Apelação Cível Nº 0042651-53.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal REIS FRIEDE
RELATÓRIO
Trata-se de Apelações Cíveis, interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 18ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido em face da SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICÊNCIA e julgou procedente em parte o pedido em face de M. D. S. E., C. A. A. F., J. C. T. R. e N. L. D. O. N., nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
Na origem, o MPF imputa aos réus a prática de condutas supostamente caracterizadoras do ato ímprobo descrito no art. 10, inciso XII, da Lei nº 8.429/1992. Essas condutas consistiriam em: (i) desvio de valores em favor da Sociedade Espanhola de Beneficência (Hospital Espanhol), no pagamento do procedimento cirúrgico da paciente Ely Dias Ferreira; (ii) desvio de valores em favor do Hospital Espanhol, no pagamento do procedimento cirúrgico da paciente Anna Maria Gomes; e (iii) desvio de recursos em favor do Hospital Espanhol, com a aprovação de tabela de diárias e taxas hospitalares com valores superfaturados.
A DPU, atuando na qualidade de curadora especial do réu N. L. D. O. N., interpõe Apelação (evento 527/JFRJ), pugnando pela anulação da sentença, por supostamente não ter observado os parâmetros legais do art. 17-C, caput e §2º, da Lei nº 8.429/1992 ao realizar a dosimetria das sanções. Sucessivamente, pugna pela reforma da sentença, para que seja excluída a condenação de NIVALDO, aduzindo, para tanto, que este não teria praticado nenhum ato ilícito.
O MPF também apela da sentença (evento 529/JFRJ), pugnando por sua reforma, na parte em que julgou improcedente o pedido formulado em face de JÚLIO CÉSAR TEIXEIRA RAMOS, no que se refere ao procedimento da paciente Anna Maria Gomes, por incerteza de autoria.
Alega que, à luz da regra da independência e autonomia entre as instâncias, a decisão absolutória proferida no âmbito criminal não vincularia outras esferas de responsabilização quando fundada na inexistência de prova suficiente para a condenação.
Sustenta que o acervo probatório presente nos autos apontaria para a atuação de JÚLIO CÉSAR também no caso da fictícia cirurgia da paciente Anna Maria Gomes da Costa, desviando recursos públicos e consentindo, no exercício da função de gerência administrativa do Hospital Espanhol, com o pagamento por procedimento cirúrgico inexistente.
Por seu turno, o réu J. C. T. R. interpõe recurso de Apelação (evento 532/JFRJ), com o objetivo de que a sua absolvição na seara criminal (Apelação Criminal nº 0503606-14.2017.4.02.5101) produza efeitos na presente demanda, nos termos do art. 21, §4º, da Lei nº 8.429/1992, a fim de que se reconheça a superveniente falta de interesse de agir, extinguindo-se o feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sucessivamente, pretende reverter sua condenação em primeiro grau, defendendo, para tanto, a ausência de dolo e de comprovação de lesão ao erário.
Afirma que, como diretor médico do Hospital Espanhol, não teria competência para contratar convênios, conferir orçamentos, receber valores provenientes de cirurgias ou qualquer outro ato administrativo, já que sua atuação seria restrita à parte técnica médica.
Argumenta que a presença de sua assinatura, com carimbo, em notas fiscais do Hospital seria inerente ao cargo que o mesmo ocupava e não poderia induzir a ciência deste a respeito de atos ímprobos supostamente cometidos por terceiros.
Aduz que não haveria prova de qualquer benefício direto obtido de forma ilícita pelo réu com a prática dos atos descritos na inicial.
Subsidiariamente, pretende que sejam reduzidas as sanções aplicadas em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Ainda, o réu C. A. A. F. recorre da sentença (evento 561/JFRJ), pugnando por sua reforma, para que seja julgada improcedente a pretensão autoral e, subsidiariamente, para que seja reduzida a penalidade de suspensão dos direitos políticos; para que seja excluída a condenação solidária ao ressarcimento ao erário; e, ainda, para que seja reconhecida a alegada prescrição intercorrente.
