Apelação Cível Nº 0211902-50.2017.4.02.5117/RJ
RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BOLLORINI PEREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por A. M. D., CLÍNICA SANTA PAULA S/A, D. M. D., M. M. D. e V. L. P. D. objetivando a reforma da sentença do evento 627 – 1º grau, complementada pelo decisum do evento 651 – 1º grau que, nos autos da ação civil pública por atos de improbidade proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelo MUNICIPIO DE SAO GONCALO, em face dos apelantes e de R. D. D. A., em razão de supostos atos de improbidade administrativa decorrentes de irregularidades verificadas no desvio de recursos federais do SUS destinados ao Município de São Gonçalo, reconheceu a ocorrência de prescrição da pretensão de aplicação das sanções previstas no art. 12, nos termos do artigo 23, I, todos da Lei 8.429/92 e condenou os ora apelantes, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano causado ao erário, no montante a ser apurado em execução, com observância do parâmetro exposto na fundamentação; rejeitou o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil em relação ao réu R. D. D. A., de ressarcimento do dano causado ao erário.
Em suas razões do evento 665 – 1º grau, alegam a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, pois as supostas irregularidades ocorreram entre 2004 e 2007, sendo a ação ajuizada mais de 10 anos após os fatos, e que já houve o decurso do prazo de 5 anos entre o fim do mandato do agente político (Dilson Drumond) e o ajuizamento da ação.
Invocam o julgamento do RE 852.475/SP (Tema 897, STF) para afirmar que a imprescritibilidade do ressarcimento só se aplica a atos dolosos, o que, segundo eles, não foi demonstrado nos autos.
Alegam a nulidade do Inquérito Civil n.º 1391/06, eis que instaurado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - MPE, quando já se tratava de competência federal, dada a natureza das verbas do SUS; por isso, o MPE seria parte ilegítima para presidir o inquérito e ajuizar medidas preparatórias.
Sustentam, também, a nulidade da Medida Cautelar n.º 0013260-21.2009.8.19.0004, pois não figuraram como partes, apesar de já serem alvo das investigações, e que a produção de provas na cautelar ocorreu sem contraditório, tornando-as nulas de pleno direito.
Acrescem a conduta desidiosa do MPE pois a investigação permaneceu paralisada por mais de 7 anos, havendo desídia na condução do procedimento e inércia de mais de 6 anos até o ajuizamento da ação.
Alegam que houve negativa do juízo a quo ao pedido de expedição de ofício ao SUS para obtenção de relatórios de prestação de serviços e pagamentos, documentos estes seriam imprescindíveis para refutar a alegação de fraude.
Sustentam que todas as guias apresentadas tinham carimbo e assinatura de fiscal do SUS, reforçando que não havia qualquer favorecimento e que os procedimentos eram de conhecimento da autoridade sanitária.
Destacam a prova testemunhal como favorável aos réus, especialmente: José Alberto Farah: negou qualquer favorecimento ou fraude e Edilson Francisco dos Santos: confirmou que havia controle e encaminhamento regular de pacientes.
Alegam que a sentença ignorou provas testemunhais relevantes e que a solidariedade foi aplicada sem fundamentação jurídica adequada.
Contrarrazões do Ministério Público Federal - MPF no evento 673 – 1º grau, pugnando pelo improvimento do apelo.
O MPF, oficiando como custos legis nesta Corte, em seu parecer no evento 5 – 2º grau, opinou pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação diante da presença de seus pressupostos de admissibilidade.
De início cumpre discorrer a respeito das alterações ocorridas na Lei nº 8.429/92 após a publicação da Lei nº 14.230/2021, por sua pertinência ao caso concreto.
I - A LEI nº 8.429/92 E AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021.
Cumpre ressaltar que a presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei n. 8429/92 pela Lei n. 14.230/2021.
A finalidade da lei de improbidade é penalizar aquele ato (ou omissão) dotado de efetiva má-fé, baseado na desonestidade, na corrupção, comprometedor da moralidade, e suscetível de abalar as instituições, aplicando sanções àquele agente público no exercício de suas funções, ou por quem concorra para tal prática, ou ainda dela se beneficie, que, de forma dolosa cause efetivo prejuízo ao erário e promova o enriquecimento ilícito, viole os princípios da administração pública conforme as condutas especificadas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei n. 8429/92, com as alterações trazidas pela Lei n. 14.230/2021.
A distinção entre a mera ilegalidade administrativa e o ato de improbidade administrativa é tema clássico na doutrina e na jurisprudência, sendo há muito reconhecida a necessidade de se diferenciar a irregularidade administrativa do comportamento ímprobo propriamente dito. Embora ambas as categorias possam envolver violação a normas jurídicas, possuem natureza e pressupostos distintos.
Com efeito, nem toda conduta ilegal praticada por agente público, ou por particular que com ele atue, configura, por si só, ato de improbidade administrativa. A Lei nº 8.429/1992, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, exige a presença de elementos específicos que extrapolam a simples inobservância da legalidade administrativa, notadamente a demonstração do elemento subjetivo qualificado, consistente no dolo dirigido à prática da conduta descrita nos arts. 9º, 10 ou 11 do diploma legal.
