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Apelação Cível Nº 0076799-85.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de juízo de retratação, consoante decisão da Colenda Vice-Presidência desta Egrégia Corte (), em virtude de possível divergência do Acórdão do , integrado por Embargos de Declaração rejeitados (), para eventual adequação ao entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE nº 1.072.485, em repercussão geral, sob o Tema 985, inclusive sobre sua modulação de efeitos.
O Acórdão prolatado por esta Col. 4ª Turma Especializada deu-se nos seguintes termos ():
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES. NULIDADE DE CDA. PROVA PERICIAL
1 - No que tange à contribuição patronal incidente sobre o aviso prévio indenizado, o Tema definido pelo STJ em sede de recursos repetitivos (REsp nº 1.230.957/RS), assim como pelo STF em repercussão geral (Tema nº 759/STF) concluiu que, nesta hipótese, não incide tributação.
2 - Com efeito, para o caso das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, como é o presente, aplica-se o entendimento consolidado no RE nº 1.072.485 (Tema 985/RG), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o STF reconheceu a constitucionalidade da tributação, fixando a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
3 - No que tange à contribuição patronal incidente sobre o aviso prévio indenizado, o Tema definido pelo STJ em sede de recursos repetitivos (REsp nº 1.230.957/RS), assim como pelo STF em repercussão geral (Tema nº 759/STF) concluiu que, nesta hipótese, não incide tributação.
4 - Com efeito, para o caso das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, como é o presente, aplica-se o entendimento consolidado no RE nº 1.072.485 (Tema 985/RG), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o STF reconheceu a constitucionalidade da tributação, fixando a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
5- No que concerne à prova pericial, cabe ressaltar que o magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial podendo, inclusive, caso seja seu convencimento, pronunciar -se de forma totalmente contrária, em confronto com as demais provas dos autos. Trata-se de valoração da prova, com base na situação fática. Contudo, embora não esteja vinculado às conclusões do laudo pericial, está obrigado a fundamentar suas discordâncias (arts 93, IX da CF/88; 489, § 1o., IV do CPC)
6 - A CDA, nas execuções fiscais, embora formada unilateralmente pela Administração Fazendária, é documento que goza de presunção relativa de liquidez e certeza, na forma do art. 3º da Lei 6.830/60 (LEF), e diante dessa presunção, dispensa prévia anuência do contribuinte.
7 - O laudo pericial (EVENTO 374, item 2.5, fls. 05) reconheceu que "em determinadas competências, as bases de cálculo das cobranças divergiram das GFIP´s; noutras, existiram convergência de bases. Abaixo, tabelas e imagens das divergências (imagens 1 e 2 do mês de fevereiro/2014)7 e das convergências (imagens 3 e 4, mês de fevereiro/2015) 8 ; em apêndice, planilha da perícia constando comparações dos demais meses: ...". (negritos meus)
8 - Os itens 2.7 a 2.9 do laudo pericial demonstraram, assim, que os valores atribuídos às CDAs nos. 128929855; 464783739; e 46478374-7 são arbitrários, já que não se mostrou possível a confrontação dos valores que geraram as suas respectivas formações; verificar se as cobranças calculadas tiveram, ou não, como bases de cálculo, em qualquer extensão, as férias indenizadas, o aviso prévio indenizado; e o valor da contribuição previdenciária incidente sobre as bases de cálculo das CDAs referentes a estas verbas, para efeito de destaque/exclusão.
9 - Há indeterminação quanto aos valores daquelas CDAs e, assim, carecem elas de validade, em razão do não cumprimento das normas dos arts. 2o., § 5o., II e 6o., § 4o. da Lei no. 6.830/80, e esses elementos devem ser reproduzidos na CDA, sob pena de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente.
10 - Apelação a que se dá provimento.
No julgamento de Embargos de Declaração interpostos contra a decisão em comento, o Acórdão foi prolatado nos seguintes moldes ():
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES. NULIDADE DAS CDAS. PROVA PERICIAL.
1 – Quanto aos embargos declaratórios cinge-se que são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do código de processo civil.
