Apelação Criminal Nº 0148821-78.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) - Conforme , na sessão virtual realizada no período de 02/02/2026 à 09/02/2026, a 2ª Turma Especializada, prosseguindo no julgamento, após o meu voto-vista acompanhando o desembargador federal Flávio Oliveira Lucas, a 2ª turma especializada decidiu, por unanimidade, acolher a questão de ordem para retificar o voto-vista do desembargador federal Flávio Oliveira Lucas nos seguintes termos: "voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR de nulidade da sentença. Voto, ainda, para dar prosseguimento ao julgamento em sessão posterior com a análise de mérito dos demais argumentos das defesas pelo relator natural."
Pois bem, prossigo no julgamento.
Conforme relatado (), trata-se de apelações criminais interpostas por H. B., A. D. S. L. e F. V. B. contra a sentença de 26/2/2024 (processo 0148821-78.2017.4.02.5101/RJ, evento 902, SENT1), proferida pelo Juiz Federal Vitor Barbosa Valpuesta, da 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os réus H. B. às penas de 7 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 75 dias-multa, no valor unitário de 1 salário-mínimo, pela prática dos crimes do art. 337-H, do CP, por duas vezes, n/f do art. 71, e do art. 312, do CP, em concurso material; F. V. B. às penas de 4 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 43 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo, pela prática dos crimes do art. 337-H, do CP, por duas vezes, n/f do art. 71, e do art. 312, do CP, em concurso material; ANAEL LOPES DOS SANTOS às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 26 dias-multa, no valor unitário de 1/2 salário-mínimo, pela prática do crime do art. 312, do CP; e absolveu C. R. D. P., H. B. e LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO, da imputação prevista no artigo 337-E do CP, na forma do art. 386, III, do CPP; C. R. D. P., A. D. S. L. e LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO, da imputação prevista no artigo 337-H do Código Penal, na forma do art. 386, VII, do CPP; e C. R. D. P. e LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO, da imputação prevista no artigo 312 do Código Penal, na forma do art. 386, VII, do CPP.
No que concerne à denúncia (processo 0148821-78.2017.4.02.5101/RJ, evento 1, OUT1), reporto-me à narrativa reproduzida no relatório da sentença (processo 0148821-78.2017.4.02.5101/RJ, evento 902, SENT1):
“O Ministério Público Federal deflagrou ação penal em desfavor de C. R. D. P., tendo-o como incurso nas penas dos artigos 89 (quatro vezes) e 92 da Lei 8.666/93 e artigo 312 do Código Penal, em concurso material, A. D. S. L., tendo-o como incurso nas penas do artigo 92 da Lei 8.666/93 e artigo 312 do Código Penal, em concurso material, H. B., tendo-o como incurso nas penas dos artigos 89 (quatro vezes) e 92 da Lei 8.666/93 e artigo 312 do Código Penal, em concurso material, LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO, tendo-o como incurso nas penas dos artigos 89 (quatro vezes) e 92 da Lei 8.666/93 e artigo 312 do Código Penal, em concurso material, F. V. B., tendo-o como incurso nas penas do artigo 92 da Lei 8.666/93 e artigo 312 do Código Penal em concurso material e PEDRO CAVALIERE, tendo-o como incurso nas penas do artigo 89 da Lei 8.666/93 (três vezes, em continuidade delitiva), com base no acervo probatório proveniente do Inquérito Civil nº 1.30.001.006495/2012 -28.
Narrou a imputação (evento 1-OUT1) que os acusados, nos anos de 2010 e 2011, teriam cometido irregularidades relacionadas a contratação emergencial da empresa DELTA CONSTRUÇÕES, para realização de obras no Município de Seropédica/RJ, com fundamento em decretos federais que teriam regulamentado caracterização de estados de calamidade pública e emergência, para fins de transferência de recursos federais, objetivando lastrear contratações deste feitio.
Segundo a peça acusatória, as irregularidades teriam sido sintetizadas no Relatório de Demandas Externas n.º 00218.000126/2013-61 da Controladoria-Geral da União e consistiriam, sob o ponto de vista criminal, nos seguintes fatos: dispensa indevida de licitação, com direcionamento para a contratação da empresa DELTA CONSTRUÇÕES, sob o falso pretexto de emergencialidade das obras, parâmetros de projetos alegadamente superestimados e pagamentos pretensamente realizados por serviços não executados, razão pela qual teriam sido cometidos os delitos tipificados nos artigos 89 e 92 da Lei 8.666/93, e artigo 312 do Código Penal, em concurso material.”
A denúncia foi recebida em 20/02/2018, em relação às seguintes acusações: violação ao artigo 89 da Lei 8.666/93, imputada a C. R. D. P. (quatro vezes), H. B. (quatro vezes) e LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO (quatro vezes); violação ao artigo 92 da Lei 8.666/93, imputada a C. R. D. P., A. D. S. L., H. B., LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO e F. V. B.; violação ao artigo 312 do Código Penal, imputada a C. R. D. P., A. D. S. L., H. B., LUIZ MANOEL DE FIGUEIREDO JORDÃO e F. V. B. (processo 0148821-78.2017.4.02.5101/RJ, evento 69, DESPADEC207).
