Apelação/Remessa Necessária Nº 5000290-03.2019.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença () que, em sede de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao INSPETOR DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO PORTO DE VITÓRIA/ES, concedeu a segurança para, ratificando a medida liminar anteriormente concedida, determinar à autoridade impetrada que promova a imediata continuidade do desembaraço aduaneiro das mercadorias constantes da Declaração de Importação – DI n.º 18/2312259-2, adições 04 a 07 e 09.
Em suas razões recursais (), a apelante alegou, em síntese, que a Súmula 323/STF não se aplica a tributos aduaneiros, cuja sistemática impõe o recolhimento prévio como condição para o desembaraço, tratando-se de medida de controle e fiscalização do comércio exterior, nos termos do art. 237, da CF. Aduziu que a jurisprudência do STF, consolidada na Súmula Vinculante 48 e em precedentes como o RE 193.817 e o RE 810.035, reconhece a legitimidade da exigência de pagamento dos tributos incidentes na importação ou da prestação de garantia idônea para a liberação das mercadorias. Defendeu, ainda, que a retenção temporária das mercadorias não configura sanção política, mas requisito legal para o prosseguimento do despacho aduaneiro, de modo que a sentença deve ser reformada para julgar improcedente o mandado de segurança, com a denegação da ordem.
Contrarrazões da apelada ().
O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária e da apelação ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
A controvérsia gira em torno da possibilidade de liberação, no âmbito do desembaraço aduaneiro, das mercadorias importadas pela impetrante (placas de vídeo), declaradas sob a NCM 8473.30.43, sem o prévio recolhimento da diferença tributária exigida pela Receita Federal do Brasil em razão da reclassificação para a NCM 8471.80.00, bem como sem a prestação de garantia idônea.
Não assiste razão à apelante.
Verifica-se que a questão foi, criteriosamente, analisada pelo Juízo a quo na sentença, após formar seu convencimento à luz de análise adequada dos fatos, aplicando, corretamente, a legislação de regência.
Assim, adoto e incorporo, como razões adicionais de decidir, os fundamentos da sentença () transcritos a seguir:
"(...)
II. FUNDAMENTAÇÃO
DO MÉRITO
A controvérsia posta nos autos consiste em saber se é possível, ou não, dar prosseguimento ao desembaraço da Declaração de Importação (DI) nº 18/2312259-2, adições 04 a 07 e 09, considerando que o único óbice consiste na imposição de tributo a recolher, decorrente da reclassificação fiscal das mercadorias constantes da referida DI.
In casu, verifico, pelas informações prestadas no evento 12 e pelos documentos acostados no evento 1, anexos 12 a 14, que o procedimento administrativo que culminou na retenção das mercadorias em tela não envolve aplicação de penalidade de perdimento, não tendo sido sequer cogitada a ocorrência de fraude na importação realizada pela impetrante.
Pelo contrário, evidencia-se que o único óbice ao desembaraço aduaneiro das mercadorias reside na imposição de tributo a recolher, oriundo da reclassificação fiscal requerida pela autoridade aduaneira.
Assim, o que se analisa é simplesmente a possibilidade ou não de paralisação do referido procedimento administrativo, uma vez que, como se extrai das assertivas trazidas pela autoridade impetrada, o procedimento em questão não envolve aplicação de penalidade de perdimento.
Nesse passo, considerando que o único óbice ao desembaraço aduaneiro se encontra na diferença de tributo a recolher, oriunda da classificação fiscal apontada como correta pela autoridade impetrada, diversa da que foi utilizada pela impetrante, concluo que merece ser deferido o pleito da impetrante, nesse pormenor, para a liberação das mercadorias importadas constantes da DI nº 18/2312259-2, adições 04 a 07 e 09.
Com efeito, da divergência quanto à classificação fiscal pode advir, a meu ver, a lavratura de auto de infração para cobrança da exação e de eventual multa, mas não a paralisação absoluta do despacho aduaneiro até o recolhimento tributário respectivo, sob pena de indevida apreensão das mercadorias. Não se falando em suspeita de infração punível com o perdimento nem em indício de fraude de qualquer espécie na operação, aplica-se, com precisão, o dizer da Súmula n.º 323 do STF: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”.
Quadra destacar que essa conclusão não se modifica em virtude da extrafiscalidade que caracteriza os tributos incidentes na importação, pois a paralisação do despacho aduaneiro, com a retenção das mercadorias, em decorrência de erro na classificação fiscal, não se relaciona ao intuito de proteção da economia nacional. Ao contrário, não existindo, como visto, suspeita de infração punível com o perdimento nem indício de fraude de qualquer espécie na operação, que poderiam justificar a aludida proteção da economia nacional, a manutenção das mercadorias em poder do Fisco se revela, na realidade, como mecanismo de arrecadação das exações.
Nessa linha, trago à baila precedentes da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça e da Terceira Turma Especializada do TRF da 2ª Região:
TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA - LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE GARANTIA - ILEGITIMIDADE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323 DO STF. 1. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Aplicação analógica da Súmula 323 do STF. 2. Recurso especial provido.
(RESP 201201432960, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 22/08/2013)
CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. DIVERGÊNCIA. RETENÇÃO DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. I - O erro ou discordância quanto à classificação tarifária não autoriza a retenção das mercadorias importadas. II - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamentos de tributos, nos termos da Súmula 323 do STF. III - Remessa e Apelação improvidas.
