03.0000 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO -, Data de Julgamento: 16/07/2015, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2015. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. 5. Tal julgamento não abordou a questão do ISSQN. Por outro lado, observa-se que o julgamento do RE n. 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. O ilustre Ministro Celso de Mello, relator do mencionado recurso extraordinário, proferiu voto favorável à tese defendida pela parte autora. 6. A fixação de tese foi proposta no sentido de que “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”. 7. Em que pese o referido julgamento ainda não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Inclusive, o trecho do voto acima colacionado faz expressa alusão aos fundamentos do RE 574.706/PR. 8 - Esta Corte já vinha aplicando por analogia o entendimento firmado no RE n. 574.706/PR, no sentido de que, assim como o ICMS, o ISS também não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS e a pendência de julgamento do RE n. 592.616/RS não impede esta prática. Da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso no caixa da empresa que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS em relação ao Município. 9. Como se está resovendo a questão por analogia, a mesma modulação estabelecida pelo Suprema Corte no Tema 69 deve ser aplicada neste caso. Assim, a inaconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições somente produzirá efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão no Tema 69, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. Por tudo que já exposto, entendo que também aplicável ao ISS. 10. No presente caso, no entanto, não se aplica a modulação declarada pelo STF no TEMA 69, pois o presente Mandado de segurança foi impetrado em 27/11/2023, de forma que os valores recolhidos, ainda que considerada a prescrição quinquenal, são todos posteriores à data de julgamento do Tema e, portanto, repetíveis. 11. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente, ressalvada a prescrição quinqunal. 12. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. 13. Em suma, não deve ser conhecido o recurso de apelação da UF/FN e deve ser negado provimento à remessa necessária, para manter a r. sentença que entendeu pela possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e, por conseguinte, declarou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 14. Remessa necessária desprovida. Apelação não conhecida. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5045977-61.2023.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/09/2024)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA APÓS O MARCO TEMPORAL. COMPENSAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema. 3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de as impetrantes excluírem o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS. 4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos. 5. Deve ser aplicada, quando cabível, a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS. 6. A ação foi ajuizada em 05/02/2024 e o prazo prescricional quinquenal insere-se em período posterior a 15/03/2017, devendo a compensação dos valores pretéritos limitar-se aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, como já determinado na sentença. 7. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006987-55.2024.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/09/2024)
Destaca-se, por fim, que, muito embora o julgamento do Tema 118 ainda não tenha findado, tudo indica que a Corte seguirá o mesmo raciocínio adotado no julgamento do Tema 69.
Nessa esteira, conclui-se que é cabível a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que se faz em analogia ao RE nº 574.706/PR, porquanto onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus).
4.3. Modulação dos efeitos (Tema 69):
Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). O STF, acolhendo, em parte, os aclaratórios, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017.
A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão, ou tampouco a apreciação de eventual pedido de modulação de seus efeitos. Basta a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça (RE 504794 AgR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, acórdão eletrônico DJe-115, divulg 16-06-2015, public 17-06- 2015).
Noutro giro, não faz sentido aplicar o entendimento do Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, como bem destacado no didático julgado de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, na Apelação Cível/Remessa Necessária n. 5004521-48.2021.4.02.5116 (sessão de 05-07-2022, juntado em 15-07-2022), colacionado no voto-condutor do acórdão:
Há que se considerar o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706 ao caso dos autos, em razão da evidente semelhança entre o tributo estadual e o tributo municipal, sendo de rigor a aplicação do entendimento em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte. No caso dos autos, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi proposta em 19/08/2021, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. O contribuinte somente poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16/03/2017.
Permanecendo o mesmo entendimento nos dias atuais:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 1262 STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”. 2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha. 3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado. 4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017. (...) 10. Dessa forma, no caso vertente, a sentença merece ser reformada para julgar procedente, em parte, o pedido da Impetrante a fim de: (i) assegurar o direito da Impetrante de não incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) reconhecer o direito à compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos termos do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF. Os valores a serem compensados (administrativamente) deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), com incidência da Taxa SELIC, a título de juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95; (iii) declarar, caso a opção da apelante seja pela restituição do indébito, o direito da Impetrante que a realize, pela via própria, por Precatório/RPV, relativamente ao indébito gerado a partir do ajuizamento deste mandamus, também após o trânsito em julgado da sentença, ficando vedada, contudo, a restituição na via administrativa à luz do Tema 1.262 do STF; e (iv) condenar a União ao ressarcimento das custas judiciais. 11. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5065210-98.2024.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/12/2024)
Nessa esteira, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), ou seja, na data de 27/08/2024.
4.4. Compensação:
Como já sumulado pelo STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação (Súmula 213 - STJ)”.
E mais: "A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição". (REsp n. 1.122.126/RS).
