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Apelação Cível Nº 0205746-94.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de embargos de declaração interpostos por ambas as partes contra acórdão desta Colenda Turma assim ementado: (; )
“TRIBUTÁRIO. RESSARCIMENTO CUSTOS DE ATIVIDADE EXTRAORDINÁRIA DE FISCALIZAÇÃO. FUNDAF. LOJA FRANCA. AEROPORTO. NATUREZA JURÍDICA DE TAXA. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL E DO STJ. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA AUTORA.
1. Trata-se de apelação interposta pela DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA (“DUFRY”) contra sentença que julgou improcedente os pedidos para declarar a natureza de tributo do FUNDAF cobrado no PAF nº 10715.000002/2012-48, bem como para declarar a nulidade da cobrança e a inexigibilidade dos valores exigidos, a título de FUNDAF, neste processo administrativo.
2. São reiterados os precedentes de ambas as Turmas Especializadas em matéria tributária que amparam a insurgência da DUFRY contra a cobrança promovida pela Receita Federal, referente à suposta diferença de valor recolhido ao FUNDAF. O entendimento adotado é, em suma, o de que o ressarcimento ao FUNDAF possui natureza jurídica tributária de taxa, porquanto decorre do exercício regular do poder de polícia da fiscalização aduaneira desenvolvida pela Receita Federal do Brasil, e por ser dotado de compulsoriedade; e, nesta qualidade jurídica, encontra-se subordinada à legalidade tributária e à vedação da adoção de base de cálculo dos impostos. Como o ressarcimento ao FUNDAF foi instituído por ato infralegal, tendo-lhe sido emprestada a base de cálculo relativa ao imposto de importação, houve afronta à legalidade tributária, bem assim aos arts. 145, II, §2º e 150, I, da CF.
3. Especificamente no caso da DUFRY, firmou-se a compreensão, no julgamento da AC nº 0184037-08.2014.4.02.5101/RJ, de que, como esta empresa opera loja franca no Aeroporto do Galeão, local em que há unidade da Receita Federal, a cobrança do FUNDAF seria nula, nos termos em que julgado o REsp 1275858/DF, não havendo que se falar em natureza jurídica de preço público, quanto mais em violação a contrato. (TRF2, AC 0184037-08.2014.4.02.5101/RJ, 3ª Turma Especializada, Rel. JFC Marcella Araujo DA Nova Brandao, DJ 28/01/2020). Ademais, esta Colenda Turma já esclareceu, nos EmbDecl na AC nº 0120713-73.2016.4.02.5101, as questões suscitadas pela Fazenda Nacional quanto à natureza de terminal portuário privativo, afastando-as, bem assim ratificando que o FUNDAF tem natureza jurídica de taxa.
4. De fato, as questões de fato e de direito já foram analisadas previamente por ambas as Turmas Especializadas deste Tribunal, distinguindo-se a presente ação tão somente quanto ao período da cobrança. Há que se adotar, pois, a linha já consagrada, notadamente porque, nos termos do art. 926 do CPC, os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.
5. A posição acolhida no Eg. STJ, bem como nos demais Tribunais Regionais Federais não destoa daquela adotada por ambas as Turmas Especializadas em matéria tributária deste Eg. TRF-2ª Região. Por exemplo: AC/RN nº 0049199-02.2012.4.02.5101/RJ, 3ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. CLAUDIA NEIVA, DJ 06/09/2022; REsp 1585707/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 02/08/2016, Segunda Turma; TRF-4, APL:50115863520174047200/SC Rel. Roger Raupp Rios, Data de Julgamento: 19/02/2020, Primeira Turma.
6. Apelação da autora provida. Honorários advocatícios fixados nas alíquotas mínimas do art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor da causa atualizado.”
Em suas razões recursais (), a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL alega que o acórdão incidiu em vícios de omissão e obscuridade que precisam ser sanados: (i) sustenta omissão e premissa fática equivocada quanto à norma de instituição e natureza da receita destinada ao FUNDAF, aduzindo que a receita foi instituída por Decretos-Leis com força de lei, recepcionados pela Constituição de 1988 como lei ordinária, não havendo violação ao princípio da legalidade tributária; (ii) afirma obscuridade e omissão quanto à distinção do objeto tratado no REsp 1.275.858/DF em relação ao caso concreto, sustentando que no presente caso trata-se de loja franca de uso privado, diferentemente do REsp em que se tratava de operador portuário de terminal de uso público, devendo, por isso, ser aplicado ao caso o REsp 1.571.392/PR; (iii) alega obscuridade no acórdão ao afirmar que a União Federal, através do Parecer PGFN/CRJ 83/2016, teria reconhecido a existência de reiterada jurisprudência do STJ no sentido de que os valores cobrados a título de contribuição ao FUNDAF teriam natureza de taxa, quando, na verdade, o referido Parecer esclarece que o reconhecimento da jurisprudência e, portanto, a dispensa de interpor recursos, limita-se aos “casos em que a instalação portuária é de uso público, e não de uso privativo”; (iv) sobre a existência de unidade alfandegária da RFB no Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro, tal fato é despiciendo para fins de configuração da natureza de encargo contratual/receita (e não taxa), tal como reconhecido por esta C. Turma nos autos do Agravo de Instrumento nº 0000898- 25.2017.4.02.0000; (v) alega, ainda, omissão quanto aos honorários, pleiteando a necessidade de compatibilização do precedente firmado no julgamento do Tema Repetitivo 1076/STJ com os preceitos constitucionais, sustentando que a fixação literal dos honorários com base no § 3° do art. 85 do CPC representa afronta aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, isonomia e moralidade.