(APELRE 200950010063819, Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::05/08/2014.)
Nada obstante alegue o impetrado que existe vedação legal para a concessão de medida liminar que tenha por objeto a entrega de mercadoria proveniente do exterior (art. 7º, §§ 2º e 5º, da Lei nº 12.016/2009), cabe tecer algumas considerações acerca de tal proibição.
A Lei do Mandado de Segurança, nº 12.016/2009, estipula em seu artigo 7º:
Art. 7º [...]
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Contudo, entendo que o dispositivo em tela deve ser interpretado conforme a Constituição, levando-se em conta as especificidades do caso concreto.
Com efeito, em primeiro lugar, deve-se esclarecer que o pedido da impetrante não é, propriamente, a liberação das mercadorias. Requer, isso sim, a continuidade do procedimento de desembaraço aduaneiro, que está completamente paralisado. Se é certo que a determinação de continuidade pode vir a ensejar como consequência lógica a própria liberação das mercadorias, não é menos certo que o mesmo não pode ficar obstado ao alvedrio da autoridade coatora.
Ademais, deve-se destacar, em segundo lugar, que a aplicação literal da norma para todo e qualquer caso de liberação de mercadoria importada, indistintamente, implicaria em cerceamento de mecanismos de desconstituição de ilegalidades ou abusos do poder público, ofendendo a Separação dos Poderes, na medida em que limitaria a atuação do Poder Judiciário, abalando a inafastabilidade da jurisdição e afrontando o princípio do não confisco, com a retenção das mercadorias como forma de coação do contribuinte para o pagamento do tributo.
Com efeito, a paralisação do despacho aduaneiro visa, como confessa a própria autoridade impetrada, a compelir a impetrante ao recolhimento do valor do tributo supostamente devido, e tal providência, na prática, gera em si mesma a retenção dos bens, com os custos daí decorrentes.
O mesmo raciocínio nos traz Leonardo Carneiro da Cunha1 ao afirmar:
“A vedação para concessão de liminar destinada à liberação de bens e mercadorias justifica-se, em princípio, pelo risco de irreversibilidade da medida, pois o desembaraço antecipado das mercadorias pode impedir eventual cominação do perdimento. Se, em princípio, houver aparente conduta criminosa ou risco para população, para o meio ambiente, para a saúde, enfim, para o interesse público, sendo possivelmente irreversível o provimento, há de prevalecer a vedação legal. Diversamente, se não houver nada disso, se, na realidade, a apreensão da mercadoria consistir num meio coercitivo indireto de cobrança de tributo, deve, então, ser possível a concessão da medida liminar. É que, devido um tributo, cabe ao ente fazendário constituir o crédito mediante lançamento tributário e promover a cobrança judicial, servindo-se da execução fiscal, não lhe sendo legítimo impor medidas restritivas ao contribuinte como forma indireta de cobrança, nem apreender bens ou mercadorias. A jurisprudência está pejada de decisões que repelem a adoção de meios coercitivos indiretos de cobrança, bastando lembrar o teor das Súmulas nºs 70, 323 e 547, todas do Supremo Tribunal Federal.
Se, concreta e excepcionalmente, estiver demonstrado pela parte autora o grave risco de dano, deverá, afastando-se a vedação legal, ser concedida a medida, em prol da efetividade e da inafastabilidade da tutela jurisdicional.”
Nesse contexto, cai por terra a argumentação da autoridade impetrada de irreversibilidade da medida, uma vez que esta somente se justifica, como exposto, quando há a possibilidade teórica de perdimento de bens, o que, como dito, não é absolutamente o caso.
A Terceira Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adota o mesmo posicionamento. Confira-se:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADUANEIRO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INGRESSO DE MERCADORIA. RECURSO DESPROVIDO. [...] 11. Por sua vez, não cabe alegar que os §§ 2º e 5º do artigo 7º da Lei 12.016/09 estariam a vedar a apreciação da medida liminar. Tais dispositivos determinam que “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza [...] as vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 462 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973- Código de Processo Civil.” 12. A literalidade do preceito não alcança, porém, a integralidade das hipóteses possíveis de ocorrência e sujeitas à apreciação judicial. A liminar ou antecipação de tutela, cujo efeito possa exaurir o objeto da própria ação, dotada de irreversibilidade sob o prisma jurídico ou material, deve ser, ordinariamente, negada. Mas sequer em tal situação é possível acolher, de forma absoluta, a regra, a salvo de toda e qualquer exceção. E assim é por conta da inserção sistemática de cada norma no contexto do processo e da jurisdição, sujeito a princípios e vetores, sobretudo axiológicos. 13. Mesmo as hipóteses vedadas, lado a lado, no preceito impugnado, não têm conteúdo e valor equivalente. A compensação fiscal, o desembaraço e a reclassificação, equiparação ou concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento a servidor público, revelam, em si, situações jurídicas de alcance e conteúdo distinto, a demonstrar que ao juiz, afinal, incumbe aplicar a regra geral de que a liminar ou antecipação de tutela deve ser negada em tais casos, mas não sempre e sem qualquer análise do caso concreto. 