Nesse sentido, a irregularidade administrativa, ainda que possa caracterizar ilegalidade ou eventual nulidade do ato administrativo, não caracteriza automaticamente a improbidade. O sistema jurídico distingue claramente tais categorias, reservando à improbidade administrativa um campo de incidência mais restrito, voltado à repressão de comportamentos que revelem desonestidade, má-fé ou deslealdade institucional, incompatíveis com os deveres de probidade que regem a atuação na Administração Pública.
A probidade administrativa, portanto, está diretamente associada aos valores de honestidade, boa-fé, lealdade e retidão no exercício das funções públicas, constituindo padrão ético-jurídico qualificado que orienta a atuação dos agentes públicos e daqueles que com eles se relacionam. Somente quando a conduta ultrapassa a esfera da mera ilegalidade e revela efetiva afronta a esses valores estruturantes da Administração é que se configura o ato de improbidade administrativa passível das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992.
Atualmente, com a nova exigência legal do dolo específico para a configuração da conduta ímproba, nos termos da Lei nº 14.230/2021, restou superada a jurisprudência até então sedimentada no sentido de que o dolo genérico era suficiente para a configuração do ato de improbidade.
Com efeito, a nova redação do parágrafo segundo do art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) dada pela Lei 14.230/2021 expressamente considera o dolo como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, não bastando a voluntariedade do agente.
Sob este panorama, é de fácil constatação que as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021 surgiram para restringir a aplicação das sanções por ato de improbidade às condutas dolosas, não mais abrangendo as condutas culposas antes tidas por ímprobas, nas hipóteses estabelecidas na redação original do artigo 10 da Lei n. 8.429/92.
Como visto acima, no âmbito do STF, foi afetado o ARE 843.988 representativo de repercussão geral descrita no Tema 1199 cuja finalidade era definir-se se as alterações promovidas pela referida Lei n. 14.230/2021 se aplicam de forma retroativa, sobretudo em relação à exigência do dolo na prática da conduta para a configuração do ato de improbidade administrativa, bem como acerca da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. No dia 18/08/2022, o STF definiu a seguinte tese para esse tema:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
A definição dos limites da retroatividade da Lei nº 14.230/2021 sempre gerou controvérsias, mesmo após o julgamento do Tema 1.199 pelo Supremo Tribunal Federal, que assentou a possibilidade de aplicação retroativa parcial da nova lei aos atos culposos praticados sob a vigência do texto anterior, desde que sem condenação definitiva, ocasião em que caberá ao juízo aferir a existência de dolo.
No entanto, essa não foi a única hipótese de atipicidade introduzida pela nova lei com potencial de impactar processos em andamento. A exigência de lesão efetiva ao erário para os atos do artigo 10 e a nova redação taxativa do artigo 11 também representam alterações relevantes, aptas a ensejar a extinção de ações que se baseavam em fundamentos agora revogados ou reformulados. Leia-se:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
Visto isso, em um primeiro momento, o Superior Tribunal de Justiça adotou postura mais restritiva quanto à retroatividade da Lei nº 14.230/2021, entendendo que as novas disposições só deveriam ser aplicadas aos casos de atos culposos não transitados em julgado, sem estender os efeitos às demais alterações, como a taxatividade do artigo 11 ou a exigência de dano efetivo no artigo 10, e com isso, vinha rejeitando alegações de atipicidade superveniente baseadas em outras modificações relevantes da lei, tais como a supressão da responsabilização por violações genéricas a princípios administrativos ou a revogação do dano presumido ao erário.
Essa orientação, contudo, foi sendo gradualmente revista a partir do final de 2023, quando o Supremo Tribunal Federal, passou a admitir até mesmo reclamações com base no Tema 1.199 em virtude de condenações por improbidade em desrespeito ao atual rol do artigo 11 da LIA. (vide Rcl 71.279, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, Rcl 70.277, de relatoria do Exmo. Min. André Mendonça; AgR na Reclamação 64.629-MT, de relatoria do Min. Gilmar Mendes).
Com o julgamento do ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, o Plenário do STF reafirmou a aplicação imediata da nova redação do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso sem trânsito em julgado, reconhecendo a impossibilidade de manter condenações fundadas nos revogados incisos I e II do dispositivo.
Sob esta ótica, a partir de 2024, também o Superior Tribunal de Justiça passou a admitir a aplicação imediata da nova redação do artigo 11 da LIA aos processos pendentes, mesmo para condutas praticadas sob a vigência da legislação anterior, na esteira da orientação do Supremo Tribunal Federal.
Em 13 de maio de 2024, a Primeira Turma do STJ, no julgamento do AgInt no REsp nº 2.093.521, acolheu a tese de que, se a conduta imputada foi enquadrada apenas no caput do antigo artigo 11, sem correspondência com os incisos atualmente vigentes, a ação deve ser extinta por atipicidade, afastando-se qualquer tentativa de reenquadramento em outros dispositivos, inclusive dos artigos 9º ou 10, se a acusação não tiver sido formulada nesses termos desde a petição inicial:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI N. 14.230/2021. ATIPICIDADE DA CONDUTA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DEMANDADOS.
1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.
2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, realizado em 27/2/2024, DJe 1/3/2024, alinhando ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública.