Defende a ausência de conduta dolosa; a desproporcionalidade na dosimetria; a ilegalidade do ressarcimento e da imposição de multa; e a prescrição intercorrente operada entre os fatos, ocorridos entre março e junho de 2013, e a sua citação no ano de 2017.
Contrarrazões, pelo MPF (eventos 541 e 569/JFRJ) e pelo réu JULIO CESAR (evento 582/JFRJ).
Subindo os autos a este Tribunal, deu-se vista ao Ministério Público Federal, que, na qualidade de custos legis, opinou pelo desprovimento dos recursos interpostos por NIVALDO, CARLOS ALBERTO e JULIO CESAR; e pelo provimento do recurso do MPF (evento 12/TRF2).
Despacho proferido pelo Relator das Apelações (evento 14/TRF2), determinando a intimação do apelante CARLOS ALBERTO, para comprovar o recolhimento do preparo em dobro, sob pena de deserção.
É o Relatório.
VOTO
Conforme relatado, o MPF ajuizou ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, imputando aos réus a prática de condutas supostamente caracterizadoras do ato ímprobo descrito no art. 10, inciso XII, da Lei nº 8.429/1992.
Em síntese, narrou na inicial (evento 1, OUT1) que M. D. S. E., valendo-se de sua função de gerente da Gerência de Saúde da ECT da Regional Rio de Janeiro – GESAU/RJ, com o auxílio de C. A. A. F., de N. L. D. O. N. e de J. C. T. R., teria desviado, no ano de 2013, dinheiro público em benefício do HOSPITAL ESPANHOL, por meio dos seguintes ilícitos: (i) sobrepreço em cirurgia realizada na paciente Ely Dias Ferreira; (ii) pagamento de procedimento cirúrgico inexistente na paciente Anna Maria Gomes da Costa; e (iii) reajustamento indevido da tabela de diárias e taxas hospitalares.
Os atos ímprobos teriam causado prejuízo aos cofres da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT no importe total de R$ 1.232.685,27 (um milhão, duzentos e trinta e dois mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e vinte e sete centavos - valores históricos).
O Juízo a quo, ao proferir a sentença recorrida, rejeitou as questões preliminares e, apreciando o mérito, julgou improcedente a pretensão deduzida em face de SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICÊNCIA (Hospital Espanhol) e procedente em parte a pretensão deduzida em face de M. D. S. E., C. A. A. F., J. C. T. R. e N. L. D. O. N..
I. Da Apelação de C. A. A. F. (evento 561/JFRJ)
Inicialmente, registre-se a Apelação de CARLOS ALBERTO (evento 561/JFRJ) não deve ser conhecida, diante de sua deserção, tendo em vista que o apelante, regularmente intimado, deixou transcorrer in albis o prazo para comprovar o recolhimento do preparo em dobro (evento 20/TRF2).
II. Da Apelação do réu J. C. T. R. (evento 532/JFRJ)
Foram parcialmente preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade do recurso de JULIO CESAR (EVENTO 532/JFRJ), razão pela qual deve ser conhecido apenas em parte. Senão, vejamos:
Ao final do rol dos pedidos recursais, o apelante requer, subsidiariamente, a reforma da sentença, para “que sejam reduzidas as sanções aplicadas, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”.
Tal pedido não deve ser conhecido, tendo em vista a ausência de argumentação correlata nas razões recursais. Como sabido, a fundamentação constitui pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso, cumprindo à parte recorrente não apenas declinar as razões de seu inconformismo, como também atacar, precisa e objetivamente, a motivação da decisão impugnada, o que não se observa em relação à dosimetria das sanções aplicadas.
Passa-se ao exame da parcela conhecida da Apelação de JULIO CESAR.
O apelante almeja o reconhecimento da superveniente falta do interesse processual, em decorrência de sua absolvição na seara criminal (Apelação Criminal nº 0503606-14.2017.4.02.5101), em ação penal que versou sobre os mesmos fatos imputados como atos de improbidade administrativa, aplicando-se o disposto no art. 21, §4º, da Lei nº 8.429/1992.
Ocorre que a regra da independência entre as instâncias cível, criminal e administrativa é afastada, tão somente, quando a absolvição criminal for fundamentada no reconhecimento da inexistência do fato ou na negativa de autoria, conforme entendimento sedimentado no seio da jurisprudência pátria.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRECEDENTES. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES.