A apelação interposta por F. V. B. (processo 0148821-78.2017.4.02.5101/RJ, evento 912, APELAÇÃO1) restou prejudicada, dada a ausência superveniente de interesse processual, face à declaração de extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição, com base nos artigos 107, IV, 109, V, 110, §1º, 115 e 119, todos do CP c/c art. 61 do CPP (processo 0148821-78.2017.4.02.5101/RJ, evento 924, SENT1).
Razões de apelação de H. B., requerendo, preliminarmente, 1) a declaração da nulidade da sentença, eis que o Relatório de Demandas Externas n.º 00218.000126/2013-61 não teria constado dos autos; 2) a declaração de nulidade da sentença, por ter sido proferida extra petita; no mérito, 3) a absolvição com base na tese de atipicidade quanto ao crime do art. 337-H do CP, bem como a ausência de prejuízo ao erário; 4) a absolvição, por estar provado que não concorreu para a infração penal, pela inexistência de provas da materialidade e do elemento subjetivo, quanto ao crime do art. 312 do CP; e subsidiariamente, 5) a desclassificação para o crime de peculato culposo; e 6) a redução da pena-base para o mínimo legal (evento 7, RAZAPELA1).
Razões de apelação de A. D. S. L., requerendo, 1) preliminarmente, a declaração a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, argumentando que, além de não mencionar as teses defensivas sustentadas em seus memoriais, o juízo deixou de apreciar o acordo de colaboração premiada celebrado entre a Delta e o MPF; 2) no mérito, a absolvição por ausência de prova de autoria ou materialidade, alegando que foi atribuída ao apelante a participação em crime de peculato com suporte em elementos absolutamente inidôneos para embasar a respectiva condenação; e 3) subsidiariamente, a redução da pena em 1/6, pela participação de menor importância, na forma do § 1º, do art. 29, do CP; 4) a redução da quantidade de dias-multa para o mínimo legal e do valor de cada dia-multa para 1/30 do salário-mínimo vigente na época dos fatos (evento 8, RAZAPELA1).
Contrarrazões recursais do MPF, no sentido do desprovimento do recurso de ANAEL (evento 12, CONTRAZ1) e do parcial provimento do apelo de H. B., apenas para que se retire do cálculo da pena a avaliação negativa da culpabilidade em relação às duas condutas descritas no artigo 337-H do Código Penal (evento 13, CONTRAZ1.
O Ministério Público Federal, atuando na condição de custos legis, opinou pelo desprovimento da apelação interposta por A. D. S. L. e pelo parcial provimento da apelação interposta por H. B., apenas para que seja afastado o desvalor da circunstância judicial relativa à culpabilidade do agente (evento 16, PARECER1).
Inicialmente, pedi dia para julgamento das preliminares arguidas. Contudo, conforme sessão virtual realizada em fevereiro deste ano, mencionada no primeiro parágrafo deste voto, a 2ª Turma decidiu por rejeitar a preliminar de nulidade de Anael, restando este Relator vencido.
Em voto preliminar, eu havia votado no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR arguida por A. D. S. L. para reconhecer a nulidade da sentença por violação ao art. 4º, §11, da Lei nº 12.850/2013, com fundamento no art. 564, inciso V, do Código de Processo Penal, e determinar o retorno dos autos à origem para que nova sentença fosse proferida, com apreciação expressa dos termos do acordo de colaboração premiada homologado nos autos e da eficácia das provas dele derivadas e, por conseguinte, JULGAR PREJUDICADO o mérito do recurso interposto por H. B..
Pois bem, a exposição detalhada dos principais atos processuais, ainda que seja exaustiva, revela-se fundamental para demonstrar que a preliminar levantada por ANAEL já foi devidamente superada. Diante disso, avanço para o julgamento, passando à análise das preliminares apresentadas por H. B., bem como do mérito propriamente dito.
Antes, porém, registro que, posteriormente ao meu voto preliminar (), a defesa de H. B. fez novo pedido de anulação alegando não ter tido acesso às peças () e a secretaria de 1º grau manifestou-se por meio de certidão ().