Em contrarrazões (), a DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA (“DUFRY”): (i) sustenta que os embargos não passam de cópia dos aclaratórios opostos contra acórdãos proferidos em outras apelações, constituindo mero inconformismo da União Federal/Fazenda Nacional com o julgado, sem que se tenha demonstrado, de fato, qualquer vício; (ii) afirma que não houve erro material ou omissão quanto à instituição do FUNDAF, pois o acórdão corretamente aplicou o entendimento consolidado sobre a natureza tributária da exação, em suma, de que a fixação do fato gerador, alíquota e base de cálculo do FUNDAF não poderia ter sido estabelecida em atos normativos infralegais, editados pela SRFB; (iii) aduz que não há obscuridade quanto ao REsp 1.275.858/DF, pois tanto o parecer da PGFN quanto o mencionado julgado aplicam-se ao presente caso, que tratam de casos em que não há necessidade de deslocamento, sendo que o STJ já se posicionou sobre a ilegalidade do FUNDAF, inclusive nos terminais portuários de uso privativo, sendo que esse entendimento prevalece, até hoje, na Primeira Turma daquela colenda Corte; (iv) quanto aos honorários, sustenta que foram corretamente fixados conforme a regra consolidada no Tema Repetitivo 1076/STJ.
A DUFRY, por sua vez, em seu recurso (), aponta pequena omissão no acórdão quanto à fixação da sucumbência, alegando que os honorários sucumbenciais foram fixados sobre o valor da causa quando deveriam incidir sobre o proveito econômico obtido, representado pelo valor do débito anulado inscrito em dívida ativa. Sustenta que o art. 85, § 2°, do CPC determina que a fixação de honorários deve ocorrer obrigatoriamente sobre o proveito econômico obtido pela parte, não sobre o valor da causa.
Em contrarrazões (), a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL sustenta a ausência dos vícios alegados no acórdão, afirmando que os embargos não se prestam ao reexame de matéria já decidida. Reitera que a presença da Fazenda Pública impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia, pois a condenação nos termos do art. 85, § 3°, do CPC pode comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos recursos porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
1. Dos embargos de declaração da União Federal/Fazenda Nacional
Em primeiro lugar, não se observa omissão ou erro de premissa quanto à norma de instituição e natureza da receita destinada ao FUNDAF.
O que esta C. Turma afirmou foi que a fixação do fato gerador, alíquota e base de cálculo do FUNDAF jamais poderia ter sido estabelecida em atos normativos infralegais editados pela SRFB (IN 14/93 e IN 48/96). Com efeito, o acórdão assinalou, expressamente, que, como se emprestou, ao ressarcimento ao FUNDAF, a base de cálculo relativa ao imposto de importação, houve afronta à legalidade tributária, bem assim aos arts. 145, II, §2º e 150, I, da CF.
Ademais, o acórdão asseverou, claramente, que o ressarcimento ao FUNDAF possui natureza jurídica tributária de taxa, porquanto decorrente do exercício regular do poder de polícia da fiscalização aduaneira desenvolvida pela RFB, dotado de compulsoriedade; e, nesta qualidade jurídica, encontra-se subordinada à legalidade tributária e à vedação da adoção de base de cálculo dos impostos.
Em segundo lugar, também não se observa obscuridade e omissão quanto à distinção do objeto tratado no REsp 1.275.858/DF em relação ao caso concreto.
De fato, este julgado foi suscitado a título de reforço argumentativo, cabendo esclarecer a sua aplicação ao caso, porquanto ele cuidou de hipótese em que não havia necessidade de deslocamento, tendo-se reafirmado, naquela ocasião, que “os valores cobrados têm natureza de taxa, tendo em vista que o seu pagamento é compulsório e decorre do exercício regular de típico poder de polícia, conforme se afere do artigo 22, do Decreto-Lei 1.455/76. (...) Não havendo definição dos elementos constitutivos do tributo em lei, mas em atos regulamentares da Receita Federal, inexigível sua cobrança, em atenção ao Princípio da Legalidade Estrita”.
O acórdão embargado consignou, também que, no âmbito deste Eg. TRF-2ª Região, especificamente quanto à DUFRY, já se adotou a compreensão de que, como esta empresa opera loja franca no Aeroporto do Galeão, local em que há unidade da Receita Federal, a cobrança do FUNDAF seria nula, não havendo que se falar em natureza jurídica de preço público, nem em violação a contrato, afastando-se, com isso, a aplicação do entendimento firmado no REsp 1.571.392/PR, em suma, de que o FUNDAF é uma exação devida somente quando o recinto alfandegado se situa em local onde inexistem unidades de alfândega ou inspetoria, em razão dos custos de deslocamento da fiscalização.