14. A ponderação de valores prefixada pelo legislador atinge o comum das situações jurídicas, não a absoluta integralidade do possível de ocorrer diante da dinâmica própria da vida social, por isto que a jurisprudência, mesmo diante de vedação equivalente, no sistema legal revogado, permitia, sim, a delimitação de hipóteses permissivas da tutela de urgência, o que se afigura correto não apenas à luz dos princípios da efetividade da jurisdição, como sobretudo da celeridade e eficiência. 15. Não cabe, pois, invocar a regra genérica como solução para toda e qualquer situação, pois tal aplicação, assim reducionista, é incompatível com os princípios do devido processo legal, da razoabilidade e proporcionalidade, assim exigindo, pois, que, caso a caso, sejam analisados os fatos a fim de excluir da regra proibitiva geral as situações, por exemplo, de patente ilegalidade – cuja aferição pode, ainda assim, recomendar o mínimo do contraditório, através das informações no caso de mandado de segurança- da qual possa resultar dano irreversível- e não apenas de difícil reparação, quando se trata de hipóteses em que o indeferimento da tutela é legalmente configurada como proibida; ou de evidente perecimento do direito, na hipótese, por exemplo, de desembaraço de mercadoria perecível ou cuja liberação seja essencial para a proteção jurídica de um bem de fundamental importância legal ou constitucional. 16. Assim, decidido na jurisprudência regional, salientado, justamente, que, entre outros fundamentos, “A vedação constante do art. 7º, parágrafo 2º, da Lei nº 12.016/2009 não se aplica indistintamente a todos os casos, devendo o magistrado fazer uma interpretação casuística do indigitado diploma normativo, e, aferindo, nos termos do art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil, qual seria a mens legis.”(AG nº 2009.05.00096098-0, Rel. Des. Fed. FRANCISCO WILDO, DJE 06/05/2010). [...]
(AI 00022705020154030000, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, e-DJF3 Judicial 1 Data: 28/04/2015) (Grifei)
De igual forma, decidiu a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, em sessão realizada na data de 06/12/2016, conforme ementa abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DOS VEÍCULOS. VEÍCULOS APREENDIDOS. NÃO SE PODE EXIGIR GARANTIA PARA A LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA. SÚMULA 323 STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de agravo de instrumento com a finalidade de reformar da decisão que deixou de analisar a liminar pleiteada sob o argumento de que o processo já estaria maduro para sentença. 2. A necessidade de correção da classificação fiscal ensejará apenas o recolhimento das diferenças tributárias, juros e multa, não justificando por si só, a retenção da mercadoria, de modo a obstar o seu desembaraço. 3. Dispõe a Súmula nº 323 do STF que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. 4. Agravo de Instrumento parcialmente provido.
(Processo nº 0005082-58.2016.4.02.0000, Relator Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, Data de publicação: 23/01/2017) (Grifei)
Quadra trazer à baila os fundamentos expostos pelo Desembargador Relator, Excelentíssimo Doutor Luiz Antônio Soares, em decisão que concedeu a tutela de urgência em grau recursal:
“De plano, ressalto que não desconheço o comando legal inserto no §2º do art. 7º da Lei nº 12.016/09, que veda a concessão de liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, no entanto, há atentar que tal regra, assim como aquela prevista no art. 1º da Lei nº 2.770/56, não possui natureza absoluta.
Deveras, tal regra deve ser flexibilizada naqueles casos em que se trate de mercadorias perecíveis, ou mesmo nas hipóteses em que não se vislumbra qualquer indício de fraude na importação ou burla à fiscalização aduaneira, sob pena de se consubstanciar em verdadeiro entrave à efetividade da jurisdição. No caso, o bem foi retido pela fiscalização aduaneira em face de necessidade de correção da classificação fiscal, o que enseja o recolhimento de diferenças tributárias, juros e multas. Não há qualquer notícia de que se trate de importação proibida, ou de que exista algum tipo de fraude na importação ou na documentação, e, tampouco, na natureza do bem importado, já que a discussão travada se circunscreve à correção da classificação fiscal e conseqüências daí advenientes.
Assim, a necessidade de correção da classificação fiscal, como dito, ensejará apenas o recolhimento das diferenças tributárias, juros e multas, não justificando, por si só, a retenção da mercadoria, de modo a obstar o seu desembaraço.
Insta aclarar que a abusividade do ato coator não decorre da pretensão fiscal de reclassificar a mercadoria ou mesmo de exigir o licenciamento, intenção legítima e que constitui, mesmo, dever da fiscalização, no instante em que entenda pela inexatidão do posicionamento tarifário adotado pelo importador, mas reside, sim, em condicionar a liberação da mercadoria ao pagamento dos tributos e multas devidos na hipótese de prevalecer a referida reclassificação.
Observa-se que, após o exame detido da mercadoria apreendida, com verificação do enquadramento tarifário que se entende adequado e lançamento dos tributos incidentes a partir da nova classificação, não pode a autoridade alfandegária manter paralisado o procedimento de despacho aduaneiro, para aguardar o recolhimento dos valores lançados, sob pena de clara violação ao enunciado da Súmula nº 323 do STF, que há muito já reconheceu a abusividade da apreensão ou retenção de mercadoria com finalidade exclusivamente fiscal.