Registro, também, que instado a se manifestar, o Ministério Público Federal pontuou acertadamente que não há nulidade alguma a ser declarada. Conforme bem fundamentou o Parquet, a defesa exercita uma frágil tentativa de criar nulidade, conferindo interpretação deturpada à certidão exarada. A referida certidão atesta que as peças físicas foram digitalizadas, e a simples conferência do processo originário demonstra que o Ofício acompanhado da mídia (CD-ROM) contendo o relatório da CGU sempre esteve lá encartado (, p. 11). Transcrevo a seguir a manifestação do MPF ():
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador Regional da República que a esta subscreve, vem, em atenção ao r. despacho exarado sob o Evento 183, manifestar-se quanto ao requerimento de H. B., formulado sob o Evento 172, na forma a seguir aduzida:
H. B. reproduz os mesmos argumentos antes apresentados, exercitando mais uma frágil tentativa de “criar nulidade”, dando uma interpretação deturpada à Certidão exarada sob o Evento 172 – ANEXO2. Contudo, ao contrário do que sustenta, concessa maxima venia, a aludida Certidão fulminou suas pretensões de declaração de nulidade do que quer que seja e a situação fática certificada não deixa margem para dúvida. Colhe-se o seguinte excerto para o raciocínio a seguir:
“Outrossim, certifico que as peças físicas dos autos em epígrafe foram digitalizadas e se encontram juntadas aos eventos 139/174, conforme certidão cartorária lançada no evento 138, tenso (SIC) sido as partes intimadas da aludida certidão, em cumprimento à r. determinação lançada no evento 175”. [Grifos acrescidos]
Pois bem, “as peças físicas” dos autos foram digitalizadas. Nesse contexto, deve o intérprete ir ao que foi digitalizado, ou seja, à íntegra das peças digitalizadas, e, consultando todo o processado, irá constatar que à p. 11 do Evento 1 – OUT7 – do processo originário está o tão propalado Ofício 10008/2015/NAE/CGU Regional/RJ/CGU-PR, de 29/04/2015, acompanhado da mídia (Compact Disc Rom) que contém o Relatório de Demandas Externas nº 00218.000126/2013-61.
A MÍDIA APARECE ALI CLARAMENTE DIGITALIZADA, tal como certificado; a Denúncia (Evento 1 – OUT1) reproduz longo trecho do Relatório de Demandas Externas nº 00218.000126/2013-61 incrustado na aludida mídia e a decisão que recebeu a exordial acusatória se reporta igualmente ao mesmo documento (Evento 4 – DESPADEC201, p.21), além de ter sido absolutamente clara ao dispor: “Trata-se de denúncia promovida pelo Ministério Público Federal, (...), acompanhados de acervo probatório proveniente do Inquérito Civil nº 1.30.001.006495/2012 -28 (anexo).
Mas não é só. Basta simples conferência ao inteiro teor da Resposta à Acusação de H. B., a qual pode ser vista sob o Evento 166 – OUT167 – para se notar que sua douta Defesa Técnica teve livre acesso aos autos que até então tramitavam fisicamente e, como visto no parágrafo anterior, estavam instruídos com o Inquérito Civil e, por óbvio, com a mídia contendo o Relatório de Demandas Externas nº 00218.000126/2013-61; entretanto, os patronos do requerente optaram por simplesmente desprezar o documento em questão e por insistir em caracterizar a urgência da obra.
Dúvida não há, entretanto, de que os ilustres causídicos, Drs. Roberto Garcia Lopes Pagliuso (OAB-SP 112.335) e Pollyana de Santana Soares (OAB-SP 221.614), tiveram pleno acesso à mídia cujo conteúdo só agora resolveram sentir falta e se não a consultaram, se não providenciaram para si e para o cliente uma cópia dela, foi por simples estratégia profissional, nada mais.
Isso porque a Resposta à Acusação que ambos os ilustres causídicos acima nominados subscreveram aparece datada de 06/06/2018 (“De São Paulo ao Rio de Janeiro”)2 e a Certidão que atestou a transformação de autos físicos para processo eletrônico está datada de 12/04/2019 – Evento 138 – CERT196, ou seja, mais de dez meses depois.
Com todo o respeito, não há ilegalidade no fato de o profissional da advocacia optar por patrocinar seu cliente a partir de outro estado da federação; entretanto, o ônus de promover a defesa dessa forma é proporcional ao bônus de evitar o deslocamento, de modo que não há que se falar em nulidade por decorrência de qualquer tipo de falha da serventia judicial quando meses antes a douta Defesa Técnica do ora requerente abdicou de sua obrigação profissional de obter cópia da integralidade dos documentos que instruíram a exordial acusatória que ela se propôs a impugnar, dentre os quais, o cd-rom contendo o Relatório de Demandas Externas nº 00218.000126/2013-61, que então se encontrava fisicamente acostado à fl. 672 verso do Inquérito Civil Público que à época estava fisicamente anexado aos autos, como atestou a decisão que recebeu a Denúncia, repita-se – Vide Evento 1 – OUT7, p. 11 e 11v.
Em outras palavras, H. B., por sua douta Defesa Técnica, teve mais de dez meses para extrair cópia do cd-rom contendo o Relatório de Demandas Externas nº 00218.000126/2013-61 enquanto o feito tramitava na forma física e não a providenciou. Em seguida, intimado de que o feito passaria a tramitar eletronicamente – Eventos 175 – DESPADEC209 e 176 -OUT177, também deixou de conferir a ausência do documento no processo judicial eletrônico, assim como deixou de requerer a respectiva conversação digital.
Sendo assim, a circunstância de o conteúdo da mídia não ter sido inicialmente inserido no sistema e-Proc, por ocasião da autuação eletrônica, em nada prejudicou a douta Defesa, pois ela a desprezou inicialmente porque quis; não desnatura sua validade probatória e nem compromete a higidez da sentença, sobretudo porque a prova sempre esteve aonde foi encontrada e, repita-se com ênfase, a douta Defesa teve toda oportunidade de acessa-la, consulta-la e tirar cópia; se não o fez foi porque não quis.
