Apelação Cível Nº 5028463-61.2024.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por CONCESSIONARIA DE SANEAMENTO SERRA AMBIENTAL S.A. contra a sentença do evento 20, integrada pela do evento 32, proferidas pela Juíza Federal Enara de Oliveira Olimpio Ramos Pinto, da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/SJES, que denegou a ordem neste mandado de segurança, impetrado pela ora Apelante para obter o reconhecimento do direito à aplicação de alíquota zero de IOF sobre operações de crédito contratadas com o BNDES e custeadas com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Na inicial, a ora Apelante alegou, em resumo, que (i) as operações de financiamento preenchem todos os cinco requisitos cumulativos previstos no art. 8º, XV, do Decreto nº 6.306/2007 para a concessão da alíquota zero, pois são operações realizadas pelo BNDES (uma instituição financeira), que atua como agente e gestor de um fundo do Governo Federal (o FAT) instituído por lei e cujos recursos se destinam a uma finalidade específica (projetos de saneamento); e (ii) apesar de seu direito, o BNDES, como responsável tributário, reteve e recolheu indevidamente o IOF sobre as liberações de recursos desses financiamentos.
Na sentença, o Juízo consignou que: (i) a revogação do inciso XXX do art. 8º do Decreto nº 6.306/2007, que seria norma especial para o BNDES, impede a aplicação da norma geral contida no inciso XV do mesmo artigo; e (ii) a revogação de uma norma especial não faz prevalecer a norma geral, salvo se houver disposição expressa.
Em suas razões recursais (evento 64), a Apelante sustenta, em síntese, que (i) as operações de crédito firmadas com o BNDES e custeadas com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) se enquadram perfeitamente na hipótese de alíquota zero de IOF prevista no art. 8º, XV, do Decreto nº 6.306/2007, norma que deve ser interpretada literalmente (art. 111 do CTN); (ii) a anterior existência e posterior revogação dos incisos XII e XXX do mesmo Decreto, que tratavam especificamente do BNDES, não impedem a aplicação do inciso XV, pois não havia uma real relação de especialidade entre as normas e, mesmo que houvesse, a revogação da norma especial resulta na aplicação da norma geral para as situações que nela se enquadrem.
Em contrarrazões (evento 42), a União requer a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.
O Ministério Público Federal não foi intimado para manifestação, pois, antes da prolação da sentença, manifestou-se pela inexistência de interesse que justificasse a sua intervenção (evento 17).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta contra sentença que denegou a segurança, afastando o direito da Apelante à aplicação de alíquota zero de IOF nas operações de crédito contratadas junto ao BNDES, que sejam custeadas com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), e ao respectivo direito à compensação.
II. Questões em discussão
Discute-se neste recurso (i) se as operações de crédito contratadas pela Impetrante junto ao BNDES e custeadas com recursos do FAT se enquadram na hipótese de alíquota zero de IOF prevista no art. 8º, XV, do Decreto nº 6.306/2007, mesmo após a revogação do inciso XXX do mesmo artigo; e (ii) o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.
III. Razões de decidir
Da Alíquota Zero de IOF
A revogação do art. 8º, XXX, do Decreto 6.306/2007, que tratava especificamente da operação de crédito “efetuada pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES ou por seus agentes financeiros, com recursos desse banco ou de fundos por ele administrados”, extinguiu um benefício fiscal atrelado unicamente à figura do BNDES como parte na operação.
Isso não significa, entretanto, que as operações do BNDES não possam mais se enquadrar em outras hipóteses de alíquota zero previstas no mesmo art. 8º, desde que cumpram integralmente os requisitos autônomos nelas estabelecidos. O princípio da especialidade não se aplica ao caso, pois pressupõe a vigência simultânea de duas normas, o que não ocorre.
O inciso XV do art. 8º do Decreto nº 6.306/2007, ainda em vigor, estabelece a alíquota zero para a operação de crédito que seja “realizada por instituição financeira na qualidade de gestora, mandatária, ou agente de fundo ou programa do Governo Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal, instituído por lei, cuja aplicação do recurso tenha finalidade específica”.
Analisando a operação em questão, verifica-se o preenchimento de todos os requisitos cumulativos do dispositivo.