Para isso, dispõe a Fazenda Pública de meios próprios para exigência dos tributos que entende devidos, munida de uma série de prerrogativas que assegurem sua efetiva satisfação, mas sem se descuidar da observância do devido processo legal para expropriação de bens, o que, no ordenamento jurídico pátrio, não dispensa a propositura da respectiva execução fiscal, visto que a auto executoriedade do ato administrativo está restrita a hipóteses excepcionais legalmente previstas, não abrangendo o ato de lançamento do tributo.
Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que não há necessidade de garantia quando se tratar de uma mera reclassificação tarifária.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MERCADORIA IMPORTADA. DIVERGÊNCIA NA CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. RETENÇÃO PELO FISCO. LIBERAÇÃO CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DE GARANTIA E COBRANÇA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. ‘Não se exige garantia para liberação de mercadoria importada, retida por conta de pretensão fiscal de reclassificação tarifária, com conseqüente cobrança de multa e diferença de tributo’ (AgRg no REsp 1.263.028/PR, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15/6/12). 2. Agravo regimental não provido.
Portanto, a reclassificação das mercadorias, pela autoridade fiscal, não tem o condão de impedir a continuidade do despacho aduaneiro. Nesses casos, a autoridade deve abrir um procedimento fiscal, intimando o contribuinte, independentemente da prestação de garantia.
Desta feita, do exposto, vislumbro verossimilhança nas alegações da parte agravante capaz de autorizar a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
Quanto ao requisito referente ao periculum in mora, verifico estar presente no caso concreto, na medida em que os caminhões estão retidos desde setembro de 2015, prejudicando substancialmente suas atividades empresariais, podendo inclusive estar sujeitos a deterioração a depender da situação e do tempo em que ficarem parados.
Posto isso, DEFIRO A LIMINAR PARA SUSPENDER A DECISÃO AGRAVADA e determinar a liberação dos bens objetos dos autos de infração lavrados através dos processos de 12466.720953/2015-94 e 12466.720970/2015-21.”
Na mesma linha colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.637.351 - SC (2016/0294753-1)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: BELL VALLEY DISTRIBUIDORA LTDA
ADVOGADOS: CARLOS ALBERTO DE SOUZA JÚNIOR - SC012294
EDUARDO ROSA FRANCO E OUTRO(S) - RS055310
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. RETENÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA. EQUÍVOCO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE GARANTIA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF4, assim ementado (fl. 157):
ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. MERCADORIA IMPORTADA. NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. RECLASSIFICAÇÃO E PAGAMENTO DE DIFERENÇAS TRIBUTÁRIAS DELA DECORRENTES. PRESTAÇÃO DE GARANTIA. INEXIGIBILIDADE. É inexigível a prestação de garantia para liberação de mercadoria
importada retida em face de divergências quanto à sua classificação fiscal na NCM, devendo a fiscalização lavrar auto de infração para cobrança das diferenças tributárias e multas eventualmente aplicadas. Precedentes do STJ e desta Corte.
Embargos de declaração rejeitados.
O recorrente alega violação do artigo 1.022, do CPC/2015, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou a respeito de pontos importantes ao deslinde da controvérsia. Quanto a (às) questão (ões) de fundo, sustenta ofensa ao(s) artigos 107, 109, 570 e 571, do Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 6759/2009), 50 e art. 51, parágrafo 1º, do Decreto-Lei n. 37/66, no art. 39, do Decreto 1.455/76, e na Portaria n. 389/76 do Ministro da Fazenda, sob os seguintes argumentos: (a) o ato de retenção da mercadoria pela autoridade fiscal obedeceu estritamente ao Princípio da Legalidade, consoante ao disposto no art. 237, da CRFB, e na legislação pertinente; (b) a súmula 323 do STF invocada como fundamento para o desembaraço das mercadorias independentemente do recolhimento das diferenças de tributos e da multa devidos em decorrência da necessidade de retificação da DI para ajuste do valor aduaneiro, tendo em vista a vinculação entre importador e exportador é inaplicável à hipótese vertente; (c) o recolhimento da diferença de tributos devida em decorrência da reclassificação fsical do produto importado configura, na verdade, condição sine qua non da própria importação, constituindo requisito indispensável para conclusão do processo de desembaraço aduaneiro.
Com contrarrazões.
Juízo positivo de admissibilidade às fls. 271.
É o relatório. Passo a decidir.
Inicialmente, afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração.
Quanto ao desembaraço das mercadorias, o Tribunal a quo entendeu que (fl. :
A matéria controversa reside na liberação das mercadorias importadas por meio da DI nº 15/0658530-4, retidas pela Receita Federal em razão de divergências quanto à classificação fiscal. A sentença concedeu a segurança, determinando a liberação das mercadorias sem a necessidade de prestação de caução ou recolhimento de eventuais diferenças tributárias, devendo a cobrança pretendida pelo Fisco ser feita mediante lavratura de autode infração.
A decisão merece ser mantida.
Com efeito, tal posicionamento se harmoniza com o atual entendimento do STJ e desta 2ª Turma, segundo o qual é indevida a exigência de garantia para a liberação de mercadoria importada, retida em razão da diferença de tributo decorrente da reclassificação fiscal adotada pela autoridade aduaneira/fiscal, como atestam os precedentes abaixo colacionados:[...]
De fato, em se tratando de interrupção de despacho por divergências de classificação fiscal, inexistentes causas para a aplicação de pena de perdimento ou indícios de fraude, cabe a lavratura de auto de infração e o prosseguimento do despacho com a liberação das mercadorias.