Ainda tem mais, não obstante. É que, apesar de a sentença condenatória ter se reportado algumas vezes ao aludido Relatório de Demandas Externas nº 00218.000126/2013-61, tal documento, definitivamente, não integrou de forma determinante as razões de decidir do eminente julgador de base.
Muito ao contrário, as referências ao referido documento foram todas feitas a título ilustrativo e a condenação foi fundamentada em questões fáticas e provas cabais bem distintas da mera conclusão a que chegou a Controladoria-Geral da União. Aliás, basta uma simples visualização aos vídeos que constituem o interrogatório judicial de H. B. – Evento 794 – VIDEO6; VIDEO7; VIDEO8 e VIDEO9 – para se constatar que dito acusado sempre soube exatamente todo o conteúdo das acusações lhe foram imputadas.
Nesse diapasão, também não há que se falar em nulidade porque não há concreta demonstração de qualquer prejuízo que a douta Defesa tenha experimentado por fato que não tenha ela própria provocado, sendo de se aplicar à espécie o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no artigo 563 do Código de Processo Penal.
Dessarte, ainda com todo o respeito, a insurgência apresentada sob o Evento 172 revela-se meramente protelatória, fundada em argumentos que procuram camuflar responsabilidade profissional e não servem para traduzir qualquer motivo para decretação de nulidade da sentença e, tampouco, para desconsideração do Relatório da Controladoria-Geral da União para fins de julgamento do Recurso de Apelação; razões pelas quais manifesta-se o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pelo integral INDEFERIMENTO da “questão preliminar” suscitada.
Nesse panorama, assiste razão ao MPF. Conforme certificado no , restou evidente que a defesa técnica teve livre e pleno acesso aos autos enquanto tramitavam fisicamente por mais de dez meses e não providenciou a cópia da mídia por simples estratégia profissional. Se a defesa desprezou o documento inicialmente porque quis, não pode agora alegar cerceamento. Ademais, como ressaltou o MPF, as referências da sentença ao relatório da CGU deram-se a título meramente ilustrativo, estando a condenação alicerçada em provas cabais e questões fáticas distintas da mera conclusão do órgão de controle.
Não havendo a demonstração de qualquer prejuízo efetivo gerado por falha do judiciário, aplica-se à espécie o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. Pelo exposto, rejeito a preliminar.
A defesa aponta ainda que a sentença seria extra petita por ter condenado o réu pela prática de dois crimes tipificados no artigo 337-H do Código Penal, quando a imputação dizia respeito a crime único. Contudo, no âmbito do processo penal, o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal atribuída. É perfeitamente admitido ao juiz aplicar o instituto da emendatio libelli (art. 383 do CPP), atribuindo definição jurídica diversa sem alterar a descrição fática, o que não traz qualquer prejuízo à defesa.
Após a avaliação de todo o conjunto fático-probatório reunido nos autos ao longo da instrução criminal, conclui-se pela plena adequação da inicial acusatória. Diante do exposto, rejeito as preliminares de H. B..
Enfim, ultrapassadas as preliminares, passo à análise do mérito dos recursos interpostos.
DA APELAÇÃO DE A. D. S. L.
A defesa argumenta que as provas apresentadas são insuficientes para fundamentar a condenação do réu pelo crime previsto no art. 312 do CP, que assim dispõe:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
A. D. S. L. foi condenado porque, enquanto Gerente de Contratos da Delta Construções, assinou os boletins de medição relacionados aos contratos nºs 093/2010 e 105/2010, os quais teriam atestado indevidamente a realização de serviços não executados, ensejando os pagamentos indevidos.
No entanto, entendo que não há nos autos elementos suficientes que comprovem, de forma segura, que o réu tinha conhecimento do esquema de desvio de recursos praticado pelos dirigentes da empresa e pelo então Secretário de Obras.
De plano, observa-se que, não obstante a denúncia possua 65 páginas, à exceção da qualificação e da conclusão, o nome do acusado é mencionado em apenas dois parágrafos do narrativo acusatório, o que, em princípio, denota certa fragilidade nos fatos imputados.
A sentença condenatória, por sua vez, também não aponta outros elementos de convicção que fundamentaram a responsabilização penal do acusado, limitando-se a afirmar que este teria atestado falsamente a execução dos serviços ao subscrever os boletins de medição vinculados aos contratos em questão.
As provas constantes dos autos, no entanto, indicaram que ANAEL subscrevia os boletins de medição com base nas informações repassadas por seus subordinados, uma vez que, à época dos fatos, acumulava a responsabilidade por outras obras, conduta essa que, conforme afirmado de maneira convergente pelo acusado, pelos demais corréus e pelas testemunhas, era prática habitual no contexto das atividades desempenhadas.