3. Destarte, considerando a condenação com base no art. 11, caput, da LIA, e diante do não enquadramento da conduta dos demandados, ora agravados, em nenhuma das hipóteses previstas nos novéis incisos do art. 11 da LIA, não há se falar na aplicação do princípio da continuidade típico-normativa ao caso vertente, impondo-se a extinção de sua punibilidade e, por conseguinte, a improcedência da ação de improbidade administrativa.
4. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no REsp nº 2.093.521, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julg. 13.5.2024).
Pouco tempo depois, em 27 de maio de 2024, a Primeira Turma do STJ reafirmou esse posicionamento no julgamento dos embargos de declaração no AgInt no AREsp nº 1.350.813, reiterando a tese da inaplicabilidade do princípio da continuidade normativo-típica quando não há correspondência entre a conduta imputada e os tipos do atual rol fechado do artigo 11.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92. VEREADORES QUE EXIGIRAM DO ENTÃO PREFEITO MUNICIPAL VANTAGENS PECUNIÁRIAS EM TROCA DA APROVAÇÃO DE PROJETOS DE LEI. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 14.230/21 NA LIA. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS CASOS SEM CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE.
1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação segundo a qual as "alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado"(ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator Ministro Luiz Fux, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023).
2. A mesma linha de percepção foi adotada pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no AREsp 2.380.545/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria (sessão de 6/2/2024).
3. Nada obstante a sua elevada reprovabilidade, não há correspondência entre a conduta imputada aos réus e as hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 11 da LIA, com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021, razão pela qual não se revela possível a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica ao caso em testilha.
4. Embargos de declaração acolhidos, para anular as decisões até então proferidas por esta Corte Superior e assentar a improcedência dos pedidos veiculados na exordial da subjacente ação civil pública, com efeito expansivo ao litisconsorte passivo, nos termos do art. 1.005 do CPC. (STJ, Edcl no AgInt no AREsp nº 1.350.813, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julg. 27.5.2024)
Ao mesmo tempo, ganhou relevo a exigência do dolo específico, também com aplicação imediata às ações pendentes. Como esclareceu o Superior Tribunal de Justiça em decisões recentes, nos termos do §2º do artigo 1º da LIA, não basta mais o dolo genérico, sendo indispensável comprovar que o agente agiu com o objetivo de produzir o resultado ilícito.
Esse entendimento foi sintetizado com maior exatidão pela Primeira Turma da Corte Superior, ao fixar critérios para os recursos especiais que discutem esse ponto: (a) se o juízo de origem reconheceu dolo sem especificar sua modalidade, os autos devem retornar à instância regular para que se verifique se há dolo específico; (b) se a decisão reconhece apenas dolo genérico, o STJ pode julgar desde logo pela improcedência da ação; e (c) se houver expressa identificação do dolo específico, o procedimento segue normalmente. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.329.883/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 11/11/2024).
Por fim, a nova lei também alterou o artigo 10 da LIA, exigindo a comprovação de dano patrimonial efetivo como condição para configuração do ato ímprobo. Essa mudança legislativa teve reflexo direto sobre o Tema 1.096 do STJ, que discutia a possibilidade de se configurar improbidade por frustração de licitude de processo de licitação, como dano presumido.
Com a nova redação do art. 10, caput e inciso VIII, e dos artigos 17-C, I, e 21, I, da Lei nº 8.429/92, passou a ser vedada qualquer presunção de dano, mesmo em hipóteses de desvio ou irregularidade em procedimentos licitatórios.
Em função disso, a Primeira Seção do STJ deliberou pelo cancelamento do Tema 1.096, reconhecendo que a questão foi superada legislativamente e que, a partir de então, é indispensável a demonstração concreta de prejuízo ao erário para que se configure o ato de improbidade e, como visto acima, o art. 21, I, da Lei nº 8.429/92 ressalva essa necessidade para as condutas previstas no art. 10.
Ou seja, com a edição da Lei nº 14.230/2021, é essencial que a improbidade administrativa seja caracterizada pela comprovação de dolo específico. A tese de responsabilidade coletiva ou baseada em suposições contraria a exigência legal e a interpretação restritiva que deve ser adotada neste novo contexto legislativo.
Diante desse novo cenário normativo e jurisprudencial, constata-se que a Lei nº 14.230/2021 não apena
va, mas também impôs uma releitura rigorosa das ações em curso, exigindo do julgador maior atenção quanto à tipicidade das condutas, à presença de dolo específico e à demonstração de dano efetivo ao erário.
A consolidação do entendiment
s reformulou substancialmente o regime jurídico da improbidade administratio das Cortes Superiores, sobretudo a partir do julgamento do Tema 1.199 pelo Supremo Tribunal Federal e da mudança de interpretação do Superior Tribunal de Justiça ao longo de 2024, reforça a necessidade de observância rigorosa aos novos marcos legais, sob pena de afronta aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e do devido processo legal.
Assim, já não é mais possível a subsistência de ações fundadas em modalidades de improbidade abolidas, em hipóteses de violação genérica a princípios administrativos ou de dano presumido, tampouco se admite a responsabilização sem prova robusta da intenção dolosa do agente.
Já é hora de adentrar pelo mérito propriamente dito.
II - O CASO CONCRETO
Conforme relatado, a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e MUNICIPIO DE SAO GONCALO, em face de A. M. D., CLINICA SANTA PAULA S/A, D. M. D., M. M. D., R. D. D. A. e V. L. P. D., em razão de supostos atos de improbidade administrativa decorrentes de irregularidades verificadas no desvio de recursos federais do SUS destinados ao Município de São Gonçalo.
