Apelação Cível Nº 5005686-55.2019.4.02.5002/ES
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por MULTIVIX CACHOEIRO ENSINO, PESQUISA E EXTENSAO LTDA contra a sentença (evento 38), complementada pela decisão em embargos de declaração no evento 57, que julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação à União Federal, por falta de interesse de agir (artigo 485, VI, do CPC), e extinto, sem resolução de mérito, em relação à EDP Espírito Santo Distribuinte de Energia S.A. (EDP Escelsa), por incompetência absoluta da Justiça Federal (artigo 485, IV, do CPC c/c artigo 109 da Constituição Federal), e condenou a autora em honorários advocatícios, a serem pagos aos patronos das rés, pro rata, no percentual mínimo sobre o valor da causa, nos moldes do artigo 85, §4º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em suas razões recursais (evento 68, APELACAO1), a apelante sustenta, em síntese, que persiste o interesse de agir e a "crise de certeza" em face da União, uma vez que o ente federal contesta a legitimidade do consumidor final em juízo e nega o direito à desoneração, agindo em conjunto com a concessionária para impedir o acesso do verdadeiro credor ao crédito tributário federal.
Aduz que a decisão recorrida ignora o precedente vinculante do STJ (REsp 1.299.303/SC) e permite que a União pague indevidamente a quem não é o titular do direito; e que o debate possui natureza estritamente tributária federal, e não consumerista ou regulatória, o que atrai a competência da Justiça Federal conforme o artigo 109, I, da CF/88.
Subsidiariamente, alega que, caso mantida a exclusão da União, a sentença deve ser anulada no ponto em que extinguiu o feito contra a EDP, determinando-se o declínio de competência e a remessa dos autos à Justiça Estadual, em observância às Súmulas 224 e 254 do STJ, em vez da extinção sem mérito. Questiona ainda a condenação em honorários advocatícios (artigo 85, § 3º, do CPC), alegando ausência de causalidade.
Em contrarrazões (evento 75, CONTRAZAP1), o apelado EDP defende, em linhas gerais, que a parte autora é ilegítima, pois a relação entre concessionária e consumidor é de consumo e os valores de PIS/COFINS repassados nas faturas possuem natureza de preço (tarifa), conforme o Tema 428 do STJ (REsp 1.185.070/RS). Sustenta que o Mandado de Segurança nº 0006925-56.2017.4.02.5001 faz coisa julgada apenas entre as partes (artigo 506 do CPC) e que o consumidor, por ser alheio à relação jurídica tributária entre a União e a concessionária, não pode pleitear a restituição de tributos diretos, sendo inaplicável o artigo 166 do CTN. Ressalta que a redução da carga tributária refletirá nas tarifas conforme as revisões da ANEEL, baseadas na Lei 8.987/95 (artigo 9º, §§ 2º e 3º). Por fim, arguiu a prescrição quinquenal nos termos do artigo 168 do CTN e artigo 3º da Lei Complementar 118/2005, requerendo a manutenção da extinção do processo.
Contrarrazões da União (evento 76), pugnado pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Como relatado, cuida-se de apelação interposta por MULTIVIX CACHOEIRO ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO LTDA contra sentença prolatada pela 2ª Vara Federal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que extinguiu o feito sem resolução do mérito em face da União, por falta de interesse de agir (art. 485, VI, do CPC), e em face da EDP ESCELSA, por incompetência absoluta da Justiça Federal (art. 485, IV, do CPC c/c art. 109 da Constituição Federal).
A autora pretendia obter: (i) declaração do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes nas faturas de energia elétrica, com efeitos retroativos a março de 2012; e (ii) condenação da União a restituir os valores correspondentes ao período de março de 2012 a maio de 2019, com base no aproveitamento do título executivo obtido pela própria EDP ESCELSA no Mandado de Segurança nº 0006925-56.2017.4.02.5001. Subsidiariamente, pleiteou a condenação da EDP a repassar os valores que viesse a receber ou compensar naquele processo.
Irresignada, a apelante sustenta que possui legitimidade e interesse de agir, apontando que há crise de certeza concreta e que tanto a União quanto a EDP resistem ao reconhecimento do direito do consumidor final, o que justificaria a tutela.
I.1. Resultado da apelação: conhecimento e desprovimento
O recurso é conhecido, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade. Todavia, deve ser desprovido, com manutenção do resultado de extinção do feito sem resolução do mérito, porém com correção parcial da fundamentação jurídica, nos termos do art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, conforme se demonstra a seguir.