Destaca-se, nesse sentido, o depoimento de Edenilson Pinho de Sá, testemunha da acusação e então Auxiliar de Engenharia na Delta, que relatou que era o responsável pelo acompanhamento da obra em campo e que o engenheiro ANAEL, embora formalmente responsável, acumulava outras obras e, por isso, comparecia pouco ao local, reunindo-se com ele em outro canteiro. Transcreve-se o trecho do depoimento (, 7min22seg):
(...) que era subordinado ao Anael; que ficou lá por aproximadamente uns três ou quatro meses; que depois, não sabe se continuou, mas o período que estava lá foi mais ou menos esse; que era subordinado a ele; que, sendo subordinado a ele, tinha ciência que ele frequentava outras obras e não apenas essa, nesse período; que é comum um engenheiro tomar conta de duas ou três obras ao mesmo tempo; que não sabia relatar exatamente qual obra seria, porque estava ligado a essa obra especificamente; que se lembra que estava acontecendo a obra em Caxias; que só se lembrava dessas duas, uma em Caxias e a outra lá em Seropédica; que nessa obra especificamente, ANAEL não ia todos os dias; que na execução especificamente, era ele [Ednaldo] que acompanhava lá no campo; que tinham encontros quase que diários no escritório, concentrado ainda em Caxias em um outro canteiro em que trabalhavam e não na obra especificamente; que não havia canteiro em Seropédica, porque a dragagem era no meio do mato; que se encontravam no escritório que acumulavam outras obras também; que a medição que apresentava correspondia ao que era efetivamente realizado ali na obra; que não encaminhava medição que não correspondesse a serviço executado. (grifei)
Os colaboradores, por sua vez, esclareceram que os ajustes indevidos foram acordados entre executivos da empresa e o corréu H. B., sem o conhecimento dos demais integrantes da cadeia operacional, como o engenheiro ANAEL. Vejamos:
Depoimento de C. R. D. P. (, 2min7seg):
(...) que Anael, como funcionário da empresa, não tinha ciência que havia pagamento de propina em relação a essa obra; que isso era restrito ao Diretor Regional, ao Diretor Executivo e ao Conselho, quando era preciso; que a normalidade era que vinha do Diretor Regional, ele [Carlos] autorizava e por ali ninguém sabia mais, até porque é uma coisa muito restrita; que ninguém sabia, nem líder de contrato, nem gestor, nem comercial, ninguém.
Depoimento de DIONÍSIO TOLOMEI, ouvido como testemunha do juízo (, 8min9seg):
(...) era uma coisa interna; que esse assunto passou por ele e que não chegava na questão operacional abaixo; que, como foi relatado por outras pessoas da estrutura da empresa, ele era autorizado internamente e realizado a uma pessoa indicada pelo Hudson (...).
Nesse contexto, verifica-se que, à exceção das assinaturas apostas nos boletins de medição — circunstância que, em tese, pode indicar eventual falha no desempenho das atribuições funcionais —, não há nos autos elementos que demonstrem a existência de ajuste, combinação ou conluio entre o acusado e os demais corréus com o propósito deliberado de desviar recursos públicos em benefício próprio ou de terceiros.
Também não há prova da obtenção de vantagem indevida ou de qualquer benefício, direto ou indireto, por parte do réu, o que fragiliza a imputação do elemento subjetivo do tipo penal, consubstanciado na deliberada intenção de causar prejuízo aos cofres públicos ou obter vantagem indevida.
Diante desse conjunto probatório, não é possível afirmar, com o grau de certeza exigido para a condenação, que o acusado tinha ciência e contribuiu dolosamente para a prática do crime de peculato, impondo-se, assim, o reconhecimento da dúvida razoável, nos termos do princípio do in dubio pro reo, o que conduz à sua absolvição.
Por tais razões, no mérito, o recurso deve ser provido para absolver A. D. S. L., com fundamento no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal.
DA APELAÇÃO DE H. B.
Aduz a defesa que não restaram preenchidos os requisitos da tipicidade objetiva e subjetiva que permitam a condenação criminal de HUDSON pela prática de crime previsto no atual artigo 337-H do Código Penal.
Quanto à tipicidade objetiva, a sentença descreveu pormenorizadamente a sequência dos fatos e a conduta praticada pelo réu, cujo trecho, por elucidativo, reproduzo neste voto:
"(...)
Tudo se iniciou, como já dito, a partir de pedido de prorrogação de vigência, pela contratada DELTA CONSTRUÇÕES, seguido das seguintes manifestações, de idêntico conteúdo, nos processos E-07/504084/10 e E-17/001776/10 - alteram-se apenas as datas apostas nos documentos; recapitulo:
- a adjudicatária DELTA CONSTRUÇÕES requereu a prorrogação dos contratos em 02/03/2011, quanto ao contrato nº 093/2010, e em 03/05/2011, no que diz com o contrato nº 105/2010;
- foi lavrado parecer da Comissão de Fiscalização, subscrito por F. V. B., em que externada posição acerca da necessidade de continuidade dos serviços contratados, nos seguintes termos: "Considerando que a situação observada nos locais das intervenções ainda é calamitosa, se mantendo os riscos inicialmente identificados no momento da celebração do contrato emergencial. Note-se, ainda, que a empresa contratada não concorreu para a impossibilidade de conclusão do objeto contratado no prazo legal fixado. Diga-se, também, que a conclusão dos serviços contratados é fundamental para a estabilização da situação emergencial, e que o contrato emergencial em análise tem seu prazo expirado em 02/03/2011"; é certo que se está diante de documentos não datados;
- foi lavrado Ofício GP nº 211/2011, de 13/07/20211, pela Prefeitura de Seropédica/RJ, dirigido a F. V. B., por meio do qual se informa a persistência do estado de emergência, nos seguintes termos:
"Honrado em cumprimentá-lo e no dever para com a população do Município de Seropédica, comunico a permanência do Estado de Emergência que embasa o convenio em referência."