Narra o MPF que presente ação tem por objeto as condutas ímprobas praticadas pelos réus no período de 2004 até 2007, que resultaram em severa lesão ao sistema público de saúde do Município de São Gonçalo, fraudando pagamentos realizados com verbas do Sistema Único de Saúde – SUS para clínica particular conveniada, qual seja, a Clínica Santa Paula, também ré na presente demanda.
Informa que as ilicitudes constatadas estão relacionadas, basicamente, a alguns procedimentos, como consultas médicas e exames laboratoriais simples, os quais, por serem de baixo custo, têm pouca fiscalização nas auditorias do SUS, o que viabilizava a falsificação de um grande volume de guias de atendimento, de requisição ou resultado de exames e os apresentavam ao SUS – Secretaria Municipal de Saúde – para reembolso.
Todavia, mesmo com a falsificação das guias, as irregularidades não passariam despercebidas, de modo que seria necessário contar, ainda, com o apoio de um “padrinho”, função exercida pelo demandado DILSON DRUMOND, à época vereador do Município de São Gonçalo e ex-sócio da ré Clínica Santa Paula.
Diz que o montante total da fraude foi calculado em R$ 14.277.023,95 (quatorze milhões, duzentos e setenta e sete mil vinte e três reais e noventa e cinco centavos) para o período especificado, que corrigido atinge o montante de R$ 32.765.364,87 (trinta e dois milhões, setecentos e sessenta e cinco mil trezentos e sessenta e quatro reais e oitenta e sete centavos).
A sentença de primeiro grau reconheceu a ocorrência de prescrição da pretensão de aplicação das sanções previstas no art. 12, nos termos do artigo 23, I, todos da Lei 8.429/92 e condenou os réus Clínica Santa Paula, Dilson Drumond, V. L. P. D., Alexandre Drumond e Marcelo Drumond, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano causado ao erário, no montante a ser apurado em execução, com observância do parâmetro exposto na fundamentação; e rejeitou o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil em relação ao réu R. D. D. A..
É certo que diante do grau de reprovabilidade e sancionabilidade da conduta praticada, deve-se ter extrema cautela para o fim de não se caracterizar equivocadamente como condutas ímprobas ou até infração penal, atos meramente irregulares passiveis de correção administrativa apenas.
Ainda, importa destacar que a gravidade de uma condenação por improbidade administrativa reclama a presença de indicativos consistentes no sentido de que os acusados tenham efetivamente participado de forma relevante e nos fatos que ensejaram a configuração do ilícito.
Nesse sentido, cumpre destacar, desde logo, que a sentença de primeiro grau reconheceu a improcedência do pedido em relação a Ricardo Damião Nascimento, entendimento este que transitou em julgado diante da ausência de recurso por parte do Ministério Público Federal.
Tal fato revela que, quanto a ele, não se formou juízo judicial de existência de dolo específico, tampouco de participação efetiva e consciente no esquema fraudulento apurado.
Entretanto, a situação dos demais réus condenados, Dilson Drumond, Alexandre Drumond, Vera Lúcia Drumond e Marcelo Drumond, é substancialmente distinta. Em relação a esses, a prova documental, pericial e testemunhal constante dos autos revela não apenas o conhecimento, mas a participação ativa e organizada no esquema de fraudes contra o SUS, que resultou em vultuoso prejuízo ao erário.
Vejamos, porém, as preliminares arguidas pelas partes.
II.1 – PRELIMINARES
A alegação de nulidade do Inquérito Civil nº 1391/2006, instaurado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, sob o argumento de ilegitimidade do órgão estadual por se tratar de matéria afeta à Justiça Federal, não prospera.
O inquérito civil é instrumento de natureza informativa e inquisitiva, destinado à formação do convencimento do membro do Ministério Público, não se submetendo às garantias do contraditório e da ampla defesa próprias da fase judicial. Sua finalidade é subsidiar, de forma pré-processual, eventual propositura de ação civil pública, podendo suas provas ser ratificadas ou contestadas judicialmente pelas partes.
Ademais, eventual modificação da competência para a ação principal não contamina a validade do procedimento investigativo anterior, eis que embora as investigações tenham se iniciado no âmbito do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, a presente ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal, que validou os elementos colhidos na esfera estadual e produziu novas provas, inclusive o Relatório Técnico nº 001/2018 (evento 117), elaborado pela Assessoria de Pesquisa e Análise Descentralizada da Procuradoria da República no Rio de Janeiro.
Nesse sentido, colaciono julgado desta 5ª Turma Especializada:
AÇÃO DE IMPROBIDADE AMINISTRATIVA. CELEBRAÇÃO DE CONVENIO. FNS. REFORMA E AMPLIAÇAO DE POSTO DE SAUDE DO MUNICÍPIO DE JAPERI. OBRA CONCLUÍDA E UNIDADE EM FUNCIONAMENTO. ALTERAÇÕES NO PROJETO ORIGINAL. AUSÊNCIA DE DOLO. APLICAÇAO DA LEI N. 14.230/2021. APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDAS.