1. Esta Corte possui firme entendimento de deve haver suficiência da demonstração de indícios razoáveis de prática de ato ímprobo e autoria para que se determine o processamento da ação, nos termos do art. 17, §§ 6º e 8º, da Lei n. 8.429/1992, em observância ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar maior resguardo ao interesse público, deixando para analisar o mérito da demanda após regular instrução probatória. A propósito, vide: AgInt no AREsp 1.284.734/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/3/2020; AgInt no AREsp 952.487/MS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/9/2018; AgInt no AREsp 295.527/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/9/2017; AgRg no REsp 1.186.672/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/9/2013; AgInt no AREsp 1.213.358/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31/10/2018.
2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que as esferas cível, administrativa e penal são independentes, com exceção dos casos de absolvição, no processo criminal, por afirmada inexistência do fato ou negativa de autoria, o que não é o caso dos autos, na medida em que decidido que o fato não constitui infração penal. Nesse sentido, dentre outros: AgInt no AREsp 1.347.654/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/3/2020; AgInt no REsp 1.678.327/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º/3/2019; REsp 1.431.610/GO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/2/2019.
3. Agravo interno não provido.
(STJ. AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.464.563/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020 - Grifou-se.)
In casu, a absolvição criminal do apelante se fundamenta no art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, que tratam da insuficiência de prova. Nessa perspectiva, o fato de não haver prova suficiente de participação do apelante na prática de um tipo penal não impede que outras esferas de responsabilização possam ser acionadas para tutelar o bem jurídico lesionado, conforme disposto no art. 66 do Código de Processo Penal (“Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.”).
Por outro lado, a alusão ao art. 21, §4º, da LIA (“A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941”) não socorre a pretensão de que a sentença penal absolutória repercuta no exame do ato de improbidade.
Isso porque o art. 21, §4º, da Lei nº 8.429/1992, está com sua eficácia suspensa por força da medida cautelar deferida, pelo Ministro Alexandre de Moraes, na ADI nº 7.236.
Logo, considerando que a absolvição da Ação Penal nº 0503606-14.2017.4.02.5101 se fundamentou na insuficiência de provas para a condenação, pode a ação de improbidade administrativa prosseguir e alcançar resultado diverso.
Em relação à alegação de ausência de dolo em sua conduta, o apelante afirma que, como Diretor Médico do Hospital Espanhol, não teria competência para contratar convênios, conferir orçamentos, receber valores provenientes de cirurgias ou qualquer outro ato administrativo, já que sua atuação seria restrita à parte técnica médica.
Argumenta, ainda, que a presença de sua assinatura, com carimbo, em notas fiscais do Hospital seria inerente ao cargo que o mesmo ocupava e não poderia induzir a ciência deste a respeito de atos ímprobos supostamente cometidos por terceiros.
Aduz, por fim, que não haveria prova de qualquer benefício direto obtido de forma ilícita pelo réu com a prática dos atos descritos na inicial.
No ponto, a sentença é irretocável, razão pela qual adoto como razões de decidir os fundamentos nela lançados, com fulcro na tese fixada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 2148059/MA (tema 1306 dos recursos repetitivos). Confira-se:
2. Dos atos praticados por J. C. T. R.
2.a Do desvio de valores em favor do HOSPITAL ESPANHOL no pagamento do procedimento cirúrgico da paciente Ely Dias Ferreira
[...] O contexto probatório confrontou a tese defensiva de que o réu JÚLIO CÉSAR exercia apenas funções de natureza técnica-médica, até mesmo os depoimentos das testemunhas arroladas por este réu, e demonstrou de modo inequívoco que atuava de fato também na gestão administrativa do HE.
Logo, pode-se dizer que a anuência do réu JÚLIO CÉSAR, representando o HE, se deu tanto do ponto de vista médico como do administrativo.
Nesse sentido, basta verificar a troca de e-mails entre o réu CARLOS ALONSO e a testemunha Luzianes Nunes, coordenadora de cobrança do HE à época dos fatos, contendo o envio de cópia para o réu JÚLIO CÉSAR, de acordo com fls. 14/15, out 11, evento 01.