Citou-se, nessa linha, sólida jurisprudência desta Eg. Corte: 4ª Turma Especializada, AC/RN nº 201450010051382, DJ 22/08/2015; 3ª Turma Especializada, AI nº 0001432-08.2013.4.02.0000, DJ 10/11/2015; 3ª Turma Especializada, AC/RN nº 0049199-02.2012.4.02.5101, DJ 06/09/2022.
Ainda, quanto à suposta omissão em relação ao entendimento já consagrado por esta C. Turma no processo nº 0000898-25.2017.4.02.0000, melhor sorte não lhe assiste, porquanto o acórdão, na verdade, expressamente assinalou que
“o precedente suscitado pela União Federal/Fazenda Nacional para sustentar que a sua posição é a adotada por esta Colenda Turma (...), na verdade, tratou-se de agravo de instrumento contra decisão liminar, não tendo, por outro lado, analisado o mérito da questão, isto é, da legalidade ou exigibilidade efetiva dessa taxa, como ocorre no presente caso.
Pelo contrário, o referido agravo decorreu da ação ordinária nº 0120713- 73.2016.4.02.5101, também ajuizada pela DUFRY, com o objetivo de impugnar débitos relativos ao recolhimento do FUNDAF inscritos indevidamente em dívida ativa – hipótese análoga à presente.
Ao final, o pedido foi julgado procedente, reconhecendo-se a inexigibilidade da cobrança; e, em segundo grau, esta Colenda Turma confirmou tal entendimento, como se vê da ementa acima transcrita.”
Por fim, não se observa a alegada omissão quanto à condenação em honorários de sucumbência com base na regra de equidade. Ao contrário, o Eg. STJ consolidou a sua jurisprudência, no julgamento dos RREEsp nºs. 1850512/SP, 1877883/SP, 1906623/SP e 1906618/SP, vinculados ao Tema Repetitivo 1076, pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, como é o caso em questão.
Na ocasião, cuida salientar, foram fixadas as seguintes teses:
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
Portanto, nenhuma razão assiste à embargante.
Sabe-se que os embargos de declaração se prestam apenas às hipóteses legalmente previstas (art. 1.022 do CPC), e não ao rejulgamento ou, simplesmente, ao prequestionamento de normas jurídicas ou temas que, segundo a ótica da parte, deveriam guiar ou conduzir a solução do litígio. Tal recurso objetiva suprir omissões e esclarecer dúvidas e contradições do julgado, de tal forma que, se existentes tais vícios, sua correção venha eventualmente a prequestionar os pontos levantados pela parte (v.g. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1757142/DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 07/04/2022.)
Na verdade, está nítido o propósito de rediscutir temas que foram devidamente apreciados, o que, contudo, não é cabível na via estreita dos embargos de declaração, como, há muito, reconhecido na jurisprudência (v.g. EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 453.117/SP, Terceira Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 02/02/2015; EDcl no AgRg no Ag 1.035.101/MS, Quarta Turma, DJe de 28.10.2008; EDcl no AgRg nos EREsp 545.285/RS, Primeira Seção, DJU de 1/8/2006.)
Não se pode olvidar, neste sentido, que, "se os fundamentos do acórdão recorrido não se mostram suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte" (AgRg no Ag 56.745/SP, DJ de 12.12.1994). No mesmo sentido: REsp 209.345/SC, Segunda Turma, DJ 16/05/2005, p. 278; REsp 685.168/RS, Primeira Turma, DJ 02/05/2005, p. 214.
Por fim, vale lembrar que, para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão. O art. 1.025 do CPC unifica a questão do prequestionamento para o fim de considerar incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade na decisão.
2. Dos embargos de declaração da DUFRY
O pedido principal deduzido nesta ação foi para ver declarada a nulidade da cobrança e a inexigibilidade dos valores exigidos, a título de FUNDAF, no PA nº 10715.000002/2012-48; trata-se, pois, de anulação de dívida ativa, com valor líquido e certo, aferido em R$ 7.432.469,42 (sete milhões, quatrocentos e trinta e dois mil quatrocentos e sessenta e nove reais e quarenta e dois centavos), como informa a autuação da Execução Fiscal nº 0223745-60.2017.4.02.5101:
Neste contexto, assiste razão à embargante: como se anulou débito inscrito em dívida ativa, com valor certo e definido, essa monta representa o proveito econômico obtido com a procedência dos pedidos autorais, devendo a sucumbência incidir sobre o valor do débito atualizado, e não sobre o valor da causa.
3. Conclusão
Isto posto, voto por (i) negar provimento aos embargos de declaração da União Federal/Fazenda Nacional; e (ii) dar provimento aos embargos de declaração da DUFRY, nos termos da fundamentação acima.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002563815v5 e do código CRC b7a5a216.
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