Insta ainda consignar que é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN).
Além disso, a compensação, na seara administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e observada a prescrição quinquenal, deverá ser realizada conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, conforme orientação firmada pelo E. STJ no REsp nº 1.164.452/MG, sob a sistemática de recursos repetitivos, segundo a qual “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”. Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74 , § 14, da Lei n.º 9.430/96 e artigo 26-A , § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).
Mas não é só. Cabe ressaltar que, com o advento da Lei nº 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n. 11.457/2007, ao tempo em que nesta incluiu o art. 26-A, in verbis, é possível a compensação entre créditos de natureza previdenciária e débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela SRFB, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (e-social), além de seguir as demais condições estipuladas:
Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018)
Razão por que "os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social" (TRF-4 - APL: 50644927820214047000-PR, Relator: Maria de Fátima F. Labarrère, Julgamento: 17/05/2022, Segunda Turma).
A respeito do tema, esta Terceira Turma Especializada emitiu orientação de que, consoante alteração legislativa promovida pela lei nº 13.670/2018, que incluiu o art. 26-A na Lei nº 11.457/2007, possibilitando a compensação entre créditos e débitos fazendários e previdenciários, desde que observadas as restrições e vedações previstas no já mencionado art. 26-A, “essa hipótese de compensação se aplica apenas para os créditos e débitos futuros, já que não admite período de apuração anterior à adesão ao referido sistema, tal como disposto de forma clara pelo aludido § 1º do artigo 26-A”, tendo sido acentuado que “a possibilidade de efetuar a compensação cruzada, ou seja, compensar débitos fazendários com créditos previdenciários e vice-versa, só pode ser realizada com crédito e débito que sejam apurados a partir de agosto de 2018, com a utilização do e-social” (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000910-89.2022.4.02.5104, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/06/2023).
Vamos relembrar que o ajuizamento do presente mandado de segurança se deu em 27/08/2024, ou seja, na vigência da Lei 13.670/2018, que revogou o parágrafo único do art. 26 da Lei n° 11.457/2007 e inseriu o art. 26-A, o qual autoriza a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às compensações com débitos de contribuições previdenciárias e de terceiros, desde que o sujeito passivo utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).
Diante de todas as considerações acima, no ponto específico da compensação, a sentença merece reparo, apenas para fazer consignar, de forma expressa, a observância do artigo 26 e seguintes da Lei 11.457 de 16/03/2007, com a redação dada pela Lei 13.670 de 30/05/2018.
4.5. Restituição
Já quanto à restituição, seguia o entendimento de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA . REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA . DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO .
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Não há, pois, qualquer vedação ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Nessa senda, autoriza-se a restituição, na via judicial própria, mediante RPV/Precatório, dos valores recolhidos indevidamente no curso da ação.
A sentença recorrida () consignou quanto ao ponto:
O direito à restituição se encontra previsto no art. 165, I, do CTN, estando também autorizada normativamente para a hipótese dos autos.
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
(...)
(ii) declarar o direito da Impetrante à compensação, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal, sem prejuízo de o Fisco proceder a compensação de ofício na hipótese de existência de crédito tribuário.
Desse modo, merece parcial provimento a remessa necessária tão somente para esclarecer que a restituição se dá pela via judicial própria, mediante precatório/RPV, daquele indébito formado a partir da propositura do mandado de segurança.
4.6. Critério de apuração:
Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS.
4.7. Atualização:
Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).
4.8. Ônus sucumbenciais:
Custas integralmente recolhidas (). No caso dos autos, considerando a sucumbência mínima da parte impetrante, deverá a União ressarcir integralmente as custas pagas pela Impetrante.
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
5. Conclusão e dispositivo:
Dessa forma, considerando todo o exposto:
i) Quanto ao mérito, deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito da impetrante no sentido de determinar que autoridade coatora se abstenha de proceder quaisquer atos tendentes à cobrança do PIS e da COFINS com a inclusão na base de cálculo dos valores do ISS;
ii) Quanto à compensação, merece parcial provimento a remessa necessária para consignar de forma expressa que deverá ser realizada na seara administrativa, observando a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento, que a compensação somente se dará após o trânsito em julgado, nos moldes do art. 170-A, do CTN, bem como observará as limitações constantes do art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, além das normas vigentes ao tempo do encontro de contas;
iii) Quanto à restituição, merece parcial provimento a remessa necessária tão somente para esclarecer que a restituição se dá pela via judicial própria, mediante precatório/RPV, daquele indébito formado a partir da propositura do mandado de segurança.
A União deve ressarcir integralmente as custas pagas pela Impetrante.
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (art. 25 da Lei 12.016/09).
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por União Federal e DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002713936v52 e do código CRC a5af1200.
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Signatário (a): PAULO LEITE
Data e Hora: 26/03/2026, às 16:20:20