[...]
Inobstante a visualização prejudicada, é possível verificar ainda a assinatura com carimbo do réu JÚLIO CÉSAR em nota fiscal da AC Consultoria Ltda, pessoa jurídica que incontroversamente pertence ao réu CARLOS ALBERTO ALONSO, com ao indicação “Correios” e “Conforme combinado com Alonso”, no evento 01, out 11, fls. 09, evidenciando que a atuação do demandada se inseria também na gestão administrativa do HE .
O depoimento de Paulo Roberto Rodrigues Coelho, com riqueza de detalhes, descreveu como funcionava o esquema ilícito, indicando a função que cabia a cada réu, bem como elucidou que o objetivo do grupo era desviar recursos dos Correios - evento 199, out 21/35.
No caso de JÚLIO CÉSAR, foi mencionado que era a pessoa responsável pelo HE, que ele participou anteriormente de reunião com os demais réus e autorizou que os atos ímprobos fossem praticados no HE.
Este depoente ainda afirmou que o réu JÚLIO CÉSAR, a quem se referia de JÚLIO RAMOS, ficava com 20% que seria a taxa de administração pertinente às transações envolvendo as OPME’s, mencionando inclusive que o recebimento de vantagem indevida ocorreu no caso da cirurgia da paciente Ely.
Mais ainda tal testemunha, ao explicar o superfaturamento decorrente do procedimento da paciente Ely, disse que o réu JÚLIO CÉSAR, fazia parte do esquema. Vide evento 199, out 21/23.
A defesa do réu JÚLIO CESAR questionou a forma pela qual prestou depoimento no inquérito policial, sob ameaça e sem a explicação acerca do que seria colaboração premiada, que a maioria dos documentos entregues à Polícia Federal estavam em poder do HE e que sua defesa anterior era a mesma do HE.
Ocorre que nenhum desses aspectos teria aptidão para alterar a convicção deste Juízo, uma vez que a presente conclusão não levou em consideração eventual confissão do demandado, mas sim outras provas documentais e orais que conjugadas demonstraram a participação dolosa do réu JÚLIO CÉSAR no ato ímprobo relativo à cirurgia da paciente Ely, realizada nas dependências do HE.
Verificou-se também que a contestação deste réu já foi apresentada por patronos distintos daqueles que representam o HE, o que afasta qualquer alegação de vício de defesa.
A quantificação do dano ao erário já foi feita acima, por ocasião da análise da participação da conduta do gestor público no ato ímprobo.
Assim, tem-se que o réu JÚLIO CÉSAR, integrando esquema que objetivava desde a origem desviar recursos dos Correios, ao permitir que o procedimento cirúrgico da paciente Ely ocorresse no HE, contribuiu dolosamente para a ocorrência de lesão ao erário, devendo responder nos moldes do artigo 3º c/c 10º da LIA.
[...]
2.c Do desvio de recursos em favor do Hospital Espanhol com a aprovação de tabela de DIÁRIAS e taxas hospitalares com valores superfaturados
[...]
A forma pela qual ocorreram as tratativas de negociação da nova tabela de diárias e taxas hospitalares indica que o limite da liberdade negocial, a qual é comum na esfera privada, foi extrapolado, o que demonstra a efetiva intenção dos envolvidos em lesar o erário da CorreiosSaúde.
Nesse sentido, o prévio ajuste do qual o réu JÚLIO CÉSAR participou, atuando em questões administrativas (função cuja comprovação já foi constatada anteriormente) como elo do esquema no HE, permitiu que o desvio fosse concretizado.
O ardil da empreitada, como já visto, foi se utilizar de procedimentos aparentemente legais, como, no caso, a proposta de aumento da referida tabela diante do suposto incremento nos serviços prestados, com a única finalidade de desviar recursos da CorreiosSaúde.
Tal constatação é corroborada pelo fato de apenas alguns hospitais, como o HE, terem recebido tratamento privilegiado com o aumento da tabela de serviços prestados.