2 - É possível, também, conforme as Súmulas 282 e 356 do Eg. Supremo Tribunal Federal e 211 do Eg. Superior Tribunal de Justiça, para suprir o prequestionamento de violação a dispositivos constitucionais, já que neste caso é requisito constitucional do julgamento de questões de direito, além de se constituir requisito específico de admissibilidade do recurso especial, em que se pressupõe que a matéria veiculada nas razões recursais tenha sido objeto de debate e decisão prévios pelo órgão colegiado.
3 – Ainda que o crédito tributário tenha se originado de lançamento efetuado pela parte embargada, fato é que foi determinada a produção de prova pericial e nesta constou expressamente que as bases de cálculo das folhas de pagamento não equivalem às bases de cálculo das contribuições previdenciárias declaradas nas GFIPs, bem como a impossibilidade de se concluir quanto à composição da base de incidência da contribuição previdenciária que gerou as CDAs nº 128929855, 464783739 e 46478374-7, se a referida cobrança, consequentemente, foi calculada ou não com as férias indenizadas, o aviso prévio indenizado, os quinze primeiros dias antes do auxílio-doença e o adicional de 1/3 (um terço) de férias e o valor da contribuição previdenciária incidente sobre a base de cálculo das mencionadas CDAs, para efeito de destaque/exclusão.
4 - Assim, conforme disposto no voto condutor, dadas as conclusões periciais, e considerando-se os entendimentos sedimentados pelo Eg. STJ no REsp nº 1.230.957/RS, em sede de recursos repetitivos, e pelo Eg. STF nos temas de repercussão geral nº 759 e 985, tem-se que há indeterminação quanto aos valores das referidas CDAs, restando estas, por conseguinte, nulas, pelo descumprimento dos arts. 2º, §5º, II e 6º, §4º, ambos da Lei nº 6830/80.
5 - Acerca da incidência das contribuições sobre a parcela do terço constitucional de férias não indenizado, a questão se encontra suficientemente disciplinada no voto condutor, a partir da tese firmada pelo Eg. STF quanto ao tema nº 985, em sede de repercussão geral. Não há qualquer contradição a ser sanada.
6 - Quanto às férias indenizadas e o seu respectivo terço constitucional, embora haja expressa disposição legal (art. 28, §9º, d, da Lei nº 8.212/91) afirmando que não integram o salário-de-contribuição, conforme já esposado, houve produção de prova pericial na qual se chegou às conclusões já mencionadas anteriormente, permitindo-se inferir que houve arbitrariedade na cobrança dos valores das CDAs nº 128929855, 464783739 e 46478374-7, consoante exposto no acórdão embargado.
7 - Em relação à incidência das contribuições sobre o reflexo do aviso prévio indenizado no décimo terceiro salário, dada a sua natureza remuneratória e considerando-se que no voto condutor há expressa disposição no sentido de que “não incide tributação sobre verbas de natureza indenizatória”, pode-se deduzir claramente que não há omissão no ponto.
8 - O acórdão embargado não padece de quaisquer vícios e o mero inconformismo da embargante com o seu teor deve ser manifestado através da via recursal própria, que não a dos embargos de declaração.
9 - Não é caracterizada a omissão do órgão julgador quando este deixa de rebater, ponto a ponto, todos os argumentos trazidos pelas partes. O fundamental é que sejam enfrentadas as questões importantes, relevantes para a resolução da demanda, o que ocorreu no caso concreto.
10 – Embargos de declaração a que se nega provimento.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Em análise ao julgado objeto do presente juízo de retratação, tem-se que, de fato, não se adentrou na modulação de efeitos em sede de Embargos de Declaração ocorrida no bojo do RE nº 1.072.485/PR pelo E. STF (que fixou a tese de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias), uma vez que o Acórdão de mérito no presente feito fora proferido na data de 03/07/2023 e, os Embargos de Declaração, em 05/02/2024.
Com efeito, o Plenário da Corte do E. STF, por ocasião do posterior julgamento dos Embargos de Declaração daquele Recurso Extraordinário, modulou, em 12/08/2025, os efeitos daquela decisão "para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União”.
