Apelação Cível Nº 5035047-13.2025.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por SUPERMERCADO SAR LTDA contra a sentença proferida no evento 19 do processo de origem, pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória – SJES, em que foram julgados improcedentes os pedidos formulados neste mandado de segurança, impetrado em 31/10/2025, de (i) reconhecimento do direito da Impetrante de excluir a Contribuição ao PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo; e (ii) declaração do direito da Impetrante de realizar a compensação dos valores indevidamente cobrados, com qualquer tributo administrado pela RFB, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal.
Em suas razões recursais (evento 19), a Apelante alega, em síntese, que (i) a Contribuição ao PIS e a COFINS não configuram receita do contribuinte, mas sim da União, razão pela qual deve ser aplicada a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 69, relativa à não incidência do ICMS na base de cálculo de tais contribuições; e (ii) a alteração promovida pela Lei nº 12.973/2014 no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 é materialmente inconstitucional, visto que pretende alterar conceitos constitucionais de receita, extrapolando os limites constitucionais da competência tributária; (iii) a inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo representa afronta ao conceito de faturamento e receita, previsto no art. 195, I, da CRFB/88; (iv) a técnica do "cálculo por dentro" do ICMS decorre de previsão constitucional expressa (art. 155, § 2º, XII, “i”), o que não ocorre com a Contribuição ao PIS e a COFINS; (v) o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Tema nº 1.067; e (vi) comprovada a ilegalidade da inclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, deve ser reconhecido o seu direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela taxa Selic, respeitada a prescrição quinquenal.
Em contrarrazões (evento 34), a União afirma, em linhas gerais, que (i) a razão de decidir adotada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR para excluir o ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS não pode ser utilizada para excluir tais contribuições de suas próprias bases de cálculo, por possuírem sistemática de recolhimento diversa; (ii) o art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977) determina expressamente que os tributos incidentes sobre a receita bruta a integram, não havendo ilegalidade na manutenção desses valores em suas bases de cálculo; e (iii) o sistema tributário brasileiro não veda a incidência de tributo sobre tributo, com exceção da regra de não incidência do IPI na base de cálculo do ICMS.
O Ministério Público Federal não foi intimado para manifestação, tendo em vista que, antes da prolação da sentença, manifestou-se pela inexistência de interesse que justificasse a sua intervenção (evento 17 do processo de origem).
É o relatório, minutado com o auxílio de Inteligência Artificial (ApoIA/TRF2/Gemini) e submetido à revisão humana.
Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame:
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta contra a sentença que denegou a segurança, julgando improcedente o pedido formulado na inicial do mandado de segurança de reconhecimento do direito da Impetrante de excluir a Contribuição ao PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo e compensar os valores recolhidos a tal título.
II. Questão em discussão:
Discute-se nestes autos a possibilidade de exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo.
A matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em 17/10/2019, nos autos do RE nº 1.233.096 (Tema 1.067). No entanto, o caso ainda não foi julgado e houve manifestação expressa da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que os processos que versam sobre a matéria não devem ser suspensos (decisão publicada em 30/03/2020).
III. Razões de decidir:
No julgamento do RE nº 574.706/PR, também de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o STF fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Em síntese, o entendimento adotado foi o de que o imposto estadual não caracteriza receita da pessoa jurídica (art. 195, I, da Constituição) por não se incorporar ao respectivo patrimônio, mas apenas transitar pela contabilidade. Os valores do ICMS destacados em nota fiscal pertencem, desde sua origem, aos Estados da federação competentes para a respectiva exigência.
Essa premissa não se aplica à Contribuição ao PIS e à COFINS, pois estas constituem nada mais do que uma parcela das receitas auferidas pela própria pessoa jurídica. A circunstância dessa parcela ser posteriormente utilizada para quitar obrigação tributária da empresa não a descaracteriza como receita no momento em que foi auferida.
Aplica-se ao caso o raciocínio adotado pelo STF no julgamento do Tema 75 da Repercussão Geral (RE nº 825.525, relator Ministro Joaquim Barbosa, j. 09/05/2013), em que foi firmada a tese de que “é constitucional a proibição de deduzir-se o valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL do montante apurado como lucro real, que constitui a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ”.
A similaridade de ambos os casos fica evidente da leitura da ementa do julgado do STF e de trecho do voto do Relator:
“Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA DEVIDO PELA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). APURAÇÃO PELO REGIME DE LUCRO REAL. DEDUÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. PROIBIÇÃO. ALEGADAS VIOLAÇÕES DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 153, III), DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS (ART. 146, III, A), DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1º) E DA ANTERIORIDADE (ARTS. 150, III, A E 195, § 7º). 1. O valor pago a título de contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL não perde a característica de corresponder a parte dos lucros ou da renda do contribuinte pela circunstância de ser utilizado para solver obrigação tributária. 2. É constitucional o art. 1º e par. ún. da Lei 9.316/1996, que proíbe a dedução do valor da CSLL para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento”
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - (Relator):
(...)