Além do mais, constou dos autos que posteriormente essa nova tabela foi revogada, o que denota que, no mínimo, o aumento era desnecessário.
A testemunha Nair Martins de Sá dos Santos, que trabalhava no faturamento dos Correios à época dos fatos, em seu depoimento no Juízo Criminal, ressaltou que essa aprovação da tabela de serviços prestados entre o plano e o Hospital foi um dos aspectos que achou mais “gritante”, conforme evento 199, vídeo 01.
Além do mais, como já mencionado, a testemunha Paulo Roberto Rodrigues Coelho, em seu depoimento (evento 199, vídeos 21/35), apontou que os réus depois verificaram que seria mais vantajosa a majoração dos valores remuneratórios praticados entre a ECT e nosocômios escolhidos para participarem do esquema de desvio do erário, em substituição ao esquema das OPMEs; que o HE devolveria 20% do valor da tabela, autorizada pelo réu MARCOS ESTEVES.
O depoimento desta testemunha ainda deixou claro que o réu JÚLIO CÉSAR pertencia à diretoria, se referindo a quem atuava em nome do HE para tratar desses interesses escusos.
A testemunha Luziane Nunes, que trabalhava no faturamento do HE, afirmou que depois que o réu CARLOS ALONSO entrou para os Correios chegou pra ela a tabela; que, depois que os réus JÚLIO CÉSAR, pelo HE, e CARLOS ALONSO, pelos Correios, se reuniram na diretoria, recebeu a notícia da nova tabela de diárias e taxas, bem como a ordem do Administrador (Abimael) de refaturar o período retroativo. (evento 199, out 16/17).
O depoimento do servidor/parecerista (como visto por ocasião da análise da conduta do réu MARCOS ESTEVES), que foi contrário a proposta de reajuste, informou que não havia circunstância especial que autorizasse esse incremento de valores em favor do Hospital Espanhol.
O valor do prejuízo em razão da aprovação dessa tabela também já foi mencionado, no valor R$ 21.346,11 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e seus reais e onze centavos), no período de fevereiro de 2013 a junho de 2013.
Conclui-se que restou demonstrado que o réu JÚLIO CESAR participou dolosamente do ato ímprobo correspondente ao desvio de valores em favor do HOSPITAL ESPANHOL ao pactuar a aprovação da tabela de serviços hospitalares, aplicada na relação entre o Hospital Espanhol e a CorreiosSaúde.
Observa-se que a sentença está suficientemente fundamentada quanto à caracterização da conduta ilícita e dolosa, causadora de prejuízo ao erário, praticada pelo apelante JULIO CESAR.
III. Da Apelação do MPF (evento 529/JFRJ)
Foram preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade do recurso do MPF (evento 529/JFRJ), razão pela qual deve ser conhecido.
O MPF, autor da demanda, pretende a parcial reforma da sentença, exclusivamente para condenar o réu JULIO CESAR também pela prática de ato de improbidade administrativa relacionado à cirurgia não realizada da paciente Anna Maria Gomes da Costa.
Alega, para tanto, que, à luz da regra da independência e autonomia entre as instâncias, a decisão absolutória proferida no âmbito criminal não vincularia outras esferas de responsabilização quando fundada na inexistência de prova suficiente para a condenação.
Sustenta que o acervo probatório presente nos autos apontaria para a atuação de JÚLIO CÉSAR também no caso da fictícia cirurgia da paciente Anna Maria Gomes da Costa, desviando recursos públicos e consentindo com o pagamento por procedimento cirúrgico inexistente, na qualidade de Diretor Médico do Hospital Espanhol.
Assiste razão ao MPF quanto à alegação de independência entre as instâncias cível, criminal e administrativa, regra que somente é afastada quando a absolvição criminal for fundamentada no reconhecimento da inexistência do fato ou na negativa de autoria.
A absolvição criminal de JULIO CESAR, com relação ao procedimento de Anna Maria Gomes da Costa, se fundamentou no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, que se refere à inexistência de prova suficiente para a condenação. Logo, incide no caso concreto a regra da independência entre as instâncias.
Apesar disso, a sentença não merece reparos.