Observo que a conclusão a que chegou o Tribunal Regional está de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, como se depreende dos seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA - LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA À
PRESTAÇÃO DE GARANTIA - ILEGITIMIDADE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323 DO STF.
1. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Aplicação analógica da Súmula 323 do STF. 2. Recurso especial provido. (REsp 1.333.613/RS, Segunda Turma, Ministra Eliana Calmon, DJe 22/8/2013)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MERCADORIA IMPORTADA. DIVERGÊNCIA NA CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. RETENÇÃO PELO
FISCO. LIBERAÇÃO CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DE GARANTIA E COBRANÇA DE MULTA. MPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Não se exige garantia para liberação de mercadoria importada, retida por conta de pretensão fiscal de reclassificação tarifária, com consequente cobrança de multa e diferença de tributo" (AgRg no RESp 1.263.028/PR, Segunda Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Dje 15/6/12). 2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1.227.611/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 25/3/2013)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 19 de março de 2018.
Ministro BENEDITO GONÇALVES
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.648.607 - SC (2017/0010516-0)
RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: LEVEL IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA
ADVOGADO: NILTON ANDRÉ SALES VIEIRA E OUTRO(S) - SC018660
DECISÃO
Vistos.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento de Apelação, assim ementado (fls. 161/162e):
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. RETENÇÃO DAS MERCADORIAS INDEVIDA. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SÚMULA 323/STF. 1. A exigência de reclassificação, recolhimento da diferença de tributos e a exigência de pagamento de multa como condicionantes do término do despacho aduaneiro é análoga à apreensão para fins de cobrança de tributo, visto que a não finalização do despacho acarreta a permanência da mercadoria nos recintos alfandegários. 2. A colocação da mercadoria à disposição da impetrante não implica prejuízo ao erário público, haja vista estar resguardado ao Fisco a faculdade de formalizar as exigências que venha a entender cabíveis a posteriori, através de procedimento administrativo fiscal. 3. Exigir como condição para liberação das mercadorias o imediato pagamento do tributo retira do contribuinte a faculdade de impugnar a decisão administrativa, violando o devido processo legal que se lhe há de assegurar sempre.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 206/209e).
Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:
Art. 39, do Decreto n. 1.455/76 Alega que o acórdão violou o mencionado dispositivo ao permitir a liberação das mercadorias importadas, objeto da declaração de importação, independentemente do recolhimento do montante correspondente à diferença dos tributos incidentes sobre a importação;
Art. 1.022, do Código de Processo Civil - Alega que o tribunal não enfrentou as questões tidas por cruciais, levantadas em sede de embargos de declaração;
Arts. 570 e 571, do Decreto n. 6.759/09 Alega que o tribunal ao consagrar o direito à liberação das mercadorias importadas objeto da declaração de importação (DI) indicada nos autos, independentemente do recolhimento do montante correspondente à diferença dos tributos incidentes sobre a importação, devida em decorrência da reclassificação tarifária do bem pela autoridade fiscal, desconsiderou o disposto nos arts. 570 e 571;
Art. 50 e 51, do Decreto n. 37/66 Alega que o acórdão violou o mencionado dispositivo ao permitir a liberação das mercadorias importadas; e
Portaria n. 389/76, do Ministério da Fazenda Alega violação à mencionada portaria.
Com contrarrazões (fls. 262/270e), o recurso foi admitido (fls. 284e).
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 303/306e.
Feito breve relato, decido.
Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e I, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Não se pode conhecer a apontada violação ao art. 1.022, do Código de Processo Civil, porquanto o recurso cinge-se a alegações genéricas e, por isso, não demonstra, com transparência e precisão, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, bem como a sua importância para o deslinde da controvérsia, o que atrai o óbice da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicável, por analogia, no âmbito desta Corte.
[...]
Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual considera ilegítima a retenção de mercadorias na hipótese em que o Fisco pretende a reclassificação tarifária dos produtos importados, a fim de extrair tributos sob alíquotas superiores às que seriam aplicadas a partir da declaração do importador.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme preceitua o art. 447 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 91.030/85), o desembaraço aduaneiro deverá ser concluído em cinco dias, contados da data do registro da Declaração de Importação. Ultrapassado este interregno, a mercadoria deve ser entregue ao importador, independentemente do término do desembaraço e da pendência de débito tributário referente à importação. 2. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Súmulas n.ºs 70, 323 e 547/STF. 3. Recurso Especial desprovido.
(REsp 513.543/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2003, DJ 15/09/2003, p. 266).
TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO - QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA - LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA À
PRESTAÇÃO DE GARANTIA - ILEGITIMIDADE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323 DO STF. 1. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Aplicação analógica da Súmula 323 do STF. 2. Recurso especial provido.
(REsp 1333613/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 22/08/2013).
Ainda, no mesmo sentido, os seguintes julgados: AgRg no REsp 1.227.611/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 1ª T., DJe 25/03/2013; AgRg no REsp 1.263.028, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª T., DJe 15/06/2012;
Isto posto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do RISTJ, CONHEÇO EM PARTE do Recurso Especial e NEGO-LHE PROVIMENTO.
Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 13 de março de 2017.