O BNDES é, por força do art. 5º da Lei nº 5.662/71, uma instituição financeira que, nos financiamentos custeados pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), atua na qualidade de “agente aplicador”, entidade que (i) recebe repasses de recursos do fundo, (ii) tem a incumbência de aplicá-los conforme as diretrizes normativas, (iii) está obrigada a devolver valores ao fundo e (iv) deve apresentar relatórios sobre as destinações dadas aos recursos. As normas que regulam a atuação do BNDES com os recursos do FAT demonstram o exato cumprimento dessas funções.
Não há dúvidas, portanto, que o BNDES se enquadra perfeitamente na figura de “gestora, mandatária, ou agente” prevista no inciso XV do art. 8º do Decreto nº 6.306/2007.
Some-se a isso que o FAT é um Fundo do Governo Federal, vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego, instituído pela Lei nº 7.998/1990, cujos recursos têm, por mandamento constitucional e legal, finalidade específica e vinculada, sendo destinados ao custeio do Programa de Seguro-Desemprego, ao pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econômico, não havendo, portanto, discricionariedade na aplicação dos recursos.
No caso concreto, a aplicação em projetos de saneamento básico está alinhada a essas finalidades, conforme detalhado, inclusive, pela Resolução CODEFAT/MTE nº 1.009/2024, que dispõe sobre as diretrizes e critérios de operacionalização das aplicações dos recursos do FAT repassados ao BNDES, de que trata o § 1º do art. 239 da Constituição Federal.
Art. 4º Para aplicação dos recursos do FAT Constitucional o BNDES terá como diretrizes o estímulo à criação e à preservação de empregos com vistas à redução das desigualdades, à proteção e à conservação do meio ambiente com foco na redução dos efeitos das mudanças climáticas, ao aumento da capacidade produtiva e ao incremento da competitividade da economia brasileira e ao incentivo ao turismo, especialmente, por meio do apoio:
(...)
e) à modernização da gestão pública e ao desenvolvimento dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e dos serviços sociais básicos, tais como saneamento básico, educação, cultura, saúde e segurança alimentar e nutricional;
A aplicação do art. 8º, XV, do Decreto nº 6.306/2007 à hipótese dos autos não configura, portanto, interpretação extensiva, mas sim interpretação literal do dispositivo, em estrita obediência ao que determina o art. 111, II, do CTN.
No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IOF. ALÍQUOTA ZERO. OPERAÇÕES DE CRÉDITO DO BNDES COM RECURSOS DO FUNDO DE AMPARO AO TRABALHADOR (FAT). ART. 8º, XV, DO DECRETO Nº 6.306/2007. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta contra sentença que concedeu a segurança, para declarar o direito das Impetrantes, ora Apeladas, à (i) aplicação de alíquota zero de IOF nas operações de crédito contratadas junto ao BNDES, que sejam custeadas com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), e (ii) compensação dos valores indevidamente recolhidos, a ser efetivada no âmbito administrativo, corrigidos exclusivamente pela taxa SELIC, a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido, observada a prescrição quinquenal e a lei vigente por ocasião do encontro de contas.
II. Questão em discussão
2. Discute-se neste recurso (i) a adequação da via do mandado de segurança; (ii) se as operações de crédito contratadas pelas Impetrantes junto ao BNDES e custeadas com recursos do FAT se enquadram na hipótese de alíquota zero de IOF prevista no art. 8º, XV, do Decreto nº 6.306/2007, mesmo após a revogação do inciso XXX do mesmo artigo; e (iii) o direito à compensação.
III. Razões de decidir
3. Admite-se a impetração de mandado de segurança preventivo para questionar exigência tributária, inclusive com pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos, desde que este não seja o único pedido formulado na inicial.
4. A revogação do inciso XXX do art. 8º do Decreto nº 6.306/2007, que reduzia a zero a alíquota do IOF incidente sobre operação de crédito “efetuada pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES ou por seus agentes financeiros, com recursos desse banco ou de fundos por ele administrados”, não impede aplicação a BNDES da hipótese de desoneração prevista no inciso XV do mesmo artigo, que trata de operação de crédito ”realizada por instituição financeira na qualidade de gestora, mandatária, ou agente de fundo ou programa do Governo Federal, Estadual, do Distrito Federal ou Municipal, instituído por lei, cuja aplicação do recurso tenha finalidade específica”.