Isto porque, conforme explicado pelo Exmo. Sr. Ministro Luís Roberto Barroso, redator do Acórdão:
"essa decisão é contrária à que prevalecia no Superior Tribunal de Justiça desde o julgamento do REsp 1.230.957, de relatoria do Min. Mauro Campbell, que, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em fevereiro/2014, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória e não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não seria possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.
(...)
Desse modo, resta clara a alteração de jurisprudência dominante do STJ, o que, por si só, já demandaria atuação desta Corte a fim de assegurar que a segurança jurídica e a confiança no sistema integrado de precedentes sofram os menores impactos negativos possíveis. Porém, soma-se a isso o fato de que o STF, ao menos desde 2011, vinha negando repercussão geral à discussão referente à definição de natureza jurídica de verbas, se indenizatórias ou remuneratórias, para fins de incidência da contribuição previdenciária, tanto patronal quanto do empregado. (...)
Neste contexto, restou fixada a produção de efeitos a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata de julgamento do Acórdão de mérito, com a ressalva das contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até essa mesma data.
Portanto, o contribuinte que, antes desse marco temporal, tenha ajuizado ação questionando a contribuição patronal sobre o valor do terço constitucional de férias, terá direito à restituição dos valores recolhidos até a data supracitada.
Todavia, o Acórdão prolatado por esta Colenda 4ª Turma Especializada já acolheu integralmente o pedido da ora apelante, negados os Embargos de Declaração interpostos pela União Federal – Fazenda Nacional, de tal forma que a apelante carece de interesse processual na interposição do Recurso Especial, pautando-se no binômio necessidade-utilidade e por previsão expressa do art. 996, caput, do CPC ("O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.").
Ademais, conforme consta no voto condutor dos Embargos de Declaração, “ainda que o crédito tributário tenha se originado de lançamento efetuado pela parte embargada, fato é que foi determinada a produção de prova pericial e nesta constou expressamente que as bases de cálculo das folhas de pagamento não equivalem às bases de cálculo das contribuições previdenciárias declaradas nas GFIPs, bem como a impossibilidade de se concluir quanto à composição da base de incidência da contribuição previdenciária que gerou as CDAs nº 128929855, 464783739 e 46478374-7, se a referida cobrança, consequentemente, foi calculada ou não com as férias indenizadas, o aviso prévio indenizado, os quinze primeiros dias antes do auxílio-doença e o adicional de 1/3 (um terço) de férias e o valor da contribuição previdenciária incidente sobre a base de cálculo das mencionadas CDAs, para efeito de destaque/exclusão ( fls. 7/9 dos Embargos à Execução Fiscal)”.
De fato, a conclusão do laudo pericial que consta na fl. 9 do e consignou que “resta impossível à perícia concluir (i) acerca da composição da base de incidência da contribuição previdenciária que gerou as Certidões de Dívida Ativa nº 128929855; 464783739; e 46478374-7; por consequência, (ii) se a cobrança foi calculada (ou não) com as verbas embargadas de férias indenizadas, de aviso prévio indenizado, de quinze primeiros dias antes do auxílio-doença e de adicional de 1/3 de férias; e, (iii) qual o valor da contribuição previdenciária incidente sobre a base de cálculo das CDA’s referente a essas verbas, para efeito de destaque/exclusão”.
Justamente em razão disto, o pedido da embargante/apelante foi provido em sua totalidade.
Portanto, muito embora o presente feito diga respeito à matéria decidida no Tema nº 985/STF, para além da ausência de interesse recursal da apelante, não é o caso de se aplicar a modulação de efeitos, haja vista que a conclusão a que se chegou esta Col. 4ª Turma Especializada foi justamente de que há impossibilidade em se concluir quanto à composição da base de incidência da contribuição patronal, de tal forma que as CDA's foram invalidadas por uma razão mais extensa que a que seria objeto da reconsideração frente ao Tema referido.
Isto posto, voto por não exercer o juízo de retratação, mantendo a íntegra do acórdão anterior.
Documento eletrônico assinado por ANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002735828v5 e do código CRC 22c046f3.
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