I.2. Da ilegitimidade ativa ad causam do consumidor final para pleitear repetição de PIS e COFINS
O fundamento de extinção juridicamente mais robusto, e que este Tribunal entende deva ser explicitado com primazia sobre o raciocínio de falta de interesse de agir adotado na sentença, é a ilegitimidade ativa ad causam da autora para postular, em face da União, a repetição de indébito de PIS e COFINS.
É ponto de partida inafastável a identificação dos sujeitos da relação jurídico-tributária. O PIS/PASEP e a COFINS são contribuições sociais cujo fato gerador é a obtenção de receita ou faturamento pela pessoa jurídica, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.637/2002 e do art. 1º da Lei nº 10.833/2003.
A legislação é expressa ao definir o contribuinte: é a pessoa jurídica que auferir as receitas a que se refere o art. 1º de cada um desses diplomas. Em nenhuma hipótese o consumidor final de energia elétrica figura como sujeito passivo dessas contribuições.
O que a autora suporta economicamente é um repasse tarifário, isto é, o reflexo, na composição da tarifa de energia elétrica, dos custos tributários incorridos pela concessionária.
Tal repasse é autorizado pelo regime jurídico das concessões de serviço público. Esse fenômeno econômico, porém, não transmuda a natureza da relação jurídico-tributária nem altera a identidade do sujeito passivo do tributo. O consumidor, nessa arquitetura, é tão somente o contribuinte de fato, que suporta o ônus econômico sem integrar o polo passivo da obrigação tributária.
A tentativa de invocar, por analogia, o precedente do Superior Tribunal de Justiça firmado no REsp nº 1.299.303/SC não prospera.
Aquele julgado, submetido ao regime de recursos repetitivos, reconheceu a legitimidade do consumidor de energia elétrica para postular a repetição de indébito de ICMS sobre demanda contratada e não utilizada.
O ICMS, todavia, obedece a regime jurídico inteiramente distinto: é imposto estadual de natureza indireta, em que a própria estrutura legal e constitucional admite a transferência jurídica do encargo ao adquirente, o que é determinante para a construção pretoriana sobre legitimidade do contribuinte de fato em hipóteses específicas.
O PIS e a COFINS não ostentam essa estrutura. São contribuições federais que incidem sobre o faturamento da pessoa jurídica contribuinte de direito, sem que a legislação de regência preveja a figura do contribuinte substituto ou a transferência jurídica da sujeição passiva ao consumidor final. É, portanto, impertinente a transposição da lógica do REsp nº 1.299.303/SC para o campo do PIS e da COFINS.
Não existe espaço jurídico para converter o repasse econômico, que não decorre da natureza jurídica dessas contribuições, em repasse jurídico apto a conferir ao consumidor de energia elétrica legitimidade para impugnar, perante a União, a tributação incidente sobre o faturamento da concessionária. A autora apropria-se de tese jurídica que diz respeito a tributo de terceiro, o que inviabiliza estruturalmente a pretensão deduzida nestes autos.
A extinção sem resolução do mérito, com fundamento na ausência de legitimidade ativa ad causam, é medida que se impõe, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
O dispositivo da sentença é mantido em seu resultado, com correção da fundamentação para que a extinção em face da União se assente, primariamente, na ilegitimidade ativa da autora, e não apenas na falta de interesse de agir.
I.3. Do fator adicional: o título executivo judicial já formado em favor da concessionária
Para além da ilegitimidade ativa, que é fundamento autônomo e suficiente para a extinção, registra-se que o caso concreto apresenta elemento adicional que reforça a inadequação da via eleita pela autora: a existência de título executivo judicial já formado, com trânsito em julgado, em favor da própria EDP ESCELSA, no Mandado de Segurança nº 0006925-56.2017.4.02.5001, reconhecendo o direito da concessionária de compensar ou repetir o indébito tributário relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A coisa julgada formada naquele processo, nos termos do art. 506 do CPC, opera exclusivamente entre as partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros. A autora, consumidora de energia elétrica, não foi parte naquele processo e, portanto, não pode invocar o título nele formado como fundamento para pretensão própria de repetição de indébito em face da União.
Tampouco é possível condenar a União a pagar o mesmo indébito tributário em duplicidade, ora para a concessionária, ora para o consumidor final. A sistemática seria juridicamente incoerente: o crédito tributário é único e foi reconhecido a favor da pessoa jurídica que ostenta a condição de sujeito passivo da relação obrigacional com o Fisco, vale dizer, a concessionária de energia elétrica.