“Para formação da renda, de modo a atrair a incidência do IRPJ, é irrelevante a circunstância de o acréscimo patrimonial ou o saldo positivo ter sido consumido ou não, antes ou depois da apuração. Também é irrelevante a circunstância de parte da renda tornar-se vinculada ao adimplemento de uma dada obrigação, de modo a fixar destinação específica para o montante. Nos termos da compostura constitucional e de normas gerais aplicáveis ao tributo, o IRPJ incidirá no momento em que verificada a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos, sem que se cogite, em qualquer hipótese, do destino que posteriormente será dado aos valores.
Toda disponibilidade econômica ou jurídica, cujo produto caracteriza o lucro real, é expressa em termos de moeda. A circunstância de uma parte daquela quantia em moeda ser utilizada para solver uma obrigação, ainda que tributária, não descaracteriza o respectivo valor como renda ou lucro real, no momento em que auferido. O quadro em exame é nitidamente marcado por dois momentos distintos. No primeiro deles, o contribuinte recebe um fluxo de novas riquezas que, após a devida apuração, representará ou não renda. Posteriormente, se confirmada a existência do lucro real e em razão da incidência das regras matrizes do IRPJ e da CSLL, uma parte daquele valor terá de ser destinada aos cofres públicos”
Na mesma linha, o entendimento consolidado no âmbito deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
“TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO NORMA JURÍDICA. JULGAMENTO AMPLIADO PREVISTO NO ARTIGO 942 DO CPC. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CABIMENTO. NULIDADE. REJULGAMENTO RECURSO. JUÍZO RESCISÓRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO NA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO NÃO DETERMINADO. APLICAÇÃO DA RATIO DECIDENDI DO RE 574.706/PR. DESCABIMENTO. NORMA QUE IMPONHA VEDAÇÃO DE TRIBUTO SOBRE TRIBUTO. INEXISTÊNCIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. Ação Rescisória ajuizada objetivando desconstituir acordão proferido nos autos do recurso de Apelação/Remessa Necessária nº 5008704-53.2020.4.02.5001, que, por maioria, deu provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional, bem como rejulgar o recurso de apelação.
A remessa necessária e o recuso de apelação da Fazenda Nacional foram providos no caso, por maioria, tendo sido reformada a sentença de primeiro grau, mas sem observar a norma do artigo 942 do CPC/2015. A técnica de julgamento ampliado prevista no artigo 942 do CPC/2015 deve ser aplicada de ofício, independentemente de manifestação das partes, sendo obrigatória sua observância no caso de julgamento não unânime do recurso de apelação pelo órgão fracionário. Descumprimento que caracteriza nulidade do ato judicial. Precedentes STJ e Órgão Especial. Violação manifesta da norma jurídica (art. 942 do CPC) que viabiliza o cabimento de ação rescisória, com fundamento no art. 966, V, do CPC/2015. Ausência de observância de norma obrigatória pelo órgão fracionário que enseja a nulidade de julgamento. Acolhimento parcial do pedido para fins de anular o acordão guerreado (juízo rescindendo).
A competência para decidir sobre o pedido de rejulgamento da causa (juízo rescisório) é atribuída ao órgão que exerceu o juízo rescindendo, na forma do artigo 974 do CPC/2015.
A matéria discutida teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal e será apreciada quando do julgamento do RE nº 1.233.096 (Tema 1067).Sem determinar o E. STF a suspensão do julgamento das demandas que envolvam o tema em análise, não há óbice a que se proceda ao rejulgamento de mérito da causa originária no caso.
A autora busca ter reconhecido o direito de não incluir os valores do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo. Defende aplicação das razões de decidir que serviram de fundamento ao julgamento do RE 574.706/PR, realizado sob o rito de repercussão geral, no qual ficou estabelecido que o valor do ICMS não integra a base de cálculo do PIS/COFINS.O precedente fixado pela C. Suprema Corte (RE 574.706/PR) não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, pois são distintos os tributos e o ponto tratado no precedente está adstrito ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.A tese fixada pelo STF no RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Ausência de norma proibitiva e de jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto.
A matéria se encontra afetada para julgamento em repercussão geral, no RE nº 1.233.096 (TEMA 1067), o que corrobora a tese da inviabilidade da aplicação do entendimento sedimentado no RE nº 574.506/PR à presente demanda.