Registre-se que não houve a mera transposição automática dos efeitos da absolvição na ação penal para o julgamento da ação de improbidade. A leitura atenta da sentença revela que o Juízo a quo, na formação de seu convencimento, conjuga a análise feita pelo Juízo Criminal com a ausência, nos autos desta demanda, das provas necessárias à demonstração de que estaria comprovada a participação do réu JULIO CESAR no procedimento não realizado da paciente Anna Maria Gomes da Costa.
Veja-se que o Juízo sentenciante, categoricamente, consigna que “as outras provas produzidas pelo MPF nesta ação de improbidade não foram capazes de vincular de maneira comprovada a atuação do réu JULIO CESAR com o superfaturamento de OPMEs ocorrido no procedimento cirúrgico da paciente Anna Maria”.
Com efeito, as provas produzidas nestes autos são insuficientes para demonstrar que houve inequívoca participação de JULIO CESAR na dinâmica dos fatos envolvendo a paciente Anna Maria Gomes da Costa.
O próprio MPF, em suas razões recursais, alude a depoimentos relacionados à participação de JULIO CESAR no esquema de fraude envolvendo o procedimento cirúrgico da paciente Ely Dias Ferreira, e não de Anna Maria Gomes da Costa. Em relação a esta última, o MPF apenas narra a realização de reunião entre o Diretor Médico do Hospital Espanhol com o cirurgião-dentista que teria sido o responsável pela cirurgia de Anna Maria e o representante da empresa fornecedora do material para esse procedimento.
Porém, a simples reunião do Diretor Médico do Hospital com representante de empresa fornecedora de material médico e com o cirurgião-dentista que realizaria o procedimento, por si só, não é elemento de prova suficiente para demonstrar a efetiva participação na empreitada ilícita.
Ademais, o fato de o réu ter comprovadamente participado de outros atos ímprobos não é elemento de prova de sua participação nos fatos que envolvem a paciente Anna Maria, cabendo ressaltar que a condenação do agente não pode se basear em mera suposição.
Assim, é mantida a sentença também na parte em que julgou improcedente o pedido com relação ao item 2.B em face do réu JÚLIO CÉSAR (procedimento da paciente Anna Maria Gomes), na forma do artigo 487,I, do CPC.
IV. Da Apelação da DPU, curadora especial do réu N. L. D. O. N. (evento 527/JFRJ)
Foram preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade do recurso da DPU, atuando na curadoria especial de NIVALDO (evento 527/JFRJ), razão pela qual deve ser conhecido.
A DPU defende a tese de nulidade da sentença, por supostamente não ter observado os parâmetros legais do art. 17-C, caput e §2º, da Lei nº 8.429/1992 ao realizar a dosimetria das sanções.
Registre-se que o Juízo sentenciante, no momento da aplicação das sanções, acertadamente as limitou àquelas necessárias à consecução dos objetivos da lei, não tendo aplicado em bloco as penalidades previstas no art. 12, inciso II, nem cominado uma mesma gradação das sanções de modo indistinto a todos os acusados.
Desse modo, evidencia-se que foi levado em conta o delineamento fático e as peculiaridades do ato ímprobo cometido por cada agente, ponderando-se a natureza, a gravidade e as consequências de suas condutas, às quais foram atribuídos diferentes graus de reprovabilidade.
Outrossim, no caso em análise, não houve atribuição de responsabilidade solidária aos condenados. A falta de menção expressa na sentença, somada à vedação legal contida no art. 17-C, §2º, da Lei nº 8.429/1992, afasta a aventada solidariedade, a qual, como sabido, não se pode presumir.
Ressalte-se que a ausência de delimitação dos valores devidos por cada requerido não significa que houve, implicitamente, condenação solidária dos réus, sendo certo que a quantificação da obrigação de pagar – de acordo com a participação de cada réu – é matéria que pode ser postergada para a fase de liquidação de sentença.
Portanto, afasta-se a arguição de nulidade da sentença, eis que não caracterizada qualquer afronta aos parâmetros contidos no art. 17-C, caput e §2º, da Lei de Improbidade Administrativa.