MINISTRA REGINA HELENA COSTA
Relatora
Sobre o tema, transcrevo, ainda, decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida pelo Eminente Ministro CELSO DE MELLO, nos autos do Recurso Extraordinário nº 1051987 AgR/RS. Confira-se:
DECISÃO: Reconsidero a decisão ora agravada, restando prejudicado, em consequência, o exame do recurso contra ela interposto.
Passo, desse modo, a apreciar o apelo extremo deduzido pela União Federal.
O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão que, confirmada em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, está assim ementada:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. RETENÇÃO DAS MERCADORIAS INDEVIDA. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. SÚMULA 323/STF. 1. A exigência de reclassificação, recolhimento da diferença de tributos e a exigência de pagamento de multa como condicionantes do término do despacho aduaneiro é análoga à apreensão para fins de cobrança de tributo, visto que a não finalização do despacho acarreta a permanência da mercadoria nos recintos alfandegários. 2. A colocação da mercadoria à disposição da impetrante não implica prejuízo ao erário público, haja vista estar resguardado ao Fisco a faculdade de formalizar as exigências que venha a entender cabíveis a posteriori, através de procedimento administrativo fiscal. 3. Exigir como condição para liberação das mercadorias o imediato pagamento do tributo retira do contribuinte a faculdade de impugnar a decisão administrativa, violando o devido processo legal que se lhe há de assegurar sempre.”
A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos na Constituição da República.
Cumpre ressaltar, desde logo, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 914.045-RG/MG, Rel. Min. EDSON FACHIN, reconheceu existente a repercussão geral da matéria constitucional igualmente versada na presente causa e, na mesma oportunidade, reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF.
RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO. LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. [...] 2. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3. Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do § 1º do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.”
O exame dos presentes autos evidencia que o recurso extraordinário em questão revela-se processualmente inviável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em estrita conformidade com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento plenário referido.
Como se sabe, com essa decisão, o Plenário desta Suprema Corte resolveu a questão em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que fundadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita. Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro – e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários –, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI).
Esse entendimento – cumpre enfatizar – tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte, quer sob a égide do anterior regime constitucional, quer em face da vigente Constituição da República (RTJ 33/99, Rel. Min.EVANDRO LINS – RTJ 45/859, Rel. Min. THOMPSON FLORES – RTJ 47/327, Rel. Min. ADAUCTO CARDOSO – RTJ 73/821, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU – RTJ 100/1091, Rel. Min. DJACI FALCÃO – RTJ 111/1307, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RTJ 115/1439, Rel. Min. OSCAR CORREA – RTJ 138/847, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 177/961, Rel. Min. MOREIRA ALVES – RE 111.042/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, v.g.):
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII.
I. – Regime especial de ICM, autorizado em lei estadual: restrições e limitações, nele constantes, à atividade comercial do contribuinte, ofensivas à garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII),
constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre repeliu (Súmulas nºs 70, 323 e 547). II. – Precedente do STF: ERE 115.452-SP, Velloso, Plenário, 04.l0.90, ‘DJ’ de 16.11.90. III. – RE não admitido. Agravo não provido.”
(RE 216.983-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – grifei)
[...]
O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles – e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional – constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso.
[...]
Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se em confronto com acórdão proferido pelo Plenário desta Suprema Corte (CPC, art. 932, IV, “b”).
(DJe 13/10/2017)
Trago à baila arestos do Tribunal Regional Federal da 2ª Região nesse mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO E FISCAL - MANDADO DE SEGURANÇA - COMÉRCIO EXTERIOR - IMPORTAÇÃO - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - INTERRUPÇÃO DO PROCEDIMENTO PARA VERIFICAÇÃO FÍSICA DA MERCADORIA - ANÁLISE LABORATORIAL - ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL - DEMORA NA LIBERAÇÃO DOS BENS - PREJUÍZOS ECONÔMICOS AO IMPORTADOR - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. I - Não é razoável que a Impetrante tenha de suportar prejuízo econômico em razão da pendência de análise das amostras colhidas com a finalidade de verificar a classificação fiscal, gerando situação de insegurança jurídica e a impossibilidade de exercer plenamente sua atividade econômica. II - Não é lícito que a Impetrante se mantenha indefinidamente à mercê da atuação fiscal, pois, ainda que liberadas as mercadorias, uma vez verificada eventual incongruência entre o resultado das análises e a classificação atribuída aos produtos, pode a autoridade aduaneira, oportunamente, lavrar auto de infração para fins de cobrança complementar de tributos incidentes na operação, além das eventuais sanções pecuniárias cabíveis, tal como a multa prevista no art. 711 do Decreto nº 6.759/2009. III - Remessa oficial não provida.
(SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, processo 0004507-73.2016.4.02.5101, Relator Desembargador Federal SÉRGIO SCHWAITZER, Data de disponibilização: 30/06/2016)
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. RECLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA. ALÍQUOTA MAIOR DIFERENÇA DE TRIBUTO APURADA. RETENÇÃO DA MERCADORIA. INTERRUPÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. CAUÇÃO. SÚMULA 323 DO STF. APLICABILIDADE. 1 - Remessa necessária e apelação cível de sentença que concedeu a segurança, para liberar as mercadorias indicadas na DI nº 10/1606881-8 e suas adições, desde que não existam outros óbices além da divergência quanto à sua classificação fiscal. 2 - Impossibilidade de se condicionar a liberação da mercadoria reclassificada pela autoridade fiscal ao recolhimento do tributo, ou à prestação de caução. 3 - O Fisco não pode reter a mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para sua liberação, devido em razão da reclassificação fiscal. Aplicação analógica da Súmula 323/STF. Precedentes do STJ. 4 - Remessa necessária e Apelação conhecidas e improvidas. Sentença confirmada.