O Supremo Tribunal Federal já apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", situação em que o tributo incide sobre sua própria base de cálculo, tendo firmado entendimento no sentido de que a referida cobrança não ofende qualquer preceito constitucional. Precedentes STF e desta e. Corte. Prevalece o entendimento no sentido da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, devendo ser provida a remessa necessária e a apelação da UNIÃO / FAZENDA NACIONAL.
Ação rescisória julgada procedente em parte, para anular o acórdão guerreado, proc. nº 5008704-53.2020.4.02.5001, por violação da norma prevista no art. 942 do CPC, e, em juízo rescisório, dar provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, mantendo a inclusão dos valores do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo.
(...).”
(Ação Rescisória 5001483-50.2021.4.02.0000, 2ª Seção Especializada, relator Desembargador Federal Firly Nascimento Filho, j. 10/10/2022 – sem grifos no original).
“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. NEGADO PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pela impetrante contra a sentença da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo. A impetrante alegou que tal inclusão viola o conceito de receita previsto no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, pleiteando também a compensação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão central consiste em definir se é possível a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS de suas próprias bases de cálculo, à luz do entendimento consolidado pelo STF sobre o Tema 69, que tratou da exclusão do ICMS dessas bases.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, firmada no Tema 69 do STF (RE 574.706/PR), não se aplica analogicamente ao presente caso, uma vez que o ICMS é um tributo indireto, enquanto as contribuições ao PIS e à COFINS são tributos diretos que se inserem no conceito de receita bruta.
4. O sistema tributário brasileiro permite a incidência de tributo sobre tributo, exceto em situações expressamente previstas, como no art. 155, §2º, XI, da CF/88, o que não abrange o caso de PIS e COFINS.
5. Não existe previsão constitucional ou legal que proíba a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, sendo legítima a incidência conforme o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CF/88).
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Apelação desprovida.
Tese de julgamento:
1. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 do STF) não se aplica à exclusão dessas contribuições de suas próprias bases de cálculo.
2. É constitucional a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.
(...).”
(TRF2, 3ª Turma Especializada - Apelação Cível, 5024943-84.2024.4.02.5101, Rel. Paulo Leite, j. 29/10/2024 – sem grifos no original)
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ORDEM DENEGADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a ordem pleiteada, que objetivava o reconhecimento do direito de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar o direito líquido e certo da impetrante de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. A impetrante/apelante alega, em resumo, que o PIS e a COFINS não constituem faturamento da empresa, não podendo compor suas próprias bases de cálculo. Para sustentar esse argumento, faz referência ao RE 574.706-PR, em cujo julgamento o STF entendeu que o montante do ICMS não integra a base de cálculo daqueles tributos. Aponta a violação de preceitos constitucionais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Apesar de a questão em discussão ter sido submetida ao rito de repercussão geral pelo STF (Tema 1.067), não houve determinação de sobrestamento dos feitos.
4. O entendimento do STF no RE nº 574.706 é expressamente limitado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O precedente não pode ser estendido a outros tributos, como o PIS e a COFINS, que são distintos e possuem regimes jurídicos próprios.
5. A jurisprudência predominante, antes e depois da Lei nº 12.973/2014, reconhece a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS no conceito de receita bruta para o cálculo dessas próprias contribuições. Ou seja, o regime jurídico atual autoriza essa inclusão.
6. O STF já analisou a viabilidade da incidência tributária pelo método de "cálculo por dentro", decidindo que essa forma de apuração tributária não fere qualquer preceito constitucional. Dessa forma, a cobrança de PIS e COFINS com a inclusão das próprias contribuições na base de cálculo é considerada constitucional.
7. Com base nos precedentes do STF e na interpretação predominante da legislação atual, não existem fundamentos jurídicos sólidos para sustentar a tese defendida pelas apelantes de excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Apelação não providas. Sentença denegatória da ordem mantida.
Tese de julgamento: "A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme decidido pelo STF no RE nº 574.706, não pode ser estendida ao PIS e à COFINS em suas próprias bases de cálculo, pois são tributos distintos. A jurisprudência dominante autoriza a inclusão do PIS e da COFINS no conceito de receita bruta para fins de apuração dessas contribuições. Ademais, o método de "cálculo por dentro" é considerado constitucional. Portanto, é legítima a inclusão dessas contribuições em suas próprias bases de cálculo."
(...).”
(TRF2, 4ª Turma Especializada - Apelação Cível, 5016964-71.2024.4.02.5101, Rel. Luiz Antônio Soares, j. 14/03/2025 – sem grifos no original)
IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da Impetrante.
Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002768182v3 e do código CRC 9d5bcc29.
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