Subsidiariamente, a parte apelante pugna pela reforma da sentença, para que o pedido seja julgado improcedente em relação a NIVALDO. Para tanto, sustenta a ausência de ilicitude na conduta imputada ao referido réu.
Não assiste razão ao recorrente, eis que as provas carreadas aos autos demonstram, inequivocamente, a ilicitude da conduta praticada por NIVALDO.
Nesse ponto, merece transcrição a análise do Juízo a quo a respeito das provas documentais e testemunhais produzidas nos autos, adotando-se, como razões de decidir, os fundamentos lançados na sentença, com fulcro na tese fixada pelo STJ, no julgamento do REsp nº 2148059/MA (tema 1306 dos recursos repetitivos). Confira-se:
3. N. L. D. O. N.
A inicial atribui responsabilidade ao réu NIVALDO apenas pelos desvios de valores em favor do HOSPITAL ESPANHOL no pagamento de OPMEs superfaturadas nos procedimentos cirúrgicos das pacientes Ely Dias Ferreira e Anna Maria Gomes.
3.a Do desvio de valores em favor do HOSPITAL ESPANHOL no pagamento do procedimento cirúrgico da paciente Ely Dias Ferreira.
No tocante ao desvio de valores no pagamento do procedimento cirúrgico da paciente Ely, o MPF afirmou que os réus NIVALDO LOPES e CARLOS ALBERTO ALONSO elaboraram a cotação dos valores superfaturados das OPMEs pela empresa O2 Surgical.
Com efeito, o conjunto probatório demonstrou que esse réu teve relevante participação para o sucesso da empreitada ímproba, dado que era um dos responsáveis de fato pela empresa O2 Surgical, a qual forneceu o documento fiscal, indicando quantia excessiva, relativa às OPMEs que sequer fornecia diretamente.
O fornecimento da nota pela O2 Surgical buscou dar aparência de legalidade ao ato ímprobo e constituiu documentação sem a qual não seria possível o pagamento por parte da CorreiosSaúde ao HE.
Os documentos apreendidos em poder do réu NIVALDO LOPES nos autos medida cautelar nº 0032464-20.2014.4.02.5101, acostados pelo MPF como prova emprestada do crime, demonstram que este réu tinha íntima relação com a empresa O2 Surgical, que forneceu as OPMEs na cirurgia da paciente Ely – out 71 a 77 do evento 58.
[...]
A testemunha Jonatan Lima da Rocha, ex-empregado da O2 Surgical, conforme fls. 03, out 97, evento 100, afirmou que os réus NIVALDO LOPES e CARLOS ALBERTO ALONSO operavam um esquema de exclusividade no fornecimento de OPMEs com a empresa JM Materiais Cirúrgicos Ltda, o qual não teve sucesso em razão de desavenças com outro sócio, e que posteriormente os dois réus - NIVALDO LOPES e CARLOS ALBERTO ALONSO - passaram a operar por meio da empresa O2 Surgical para manter o esquema de fornecimento de OPMEs, esquema que foi migrado para dentro dos Correios – evento 01, out 12.
No evento 199, out 08, a própria defesa do réu NIVALDO ao contraditar o depoimento desta testemunha (Jonatan) afirmou que a O2 Surgical pertence ao referido réu.
Nesse mesmo depoimento a testemunha Jonatan reiterou que o seu chefe – NIVALDO LOPES – tinha relação com o réu CARLOS ALBERTO ALONSO, que esses réus eram sócios informais na referida empresa.
Já a testemunha Paulo Roberto Rodrigues Coelho afirmou que a Technicare vendeu o material para a O2 Surgical – out 33, evento 199 -, que por sua vez o forneceu ao HE.
A defesa do réu NIVALDO LOPES argumentou inexistir prova de que tenha recebido valores decorrentes dos atos ímprobos.
Ocorre que para a configuração do tipo do artigo 10 da LIA é prescindível a aferição do eventual recebimento de valores em decorrência do ato ímprobo.
O réu NIVALDO LOPES sustentou também que a apresentação de cotação ou relação de materiais não seria ato ilícito.