(APELREEX 00001694120114025001, Relatora Desembargadora Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO, Data da publicação: 09/07/2014)
CONSTITUCIONAL.TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃOTARIFÁRIA. DIVERGÊNCIA. RETENÇÃO DA MERCADORIA. IMPOSSIBILIDADE. I - O erro ou discordância quanto à classificação tarifária não autoriza a retenção das mercadorias importadas. II - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamentos de tributos, nos termos da Súmula 323 do STF. III - Remessa e Apelação improvidas.
(TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, processo 0006381-49.2009.4.02.5001, Relatora Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, Data de disponibilização: 04/08/2014)
Destarte, no caso ora em análise, afigura-se ilegítima a paralisação do desembaraço aduaneiro, com a consequente retenção das mercadorias importadas pela impetrante, eis que, como já visto, (i) não se trata de hipótese de pena de perdimento, a justificar a apreensão da mercadoria para futura incorporação ao patrimônio da Fazenda Pública como punição, não havendo, portanto, risco de irreversibilidade da medida (ii) não se afigura possível apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, (iii) o Fisco, ouvido previamente a respeito, não apresentou nenhum argumento que justificasse o interesse público primário pela apreensão da mercadoria, vg., proteção à saúde pública, ao meio ambiente, ao consumidor, indícios de prática criminosa etc.
Com efeito, da divergência quanto à classificação fiscal pode advir a lavratura de auto de infração para cobrança da exação e de eventual multa, mas não a paralisação do procedimento de desembaraço aduaneiro com a conseqüente apreensão das mercadorias.
Assiste razão, assim, à impetrante, merecendo prosperar sua pretensão.
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral, CONCEDENDO A SEGURANÇA, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar à autoridade impetrada que promova a imediata continuidade do desembaraço aduaneiro das mercadorias constantes da Declaração de Importação – DI n.º 18/2312259-2, adições 04 a 07 e 09.
Saliento que o desembaraço em questão deve ser efetivado conforme descrito acima, DESDE QUE NÃO EXISTAM OUTROS ÓBICES PARA TANTO, além da divergência quanto à classificação fiscal da mesma e diferença de recolhimento tributário.
Ratifico a liminar anteriormente deferida.
Custas ex lege.
Sem condenação em honorários advocatícios, em respeito ao disposto nas Súmulas nºs 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça, e no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.
Oficie-se à autoridade impetrada, encaminhando cópia da presente, para CUMPRIMENTO da presente sentença, no prazo de 10 (dez) dias, porquanto o recurso contra sentença concessiva de segurança não ostenta efeito suspensivo (art. 14, § 3º, da Lei Federal n. 12.016/2009).
Sentença sujeita à remessa necessária. (art. 14, § 1º, da Lei Federal nº 12.016/2009).
Transcorrendo in albis o prazo para recurso voluntário, subam os autos à Egrégia Instância Superior.
Registre-se que, pelo novo sistema processual e-Proc, o Relator do Agravo de Instrumento pendente de julgamento perante o TRF da 2ª Região será eletronicamente comunicado acerca da prolação desta Sentença, restando, deste modo, cumprida a comunicação determinada no artigo 157 da Consolidação de Normas da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 2ª Região (Provimento nº 11/2018.)
Registre-se. Publique-se. Intimem-se."
Cumpre registrar que o presente mandamus não tem por escopo discutir a questão da reclassificação – inviável em sede de mandado de segurança, eis que necessária dilação probatória.
O objeto da presente ação é discutir a violação de direito líquido e certo, uma vez que, sob o argumento da reclassificação, a autoridade coatora estaria retendo, ilegalmente, as mercadorias constantes da Declaração de Importação – DI n.º 18/2312259-2, adições 04 a 07 e 09.
Como não se trata a hipótese de importação ilegal ou proibida, sujeita à pena de perdimento de bens, compete à apelante utilizar o procedimento legalmente previsto para a constituição e cobrança dos tributos e eventuais penalidades decorrentes da reclassificação da mercadoria, não sendo legítima a retenção como instrumento de coação para o adimplemento da obrigação tributária, conforme a Súmula nº 323/STF ("é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).
Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que não é permitido à autoridade fiscal condicionar o andamento do despacho aduaneiro ao pagamento de diferenças tributárias ou multas, tampouco à prestação de garantias, quando a retenção das mercadorias tiver origem unicamente em divergência quanto à classificação fiscal pretendida pela autoridade administrativa, que deverá cobrar eventuais diferenças com os devidos acréscimos, mediante lavratura de auto de infração e conseqüente lançamento.
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART.1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MERCADORIA IMPORTADA. DIVERGÊNCIA NA CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. RETENÇÃO PELO FISCO. LIBERAÇÃO CONDICIONADA À APRESENTAÇÃO DE GARANTIA E COBRANÇA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 1.022 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, por ser aplicável o disposto na Súmula 323/STF, por analogia, não se exige garantia para liberação de mercadoria importada, retida por conta de pretensão fiscal de reclassificação tarifária, com consequente cobrança de multa e diferença de tributo.