1. Trata-se de apelações interpostas por ROSENGE CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA e LUIZ BARCELOS DE VASCONCELOS em face da sentença do evento 310 – 1º grau, complementada pelo decisum do evento 337 – 1º grau que, nos autos da ação por ato de improbidade administrativa ajuizada inicialmente, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em razão de irregularidades na gestão de recursos repassados e incorporados ao patrimônio municipal através do Convênio n° 1562/99, celebrado entre o Município de Japeri e o Fundo Nacional de Saúde (FNS) celebrado entre o Município de Japeri e o Fundo Nacional de Saúde (FNS), para a liberação de verbas no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), objetivando a reforma e ampliação do Posto de Saúde de Japeri, julgou procedente os pedidos para condenar os réus ao cumprimento das seguintes sanções previstas no artigo 12 da Lei nº 8.492/92: a) ressarcimento integral do dano causado ao erário, no total de R$ 194.744,98 (cento e noventa e quatro mil setecentos e quarenta e quatro reais e noventa e oito centavos), conforme demonstrativo de débito contido no Evento 1 – PROCADM13, págs. 56/57, o qual deverá ser atualizado monetariamente até a data do pagamento e acrescido de juros de mora, a partir da citação, tudo nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal; b) pagamento de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da União Federal, valor a ser atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, a contar da condenação, tudo de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos; Ao réu Luiz Barcelos de Vasconcelos, imponho também a perda da função pública ou de qualquer cargo que, porventura, esteja ocupando na Administração Pública e a suspensão dos direitos políticos do réu, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
2. A presente ação foi ajuizada antes do advento das modificações introduzidas à Lei nº 8429/92 pela Lei nº 14.230/2021.
(...)
26. Desta forma, como bem colocado pelo MPF em contrarrazões “O fato de a investigação das irregularidades e a propositura da demanda terem ocorrido na esfera estadual é indiferente”, circunstância que abarca, por óbvio o fato de que a ação foi inicialmente ajuizada pelo Ministério Público estadual, pouco importando que apenas em 2014 o Ministério Público Federal ingressou no feito.
27. Afasta-se, também, a alegação de nulidade do inquérito civil, eis que por força de sua natureza apenas investigativa, não se faz necessário o contraditório e ampla defesa, uma vez que não haverá ao final, qualquer aplicação de sanção, mas tão somente a coleta de informações. (RE 481.955-ED, Rel. Ministra Carmen Lúcia, DJe 26.5.2011) Precedente da 5ª Turma Especializada, AG nº 0108091-07.2014.4.02.0000, Relator Des. Fed. MARCELO GRANADO, julgado em 14/06/2016.
28. Desta feita, resta definir se, na hipótese dos autos, a conduta praticada pelos réus, ora apelantes, decorreu de dolo ou culpa para o fim de se estabelecer qual o diploma aplicável à questão posta a deslinde.
29. A presente ação foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro em face de Luiz Barcelos de Vasconcelos e Rosenge Construções e Serviços Ltda, objetivando a condenação dos requeridos às penalidades previstas no artigo 12 da Lei n° 8.429/92.
30. Conforme relatado na sentença, as Promotorias de Justiça e Tutela Coletiva do Núcleo de Nova Iguaçu instauraram, em 25 de novembro de 2005, o Inquérito Civil n° 1332/2005, com a finalidade de apurar eventuais irregularidades na gestão de recursos repassados e incorporados ao patrimônio municipal através do Convênio n° 1562/99, celebrado entre o Município de Japeri e o Fundo Nacional de Saúde (FNS) (Evento 1- OFIC6, págs, 44/53).
(...)
81. Desta forma, não resta dúvida de que a hipótese concreta se amolda à tese do Tema 1199 do STF no sentido de que em se tratando de conduta culposa se aplica a Lei nº 14.230/2021 às ações em curso e que ainda estejam na fase de conhecimento, portanto antes do trânsito em julgado.
82. Apelações dos réus providas para julgar improcedente os pedidos.
(TRF/2, AC nº 0001212-69.2014.4.02.5110, 5ª Turma Especializada, Relator Des. Fed. ALCIDES MARTINS, julgado em 08/11/2023) (g.n.)
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, já decidiu que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do inquérito civil, pois este tem natureza administrativa, de caráter pré-processual, que se destina à colheita de informações para propositura da ação civil pública (RE 481.955-ED, Rel. Ministra Carmen Lúcia, DJe 26.5.2011).
Nesse sentido aponto aresto desta 5ª Turma Especializada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL. RECEBIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INQUERITO CIVIL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
I – A constatação da existência de indícios da prática de atos de improbidade legitima o recebimento da petição inicial. Neste momento processual há o resguardo do interesse público a vigorar o princípio do in dubio pro societate.
II - O principal legitimado para a propositura da ação pública de improbidade é o Ministério Público Federal, inteligência do artigo 17, da Lei 8.429/92.
III – A suposta existência de atos de improbidade em Empresa Pública Federal atrai a competência para o julgamento da causa para a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I da Constituição Federal.
IV - A Lei de Improbidade Administrativa tem natureza cível e não exclui de seu alcance qualquer categoria de agente público.
V- O princípio do contraditório não prevalece no curso do Inquérito Civil ante a sua natureza administrativa e pré-processual.