5. As operações de crédito realizadas pelo BNDES com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) enquadram-se na hipótese de alíquota zero de IOF do art. 8º, XV, do Decreto nº 6.306/2007, pois o BNDES atua como “agente aplicador” de fundo do Governo Federal instituído por lei e com finalidade específica (art. 11, III, da Lei nº 7.998/1990).
6. “O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF” (STJ, EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10/11/2021).
7. A compensação somente pode ser feita após o trânsito em julgado e deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas (arts. 170 e 170-A do CTN e STJ, Tema Repetitivo 345, REsp n. 1.164.452/MG, Primeira Seção, j. de 02/09/2010).
8. O indébito deverá ser acrescido da Taxa Selic até o mês anterior ao da compensação, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
IV. Dispositivo
9. Apelação e remessa necessária desprovidas.
(TRF2, AC nº 5066928-33.2024.4.02.5101, 3ª Turma Especializada, rel. Desembargadora Federal Leticia De Santis Mello, j. 26/08/2025)
Da declaração do direito à compensação em mandado de segurança
A orientação consolidada nos Enunciados 269 e 271 da Súmula de Jurisprudência do STF não impede a impetração de mandado de segurança preventivo visando a assegurar que os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade do tributo estendam-se à futura compensação do indébito realizada na via administrativa.
Nessa hipótese, a impetração volta-se preventivamente contra a glosa da compensação, caso esta tenha sido feita com observância dos critérios fixados na via judicial, resguardado o direito das autoridades tributárias de disciplinarem o procedimento administrativo e fiscalizarem o encontro de contas.
A propósito, o entendimento da Primeira Seção do STJ, competente para dar a última palavra sobre a matéria:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.
4. Embargos de divergência providos.”
(EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021).
Período abrangido pela compensação
Tratando-se de mandado de segurança impetrado em 27/08/2024, o direito à compensação alcança os valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração (art. 168, I, do CTN).
Legislação aplicável à compensação
Nos termos do arts. 170 e 170-A do CTN, a compensação somente é admitida nas “condições e garantias” que a lei estipular, após o trânsito em julgado da decisão que reconhecer o crédito.
Aplica-se à compensação tributária a legislação vigente na data do encontro de contas (Tema Repetitivo 345, REsp n. 1.164.452/MG, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. de 2/9/2010). Não há direito adquirido a regime jurídico de compensação.
Com base nesse entendimento, e considerando as sucessivas alterações na legislação sobre a compensação tributária, a 3ª Turma Especializada firmou o entendimento de que não cabe assegurar a observância de nenhuma norma específica sobre a compensação. Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. (...) COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ENCONTRO DE CONTAS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO APELADO. ART. 86 DO CPC/2015.1)
(...)
2) O STJ admitiu a possibilidade de serem compensados os tributos pagos indevidamente antes da impetração do mandado de segurança que reconheceu o direito à compensação, desde que ainda não atingidos pela prescrição (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 17/12/2021).
3) Conforme orientação firmada no RESP 1.164.452/MG, julgado sob a sistemática repetitiva, “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”.
4) Na hipótese, a sentença recorrida está em consonância com a legislação e a orientação jurisprudencial dominante, exceto em relação à parte do capítulo concernente à compensação do indébito que faz referência à norma inserta no art. 74 da Lei n. 9.430/1996; nesse ponto, há de se observar a legislação vigente à data do encontro de contas. O apelado sucumbiu em parte mínima do pedido, o que não enseja alteração da sentença na parte em que condenou a ora apelante ao reembolso das custas judiciais.
5) Apelação e remessa necessária parcialmente providas.”
(Apelação/Remessa Necessária, 5004634-78.2020.4.02.5102, Relator Desembargador Federal Paulo Pereira Leite Filho, j. 16/08/2022).
Da atualização do indébito
O art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
A Taxa Selic já compreende atualização monetária e juros, de forma que não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, para, reformando a sentença, conceder a segurança para declarar o direito da Impetrante (i) à aplicação da alíquota zero de IOF nas operações de crédito contratadas junto ao BNDES e custeadas com recursos do FAT e (ii) à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a ser efetivada no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado, corrigidos exclusivamente pela Taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal e a lei vigente por ocasião do encontro de contas.
Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002558755v2 e do código CRC f2f2b9ea.
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