- foram elaborados pareceres favoráveis, em 14/07/2011 - quanto ao processo E-07/504084/10 - e em 10/05/2011 - quanto ao procedimento nº E-17/001776/10 -, pelo Subsecretário de Obras do Interior, Antônio Nunes Pires Filho, sem menção ao caso específico de Seropédica/RJ, acerca da "continuação das obras que estão sendo realizadas a fim de oferecer suporte aos diversos Municípios do Estado do Rio de Janeiro, vítimas de uma série de desastres climáticos, que provocaram, além de enchentes, o deslizamento de encostas, a destruição ou avaria de pontes, estradas e moradias, pondo em risco a integridade da população local"; ali se colhe:
"Diversos relatórios periciais e avaliações de danos, emitidos pela Defesa Civil e analisados pelo EMOP, demonstraram a gravíssima situação percebida nas regiões alvo das intervenções emergenciais, autorizando, dessa forma, a realização de procedimento visando à contratação direta dos serviços, no intuito de promover ações eficazes para conter o quadro crítico observado, e assim, evitar maiores danos e riscos a população fluminense, Como pode-se comprovar nos documentos acostados, assim como nos termos da manifestação técnica da Comissão de Execução do Contrato, o prazo disponível para a conclusão dos serviços contratados não foi suficiente para suprimir totalmente o estado de emergência, até porque coube a empresa contratada complementar as avaliações realizadas anteriormente pela Defesa Civil e EMOP. Em alguns casos foi necessária a adequação da planilha orçamentária, para a inclusão e/ou substituição de serviços em caráter qualitativo e quantitativo, uma vez que diante do estudo mais aprofundado foi possível ter a noção exata das dificuldades que seriam encontradas durante a execução da obra, implicando na modificação da realidade preliminarmente retratada."
- foi exarada manifestação do Subsecretário de Obras Metropolitanas, José Iran Peixoto Júnior, em 15/07/2011 - no que diz com o procedimento E-07/504084/10 -, e em 08/07/2011 - quanto ao procedimento nº E-17/001776/10 -, solicitando autorização ao Ordenador de Despesas para nova contratação emergencial, sob o seguinte fraseamento (evento 1, OUT20, pag. 7 e evento 1, OUT40, fls. 2/3):
"Considerando o Ofício Nº 211/2011 expedido pela Municipalidade, onde expressamente salienta sobre a necessidade de execução da obra em questão, tendo em vista a permanência da situação emergencial."
- foi externado pronunciamento do originalmente acusado PEDRO CAVALIERE SAMPAIO, Superintendente de Licitações e Contratos, em 08/08/2011, nos seguintes termos (evento 1, OUT23, pag. 41 e evento 1, OUT50, pag. 13):
"Em atendimento ao parecer ASJUR/SEOBRAS, informamos que a presente contratação direta justifica-se pela manutenção do estado de emergência e no fato de que a realização de procedimento licitatório nos moldes previstos na Lei nº 8.666/93 acarretaria a descontinuidade prolongada na prestação dos serviços e no atendimento às necessidades da população. No que tange aos documentos comprobatórios de regularidade jurídica, fiscal e econômico-financeira, informamos que os mesmos foram analisados e encontram-se regulares e válidos."
Antes, entretanto, da manifestação de PEDRO CAVALIERE SAMPAIO, foram exarados pareceres, em ambos os processos, pelo Assessor Jurídico chefe da SEOBRAS, o D. Procurador do Estado Dr. André Uryn, em que restou consignada a clara advertência a seguir reproduzida (evento 1, OUT23, pag. 22/40 e evento 1, OUT49, pag. 30 a OUT50, pag. 12):
"a manutenção da situação de emergência que justifique a pretensa contratação é um dos requisitos dos art. 24 e 26 da Lei nº 8.666/93". Outrossim, da leitura da manifestação de fls. 641 do Subsecretário Executivo de Obras Metropolitanas se apresenta a justificativa do preço a ser contratado” (...) e que "tal entendimento se coaduna, inclusive, com o firmado pela Colenda Corte de Contas, nesse específico sentido, de modo que advertimos para que seja apresentada nos autos justificativa que expresse a manutenção ATUAL da situação de emergência que justifique a pretensa contratação, bem como o cumprimento dos requisitos do art. 26 da Lei nº 8.666/93, acima mencionados." .