VI - Ações de improbidade administrativa que abarcam a sanção de ressarcimento são imprescritíveis.
VII – Agravo de Instrumento a que se nega provimento.
(TRF/2, AG nº 0108091-07.2014.4.02.0000, 5ª Turma Especializada, Relator Des. Fed. MARCELO GRANADO, julgado em 14/06/2016) (g.n.)
No que tange à alegação de nulidade das provas produzidas nos autos da Medida Cautelar nº 0013260-21.2009.8.19.0004, sob o argumento de que teria sido proposta pelo Ministério Público Estadual perante juízo incompetente (Justiça Estadual), cumpre esclarecer que tal fundamento não procede. A referida cautelar, ajuizada no âmbito da Justiça Estadual com base nos elementos colhidos no Inquérito Civil então em curso, teve sua competência reavaliada no curso do processo. O juízo estadual, ao reconhecer a existência de interesse da União — em razão da destinação das verbas do SUS e da necessidade de prestação de contas a órgão federal —, declinou da competência à Justiça Federal, nos exatos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 208/STJ).
Após a redistribuição do feito na Justiça Federal, o processo foi tombado sob o nº 0500527-13.2016.4.02.5117. Nesse contexto, o Ministério Público Federal expressamente ratificou os atos instrutórios anteriormente realizados pelo Ministério Público Estadual, que, por sua vez, passou a integrar a lide como litisconsorte ativo. Não houve vício processual, tampouco cerceamento de defesa, pois todos os elementos produzidos puderam ser confrontados pelas partes no curso da nova tramitação. Ressalte-se, ainda, que a medida cautelar estava em fase de juízo de admissibilidade e não houve utilização direta de seus efeitos patrimoniais neste feito, mas apenas o aproveitamento, sob ratificação formal, de seus elementos instrutórios.
Portanto, a admissão dessa prova atende ao disposto na regra do art. 369 do Código de Processo Civil.
Ademais, a suposta demora na propositura da medida cautelar não constitui causa de nulidade. Como se sabe, o inquérito civil tem natureza investigativa e preparatória, justamente para evitar o ajuizamento prematuro de ações infundadas, o que reforça a regularidade do procedimento adotado.
Conclui-se, portanto, pela inexistência de qualquer nulidade processual relacionada às provas oriundas da medida cautelar em questão, que foram corretamente ratificadas, fiscalizadas e reapreciadas sob o crivo do contraditório já na jurisdição competente.
A alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob o argumento de que teria sido indeferido pedido de expedição de ofício ao SUS para a obtenção de relatórios de prestação de serviços e pagamentos, não merece acolhida. Conforme bem destacado na decisão interlocutória de primeiro grau (evento 217), a produção de prova é ônus das partes, nos termos do art. 373, II, do CPC, cabendo ao réu interessado adotar as providências cabíveis para obtenção de tais documentos, tanto que lhe foi oportunizado prazo de 15 dias para juntada dos referidos elementos aos autos.
Contra essa decisão, os réus interpuseram agravo de instrumento (processo nº 0002891-35.2019.4.02.0000), o qual foi parcialmente provido apenas para autorizar a produção de prova testemunhal, mantido, contudo, o indeferimento quanto à requisição dos relatórios ao SUS. Assim, a matéria foi submetida ao contraditório e devidamente apreciada pelo Tribunal, afastando-se qualquer vício. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS, INCLUSIVE BENS DE FAMÍLIA. INDEFERIMENTO DE PLANO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL ACARRETA CERCEAMENTO DE DEFESA CONSIDERANDO QUE O DIREITO DE PRODUZIR PROVAS É DIREITO FUNDAMENTAL. RESSALTADO QUE JUIZ, COMO DESTINATÁRIO FINAL DA PROVA, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, PODE RESTRINGIR A PRODUÇÃO DE ALGUMA PROVA SE RESTAR DEMONSTRADO SUA INEQUÍVOCA INUTILIDADE E EFEITO APENAS PROCRASTINATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cuida-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, em virtude de decisão proferida pelo Juiz da 2ª Vara Federal de São Gonçalo, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público Federal, que indeferiu a produção de prova pericial e de prova oral, consistente em depoimento pessoal e na oitiva de testemunhas, bem como o pedido relativo à expedição de ofício para que o SUS informasse os pagamentos com as datas dos respectivos depósitos realizados em favor da clínica Santa Paula, e, por fim, manteve a constrição do imóvel de titularidade de uma das agravantes.
2. A indisponibilidade de bens é apenas uma medida de caráter preventivo, que não se confunde, sequer com a penhora, além de ser permitida no artigo 7º da Lei nº 8.429/92. Da mesma forma, não merece prosperar o argumento de que é o único bem de sua titularidade, caracterizando-se, portanto, como bem de família, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de permitir o decreto de indisponibilidade de bens adquiridos antes ou depois dos fatos que ensejaram a propositura da ação civil pública, bem como os chamados bens de família.
3. O direito à produção de provas se insere no devido processo legal, previsto no artigo 5º, LIV da CRFB. Ademais, o indeferimento de plano da produção da prova testemunhal acarreta cerceamento de defesa, com ofensa, em igual medida, aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
4. Mantido o indeferimento do pedido de depoimento pessoal do agravante, pois segundo o disposto no artigo 385 do Diploma Processual Civil, caberia a outra parte, o Parquet Federal, requerer este depoimento, o que não aconteceu no caso concreto.