3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1.690.950/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe10/10/2017)
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. RETENÇÃO DE MERCADORIA PARA IMPOR PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 323 DO STF.
1. Cuida-se na origem de mandado de segurança impetrado com a finalidade de reconhecer a ilegalidade da retenção de mercadorias para fins de pagamento de tributos, de modo que, a despeito da citação do acórdão recorrido relativamente à informação levantada pela impetrante no sentido de que seria detentora de imunidade tributária, referida imunidade não diz respeito ao pedido formulado pela impetrante, no qual não se discutiu o crédito tributário em si, mas tão somente a liberação das mercadorias. Assim, não é possível, nos termos da Súmula nº 323 do STF, proceder a retenção das mercadorias com o fim de exigir o pagamento de tributos, cabendo ao Fisco pleitear o crédito tributário que entender devido através dos meios legais e adequados para esse fim.
2. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1.641.686/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017)."
Nessa mesma linha, o seguinte precedente desta 4ª Turma Especializada:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADODE SEGURANÇA. RECLASSIFICAÇÃO DAMERCADORIA. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO.INTERRUPÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO COMPLEMENTAR.RETENÇÃO DOS BENS. DESCABIMENTO. SÚMULA Nº323 DO STF.
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA, em face de decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, nos autos do mandado de segurança n. 0024387-26.2017.4.02.5001, que deferiu o pedido de medida liminar para determinar à autoridade impetrada a imediata continuidade do desembaraço aduaneiro das mercadorias constantes da Declaração de Importação – DI nº 17/0932060-7.
2. Ressalte-se que não se desconhece o comando legal inserto no § 2º, do art. 7º, da Lei n. 12.016/09, que veda aconcessão de liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, no entanto, há atentar que tal regra, assim como aquela prevista no art. 1º, da Lei n. 2.770/56, não possui natureza absoluta. Deveras, tal regra deve ser flexibilizada naqueles casos em que se trate de mercadorias perecíveis, ou mesmo nas hipóteses em que não se vislumbra qualquer indício de fraude na importação ou burla à fiscalização aduaneira, sob pena de se consubstanciar em verdadeiro entrave à efetividade da jurisdição.
3. No caso, o bem foi retido pela fiscalização aduaneira em face de necessidade de correção da classificação fiscal, o que enseja o recolhimento de diferenças tributárias, juros e multas. Não há qualquer notícia de que se trate de importação proibida, ou de que exista algum tipo de fraude na importação ou na documentação, e, tampouco, na natureza do bem importado, já que a discussão travada se circunscreve à correção da classificação fiscal e consequências daí advenientes. Com efeito, em razão da divergência quanto à classificação fiscal, o importador apresentou manifestação de inconformidade e o crédito foi constituído pela lavratura de auto de infração (Processo n. 12466.720414/2017-17), permanecendo retidos os bens em virtude da paralisação do procedimento de desembaraço aduaneiro.
4. A necessidade de correção da classificação fiscal ensejará apenas o recolhimento das diferenças tributárias, juros e multa, não justificando por si só, a retenção da mercadoria, de modo a obstar o seu desembaraço.
5. Por outro lado, o art. 39, do Decreto-Lei 1.455/1976, regulamentado pelo item 01 da Portaria nº 389/1976 determina que o Ministro da Fazenda definirá os casos em que poderá ser admitida a liberação de mercadorias importadas objeto de litígios fiscais, antes da decisão final, sendo facultada a exigência de garantias. Porém, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que não há necessidade de garantia quando se trata de uma mera reclassificação tarifária. Precedente: STJ, 2ª Turma, REsp1690950, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 10.10.2017.
6. Dispõe a Súmula nº 323 do STF que “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” Sendo assim, não pode a autoridade alfandegária manter paralisado o procedimento de despacho aduaneiro, para aguardar o recolhimento dos valores lançados, sob pena de clara violação à referida súmula. Logo, a reclassificação das mercadorias, pela autoridade fiscal, não tem condão de impedir a continuidade do despacho aduaneiro.
Precedentes: TRF2, 4ª Turma Especializada, AG 00050825820164020000, Rel. Des. Fed.LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R 19.01.2017; TRF4, 1ªTurma, APL 50031011120154047008, Rel. Des. Fed. MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE DJe 14.12.2016; TRF3,3ª Turma, AP 00094203720144036105, Rel. Juiz Conv. SILVANETO, e-DJF3 27.10.2017.
7. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a diferença de tributos oriundos da imposição de reclassificação fiscal não tem o condão de obstar o desembaraço aduaneiro, mormente porque a liberação das mercadorias não impede o prosseguimento do Fisco na autuação e na futura cobrança das diferenças de tributos e multas apuradas. Precedente: STF, ARE 1037844/SC, Rel.Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 22.09.2017.
8. Agravo de Instrumento não provido. (TRF2, AG 00106918520174020000, Quarta TurmaEspecializada, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R 21/11/2018)"
De aduzir-se, em conclusão, que a divergência relativa à classificação fiscal pode ensejar a lavratura de auto de infração para a cobrança do tributo e da respectiva multa, mas não autoriza a interrupção do despacho aduaneiro, nem a retenção das mercadorias.
Diante do exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA e à APELAÇÃO, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDREA CUNHA ESMERALDO, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002557413v30 e do código CRC 82aedf85.
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