I.4. Do quadro normativo e jurisprudencial superveniente: a Lei nº 14.385/2022 e a ADI 7.324
Após o ajuizamento desta ação, o panorama normativo e jurisprudencial foi significativamente enriquecido por desenvolvimentos que confirmam, em definitivo, que a via adequada para que o consumidor final obtenha o benefício econômico decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é a via administrativa-tarifária, supervisionada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), e não a ação judicial direta contra a União.
A Lei nº 14.385/2022 foi editada com o propósito de impedir que as distribuidoras de energia elétrica retivessem, em benefício próprio, os créditos tributários reconhecidos judicialmente em decorrência do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (RE 574.706), determinando que tais valores fossem revertidos aos consumidores por meio de ajustes tarifários regulados pela ANEEL.
A constitucionalidade dessa lei foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.324, ajuizada pela Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica (ABRADEE).
O Supremo, por maioria, assentou que a devolução dos valores se insere no âmbito de uma política tarifária, sendo competência da ANEEL regular as tarifas de forma a refletir adequadamente os custos do serviço prestado, incluindo a compensação aos consumidores quando houver restituição de tributos recolhidos a maior pelas distribuidoras.
No mesmo julgamento, o Supremo Tribunal Federal fixou que o prazo prescricional para que os consumidores pleiteiem a devolução é de dez anos, contado da data em que as distribuidoras receberem efetivamente a restituição do indébito ou da homologação definitiva da compensação tributária por elas realizada. Estabeleceu ainda que, no cálculo do repasse, podem ser deduzidos os tributos incidentes sobre a restituição e os honorários advocatícios especificamente incorridos pelas concessionárias para obter a repetição do indébito.
Esse quadro superveniente é revelador da coerência sistêmica do entendimento aqui sustentado: o legislador e o Supremo Tribunal Federal consagraram que o instrumento jurídico adequado para a proteção do consumidor não é a ação de repetição de indébito tributário contra a União, mas sim o mecanismo regulatório de repasse tarifário sob supervisão da ANEEL. O consumidor final tem, portanto, um direito concreto e exigível de receber o benefício, porém pela via correta.
A pretensão judicial direta formulada nestes autos é, por isso, não apenas inadmissível pela ilegitimidade ativa da autora, como também desnecessária do ponto de vista prático, diante do mecanismo administrativo estruturado pelo legislador e validado pelo Supremo Tribunal Federal para assegurar ao consumidor final a repercussão econômica que lhe é devida.
I.5. Da extinção em face da EDP ESCELSA: incompetência da Justiça Federal
No que diz respeito ao pedido subsidiário formulado em face da EDP ESCELSA, a sentença extinguiu o feito com base na incompetência absoluta da Justiça Federal, e esse fundamento merece ser mantido.
Afastada a presença da União no polo passivo como parte legítima, o que remanesce é uma relação jurídica entre o consumidor final e a concessionária de serviço público de energia elétrica.
Essa relação, de natureza contratual e consumerista, não é abrangida pelas hipóteses de competência da Justiça Federal previstas no art. 109 da Constituição Federal. A ausência de interesse jurídico da União Federal na lide é suficiente para afastar a competência deste Juízo.
Fica ressalvado o direito da autora de buscar, perante o juízo competente e pelos meios adequados, a tutela dos direitos que entender violados em sua relação com a concessionária de energia elétrica, inclusive no que diz respeito ao repasse regulatório previsto na Lei nº 14.385/2022 e disciplinado pela ANEEL.
No tocante aos honorários recursais, consoante o art. 85, § 11, do CPC, levando-se em conta os parâmetros dos incisos I a IV do art. 85, § 2º, do CPC, diante da natureza da causa, que não é complexa, bem como o trabalho adicional desenvolvido pelos advogados em grau recursal, mostra-se adequada a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao valor fixado na sentença, em favor das apeladas.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo-se a extinção do feito sem resolução do mérito em face da União Federal, com correção da fundamentação para assentar a ilegitimidade ativa ad causam da autora como fundamento primário (art. 485, VI, do CPC), e a extinção em face da EDP ESCELSA por incompetência absoluta da Justiça Federal (art. 485, IV, do CPC c/c art. 109 da Constituição Federal), acrescendo-se honorários recursais, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002776106v2 e do código CRC 7b51a92f.
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Data e Hora: 23/03/2026, às 15:47:20