5. O pedido de modificação de decisão interlocutória para determinar a expedição de ofício ao SUS, para fornecimento de todos os depósitos realizados em favor da Clínica Santa Paula, não merece provimento. O pleito foi analisado pelo magistrado de primeiro grau que reconheceu, acertadamente, tratar-se de ônus das partes e deferiu o prazo de quinze dias para sua produção. 6. Recurso de agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.
Não houve, portanto, qualquer cerceamento de defesa. A eventual ausência de documento decorre da inércia da parte interessada, que teve oportunidade processual de suprir tal lacuna. Logo, inexiste vício que comprometa a validade da sentença ou que justifique sua anulação sob esse fundamento.
II.2 - DO MÉRITO
De acordo com os apelantes, estaria configurada a prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário, pois as supostas irregularidades ocorreram entre 2004 e 2007, sendo a ação ajuizada mais de 10 anos após os fatos, e que já houve o decurso do prazo de 5 anos entre o fim do mandato do agente político (Dilson Drumond) e o ajuizamento da ação.
Invocam o julgamento do RE 852.475/SP (Tema 897 STF) para afirmar que a imprescritibilidade do ressarcimento só se aplica a atos dolosos, o que, segundo os mesmos, não foi demonstrado nos autos.
É importante reiterar que, com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/2021, a configuração de improbidade administrativa exige, como regra, a demonstração de dolo específico, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei nº 8.429/92.
Assim, atos meramente culposos ou irregularidades formais não configuram mais improbidade administrativa.
À luz desse novo regime jurídico, a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, prevista no art. 37, §5º, da Constituição Federal, só pode ser reconhecida nos casos em que reste comprovado o dolo na prática do ato ímprobo, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 897 da repercussão geral.
Portanto, a análise da prescrição - inclusive quanto ao ressarcimento - fica condicionada à verificação do elemento subjetivo da conduta, sendo imprescindível a demonstração do dolo específico, como exigido pela nova redação legal e pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido traslado jurisprudência desta 5ª Turma Especializada:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMNISTRATIVA. ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS. MÉDICO. AUSENCIA DE PRESCRIÇÃO. ATO DOLOSO CONFIGURADO. NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 1199/STF. APLICAÇÃO DA LEI N. 8429/92 ANTES DAS ALTERAÇÕES PERPETRADAS PELA LEI N. 14.230/2021. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. LESÃO AOS COFRES PÚBLICOS. COMPROVAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERARIO. AFASTAMENTO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta por ALMAR LOPES em face da sentença do evento 190 – 1º grau, complementada pelo decisum do evento 201 – 1º grau que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, confirmou a antecipação dos efeitos da tutela deferida e julgou parcialmente procedente o pedido reconhecendo comprovada a prática de ato de improbidade administrativa, prevista no artigo 11, inciso I, da Lei n. 8.429/92, caracterizada pela acumulação ilícita de cargos públicos, em desacordo com o art. 37, XVI, “c”, da Carta Magna, aplicando-lhe as cominações previstas no inciso III do artigo 12 da Lei n. 8.249/92, com o consequente ressarcimento do dano causado ao erário, relativo a 50% dos vencimentos auferidos pelo réu no exercício do cargo de Supervisor Médico Pericial vinculado à Previdência Social, no período de 07/08/1998 a 14/06/2011, com incidência de juros de 1% ao mês e correção monetária pelos índices oficiais do Manual de Cálculos da Justiça Federal, desde a data de pagamento de cada parcela ao servidor/empregado público; suspensão dos direitos políticos por três anos; e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
(...)
25. Observe-se, então, que a tese do tema 1199 não abarcou as condutas dolosas, de modo que se aplica para estas hipóteses a Lei n. 8.429/92 eis que a lei nova só alcança os agentes públicos que cometem condutas de improbidade de natureza culposa.
26. Por outro lado, a análise da prescrição nestes autos aventada, se dá com base na Lei n. 8.429/92, antes das alterações da Lei n. 14.230/21, porquanto o novo regime prescricional é irretroativo, apenas aplicando-se a partir da publicação da lei.
27. A análise da prescrição, na hipótese específica da lide, está intrinsecamente relacionada ao exame do mérito propriamente dito, eis que depende, inicialmente, da existência ou não de dolo na conduta, uma vez que caso reste configurada apenas a culpa, será aplicada a nova lei, donde decorre que o feito será julgado improcedente e consequentemente prejudicada a análise da prescrição. De outro modo, caso configurado o dolo e dele decorrendo lesão ao erário, o ressarcimento será imprescritível, conforme adiante se examinará.
28. Feitas tais considerações, passa-se a analisar a existência ou não de dolo na conduta que ora se examina.
(...)
64. Por outro lado, o ressarcimento ao erário, na hipótese em comento, é imprescritível. Ora, o STF ao julgar o Agravo em Recurso Extraordinário 84.3989, reconheceu a repercussão geral da matéria constitucional, para definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo – para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente.