Inobstante, o contexto em que tal ocorreu evidentemente demonstrou o contrário, uma vez que havia prévio acerto entre os réus para desviar recursos da CorreiosSaúde, como já visto, e a documentação fornecida pela empresa O2 Surgical, representada pelo réu NIVALDO LOPES, legitimou o pagamento das OPMEs pela CorreiosSaúde ao HE, viabilizando assim o desvio de recursos aos terceiros beneficiados em detrimento do erário da empresa pública.
O efetivo prejuízo ao erário já foi quantificado por ocasião da análise da responsabilidade do primeiro réu.
Portando, restou devidamente comprovado que o réu NIVALDO LOPES, atuando como preposto da O2 Surgical, forneceu cotação de materiais (OPMEs) contendo valores superfaturados, contribuindo dolosamente para a concretização do desvio de recursos da Correios Saúde em relação ao procedimento da paciente Ely.
3.b Do desvio de valores em favor do HOSPITAL ESPANHOL no pagamento do procedimento cirúrgico da paciente Anna Maria Gomes.
O MPF defendeu a existência de desvio de valores em favor do HOSPITAL ESPANHOL referente ao procedimento odontológico de Anna Maria Gomes (que na realidade sequer ocorreu de fato), tendo sido adotado o mesmo modus operandi, gerando um prejuízo de R$ 344.452,60 (trezentos e quarenta e quatro mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e sessenta centavos).
Citou a acusação que a utilização do HOSPITAL ESPANHOL para o desvio de valores se deu com a anuência de seu administrador J. C. T. R. e que a cotação dos valores superfaturados das OPMEs pela empresa Madrid foi feita pelos demandados C. A. A. F. e N. L. D. O. N..
O elo dos réus NIVALDO LOPES e CARLOS ALBERTO ALONSO com o ramo das OPMEs já foi abordado no item acima.
Especificamente quanto ao procedimento da paciente Anna Maria verifica-se no depoimento da testemunha Paulo Roberto Rodrigues Coelho que o réu NIVALDO LOPES em conjunto com os demais réus tinha um único propósito de “tirar dinheiro dos Correios” e que a empresa Madrid realizou um dos procedimentos – evento 23, out 199.
Mais ainda a testemunha afirmou que o réu NIVALDO LOPES junto com o réu CARLOS ALBERTO ALONSO, que integravam o grupo externo do esquema, conseguiram o material com terceira empresa e que o procedimento de R$ 336.000,00 foi realizado pela empresa Madrid e pago pelos Correios – out 24, evento 199.
O depoimento do sócio majoritário da empresa Madrid, Garabed Aprachmian Junior, prestado na ação penal nº 0022143-23.2014.4.02.5101/R, no evento 410, vídeo 02 a 05, mencionou acerca da cirurgia da paciente Anna Maria; disse que o material foi entregue, porém foi encaminhado ao hospital sem o instrumentador, o que não era comum.
Esta testemunha disse ainda que o orçamento superfaturado foi feito pelos acusados CARLOS ALBERTO ALONSO e NIVALDO LOPES, considerando o que se lembra dos fatos e não o que leu na denúncia, conforme vídeo 01, evento 410.
As circunstâncias de a cirurgia não ter sido realizada, bem como o montante do prejuízo gerado a CorreiosSaúde, já foram analisadas anteriormente.
Portando, restou devidamente comprovado que o réu NIVALDO LOPES, atuando como sócio oculto da MADRID, forneceu cotação de materiais (OPMEs) contendo valores superfaturados, contribuindo dolosamente para a concretização do desvio de recursos em função do procedimento da paciente Anna Maria. (Grifou-se)
V. Da conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer da Apelação de C. A. A. F. (evento 561/JFRJ); de conhecer em parte da Apelação de J. C. T. R. (evento 532/JFRJ) e, nessa extensão, negar-lhe provimento; e, por fim, de conhecer e, no mérito, negar provimento à Apelação do MPF (evento 529/JFRJ) e à Apelação da DPU, atuando na curadoria especial de N. L. D. O. N. (evento 527/JFRJ).
Documento eletrônico assinado por REIS FRIEDE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002760009v10 e do código CRC a287a8f6.
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Signatário (a): ROY REIS FRIEDE
Data e Hora: 17/03/2026, às 15:28:28