Nesses mesmos pareceres, da lavra do I. Assessor Jurídico da SEOBRAS, alertou-se para o entendimento da Procuradoria-Geral do Estado, através do Enunciado nº 20, corroborado por parecer exarado em outro processo, com visto da PGE (processo E-17/001.693/2010 – evento ocorrido em Niterói), quanto à possibilidade de formalização de nova contratação, com base no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, desde que persistisse a situação emergencial ao final do contrato e, justificadamente, não fosse possível a realização de licitação no período, razão pela qual advertiu-se quanto à necessidade de apresentação de justificativa quanto à persistência, àquele momento, da situação de emergência em Seropédica/RJ.
Em 08/08/2011 e 11/08/2011, o acusado H. B. autorizou a dispensa de licitação e ratificou a contratação direta da pessoa jurídica DELTA CONSTRUÇÕES (evento 1, OUT23, pag. 44 e 46 e evento 1, OUT51, pag. 5), e, no dia 11/08/2011, foram firmados os contratos nº 069/2011 (evento 1, OUT23, pag. 49/67) e nº 059/2011 (evento 1, OUT50, pag. 14/32).
Tem-se, portanto, que, no presente caso, H. B. autorizou a dispensa de licitação e assinou os contratos nº 069/2011 e nº 059/2011, sem que tivesse sido analisada de forma concreta a situação então existente em Seropédica/RJ, que evidenciasse a urgência e justificasse a necessidade, naquele momento, passados dezesseis meses do fenômeno climático que assolou o Município, de atuação imediata por parte da Administração Pública, sem a submissão à regra geral do procedimento licitatório para fins de contratação.
Observo, portanto, que foi dada causa a uma prorrogação contratual, em favor da DELTA CONSTRUÇÕES, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, eis que não cumprido o requisito pertinente à emergencialidade, em relação às avenças de 2011.
(...)
Seja como for, é possível dizer, a partir do que dos autos consta, que as aludidas prorrogações foram empreendidas com base em pareceres que não analisaram a urgência concreta e atual das necessidades a cujo atendimento se destinavam, tendo sido completamente deconsiderado o parecer da D. Assessoria Jurídica SEOBRAS, que havia advertido expressamente sobre a obrigatória apresentação de detida justificativa quanto à “manutenção ATUAL da situação de emergência”.
(...)".
No que se refere à tipicidade subjetiva, a jurisprudência atual do STJ e do STF exige, para a consumação do crime, o dolo, ou seja, a vontade deliberada de dispensar o procedimento licitatório, desrespeitando as formalidades legais. E não se trata de um dolo genérico, mas de um dolo específico, isto é, a intenção de causar prejuízo ao erário ou obter vantagem indevida (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669.347-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 13/12/2021 / STF. 2ª Turma. Inq 3965, Relator (a): Min. Teori Zavascki, julgado em 22/11/2016, Public 06-12-2016).
No caso dos autos, não há dúvidas acerca da vontade de dispensar o processo licitatório, descumprindo as formalidades legais e gerar enriquecimento ilícito aos envolvidos, conforme já amplamente delineado.
O réu, apesar de advertido sobre a necessidade de comprovação da manutenção da situação de emergência, passados dezesseis meses do desastre climático, e do cumprimento dos requisitos do art. 26 da Lei nº 8.666/93, autorizou a dispensa de licitação e assinou os contratos nº 069/2011 e nº 059/2011, favorecendo a Delta Construções S.A., utilizando-se pareceres e documentos genéricos e em tempo exíguo, que não se prestaram à aludida comprovação.
Restou demonstrado na instrução criminal que H. B. assegurou a remoção dos obstáculos apontados pela Assessoria Jurídica da SEOBRAS e tomou providências para dar aparência de que estariam cumpridas as exigências da Lei 8.666/93.
Acrescente-se que resta demonstrado o dano ao erário, dado que o réu foi condenado no âmbito da Ação Civil por Improbidade Administrativa nº 0511097- 43.2015.4.02.510110 ao ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 1.291.297,02, ao pagamento de multa civil correspondente a duas vezes o valor do dano, à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos por oito anos, e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
Nesses termos, não há que se falar em atipicidade da conduta.
Prossegue a defesa alegando, quanto ao delito do art. 312 do CP que HUDSON não participou da falsificação de documentos realizada por FERNANDO E ANAEL, bem como de que ele, no exercício da função de Subsecretário Estadual de Obras, confiou nas informações recebidas.
Aqui, mais uma vez cabe mencionar a conclusão do magistrado sentenciante, verbis:
"Lado outro, deve ser dito, em primeiro lugar, que H. B. era, ao tempo dos fatos, ordenador de despesas, relativamente aos contratos em apreço, e, sob esta capacidade, como já exposto, determinou os pagamentos indevidos apurados anteriormente.
Como ordenador de despesas e ocupante de cargo na alta gestão da Administração Estadual Fluminense, ao tempo dos fatos, H. B. era funcionário público, para fins penais (art. 327 do CP).
Outrossim, nesta condição, H. B. detinha disponibilidade sobre as verbas que lastrearam os pagamentos indevidos - tanto que sob suas ordens foram os desembolsos efetivados; adicionalmente, a realização de pagamentos indevidos - pois relacionados a pagamentos por serviços não prestados tal como contratualmente prescrito - caracterizou ato de desvio dos correlatos montantes, pois que, por evidente, não se destinavam a enriquecer sem causa contratada da Administração, mas ao atendimento às necessidades derivadas de desastre climático ocorrido na localidade de Seropédica/RJ." (grifos apostos)
De fato, na condição de ordenador de despesas, o réu detinha competência sobre os recursos que respaldaram os pagamentos indevidos, sendo certo que os desembolsos foram realizados por determinação sua.
Quanto à dosimetria da pena aplicada, no tocante aos crimes do art. 337-H do CP, pugna a defesa pela fixação da pena-base no mínimo legal, considerando-se neutras a culpabilidade e as circunstâncias do crime; seja aplicado o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável; e seja afastada a incidência da causa de aumento do crime continuado, porquanto não formulada pela acusação prática de mais de um crime do atual art. 337-H do CP, e sim de crime único.
Acerca do crime do art. 312 do CP, requer seja afastada a valoração negativa da circunstância judicial, ou seja, aplicado o parâmetro de 1/6, fixando a sanção em seu mínimo legal.
Assiste razão ao réu quanto à valoração negativa da culpabilidade, porque o fato de ocupar o cargo de Secretário de Obras na Administração do Estado do Rio de Janeiro não extrapola a descrição do tipo penal. É dizer, ordenar a despesa, decidir pela prorrogação do contrato, pagar a fatura, aprovar a modificação, etc., nos contratos em questão, são circunstâncias inerentes ao tipo penal objeto da denúncia, não configurando, neste caso, uma reprovabilidade acima da média.
Por outro lado, não há que se falar em aplicação do parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável. O entendimento jurisprudencial é o de que não há critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base, sendo permitido ao magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito.
Neste sentido, cito o precedente da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DE NORMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 2º, E 59, AMBOS DO CP; 381, III, E 387, II E III, AMBOS DO CPP. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CONSTATADA A REINCIDÊNCIA DA AGRAVANTE E A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA-BASE ESTIPULADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE. 1. O art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça autoriza o Relator a negar seguimento a pedido manifestamente incabível, como ocorre na presente ação, não ofendendo, assim, o direito dos Agravantes à ampla defesa, por ausência de oportunidade de sustentação oral (AgRg no CC n. 128.113/SP, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 4/11/2013). 2. A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante (AgRg no HC n. 485.393/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 28/3/2019). 3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça a análise de incompatibilidade de norma federal com a Constituição Federal para fins de prequestionamento, em respeito à sua função precípua, que é conferir interpretação uniforme à legislação federal, e a fim de evitar usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Não há falar em desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais. 5. Não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 563.715/RO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/9/2020). 6. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, o que denota a presença de circunstâncias judiciais negativas, aliada a constatada reincidência da agravante, verifica-se a idoneidade da estipulação do regime inicial fechado. 7. Inaplicável à espécie o disposto na Súmula 269/STJ, pois, embora condenado a pena inferior a 4 anos, a agravante é reincidente e teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, em face da valoração negativa dos maus antecedentes (AgRg no HC n. 460.684/SC, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 14/12/2018). 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1869387/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 23/11/2020)
Por fim, no que concerne à pretensão de afastar a aplicação da causa de aumento de pena decorrente do crime continuado, reporto-me à fundamentação apresentada para rejeitar a preliminar de nulidade da sentença alegadamente extra petita.
Dito isso, passo à nova dosimetria das penas do réu HUDSON, segundo o critério trifásico do art. 68 do CP.
Quanto aos crimes do art. 337-H do CP (anteriormente art. 92 da Lei 8.666/93), dentre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, são desfavoráveis somente as circunstâncias do crime, conforme fundamentado na sentença. Fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão e mantenho a pena de multa em 30 dias-multa, porque mais favorável ao réu.
Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena.
Considerando a prática continuada de um total de 2 crimes, aumento a pena de HUDSON em 1/6, com fulcro no art. 71 do CP, restando fixada em definitivo em 2 anos e 11 meses de reclusão e 30 dias-multa, conforme entendimento consolidado no STJ que determina: a aplicação da fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou mais infrações (STJ, HC n.º 175934/SC, DJe 27/05/2011).
Quanto ao crime do art. 312 do CP, dentre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, são desfavoráveis somente as circunstâncias do crime, como fundamentado na sentença. Fixo a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão e 30 dias-multa.
Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena do art. 327, §2º, do CP, pelo que resta dimensionada a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, e 40 dias-multa, no valor unitário de 1 salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Diante do concurso material verificado (art. 69 do CP), fixo a pena final de H. B., em 6 anos e 3 meses de reclusão, e 70 dias-multa, no valor unitário de 1 salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Tendo em vista a duração da pena corporal aplicada, o regime inicial de cumprimento será o semiaberto (art. 33, §2º, “b”, e §3º, do CP).
Ausentes os requisitos previstos no art. 44 do CP, o réu não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Por todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação de A. D. S. L. para absolvê-lo do crime previsto no art. 312 do CP, com fundamento no art. 386, V e VII, do CPP, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de H. B. para reduzir a pena aplicada.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002780360v3 e do código CRC 750aceee.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 20/03/2026, às 18:19:49