65. Nessa ocasião, o Ministro relator Alexandre de Moraes, expôs de forma sucinta o posicionamento do STF no que toca à imprescritibilidade ou não das ações de ressarcimento ao erário, decorrentes de ilícitos civis, inclusive os atentatórios à probidade da administração, em conformidade com o mandamento constitucional do § 4º do art. 37 da CF, relembrando as seguintes TESES: (a) TEMA 666, decidido em Repercussão Geral no RE 669.069 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI), com a seguinte TESE: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil; (b) TEMA 897, decidido na Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN, com a seguinte TESE: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa; e (c) TEMA 899, decidido na Repercussão Geral no RE 636.886, de minha relatoria, com a seguinte TESE: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.
66. E assim, ponderou que para o reconhecimento da imprescritibilidade exigem-se três requisitos: (1) prática de ato de improbidade administrativa devidamente tipificado na Lei 8.429/92; (2) presença do elemento subjetivo do tipo DOLO; conforme TESE, que estabeleceu que: São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (TEMA 897 RE-RG 852475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN); e (3) decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso de improbidade administrativa, conforme TESE, a contrário sensu: É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas (TEMA 899 - RE-RG 636886, Rel. Alexandre de Moraes).
67. Neste sentido conclui-se, nessa ocasião que nos termos das fundamentações e decisões Plenárias do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa Lei 8.429/1992 (TEMA 897) e que em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.
68. Deste modo, sendo comprovado que o caso dos autos trata de conduta dolosa que caracteriza ato de improbidade administrativa, é de se aplicar a imprescritibilidade do § 5º do art. 37 da CRFB.
(...)
75. Apelo parcialmente provido para afastar a sanção de suspensão de direitos políticos, mantendo a sentença ora recorrida em todos os seus demais termos.
(TRF/2, AC nº 0000109-95.2012.4.02.5110, 5ª Turma Especializada, Relator Des. Fed. ALCIDES MARTINS, julgado em 27/07/2023) (g.n.)
No que concerne ao decurso do prazo de 5 (cinco) anos entre o fim do mandato do réu Dilson Drumond e o ajuizamento da ação, a sentença bem elucidou a questão. Veja-se:
“Ministério Público Federal informa que o réu D. M. D. ocupou o cargo de vereador do Município de São Gonçalo até dezembro de 2012.
Contudo, é possível constar no site da Câmara dos Deputados (https://www.camara.leg.br/deputados/170489/biografia) que o réu Dilson assumiu, como Suplente, o mandato de Deputado Federal a partir de 1 de agosto de 2012:
Importante notar que os atos narrados na petição inicial remontam ao lapso entre janeiro de 2004 a dezembro de 2007, e o marco temporal do art 23, I, na redação original da Lei 8.429, é o término do exercício do cargo pelo agente político envolvido nos fatos. Assim, imperioso reconhecer o transcurso de mais de 5 (cinco) anos desde o término do exercício do mandato de vereador pelo réu Dilson quando da propositura da presente ação (21/11/2017).
Portanto, considerando que a presente demanda foi ajuizada em 21/11/2017 e o término do exercício do cargo de vereador pelo réu Dilson ocorreu em data anterior à 01/08/2012, à luz do art. 23, I da Lei 8.429/92, passados mais de 5 anos, forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição quanto às penalidades do art. 12, da respectiva lei, em relação a todos os réus, excetuando-se, a do ressarcimento ao erário, que é imprescritível, caso verificada a existência de dolo, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema 897”).
Superada a questão de preliminar do mérito, passo ao exame do mérito propriamente dito, tão somente quanto ao pedido de ressarcimento ao erário, na medida em que imprescritível, conforme art. 37, §5º da CRFB. Na mesma direção também é a tese firmada no Tema 1.089, do STJ:
"Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa é possível o prosseguimento da demanda para pleitear o ressarcimento do dano ao erário, ainda que sejam declaradas prescritas as demais sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92." (grifei)
Segundo narra a petição inicial e reconhece a sentença, os réus, na condição de sócios, administradores e beneficiários diretos da Clínica Santa Paula, situada em São Gonçalo/RJ, organizaram um esquema sistemático de fraudes em guias de internação e exames, com o fim de obter indevidos repasses de recursos do Sistema Único de Saúde – SUS, entre os anos de 2004 e 2007.
Os elementos probatórios demonstram que os réus detinham o controle da Clínica Santa Paula; participaram diretamente da emissão de guias médicas forjadas; utilizavam-se da influência política para evitar a glosa de reembolsos fraudulentos; e tinham ciência da falsidade dos documentos apresentados.
Esse conjunto de condutas revela a presença de dolo específico, indispensável à responsabilização por improbidade administrativa com base no art. 10 da LIA. A distinção entre a ausência de dolo reconhecida em relação a Ricardo Damião e a comprovação cabal do elemento subjetivo quanto aos demais réus justifica o tratamento jurídico diverso.
O esquema consistia na emissão de guias falsas ou infladas, contendo nomes de pacientes fictícios ou falecidos; procedimentos não realizados; duplicidade de requisições; inserção de carimbos, assinaturas e laudos falsificados.
As provas apontam para a existência de uma estrutura com divisão de tarefas: Dilson Drumond, então vereador, agia como padrinho político e pressionava agentes públicos para impedir glosas; Alexandre Drumond, Vera Lúcia Drumond e Marcelo Drumond operavam a clínica e confeccionavam os documentos falsos; servidores municipais e profissionais de saúde colaboravam ou se omitiam.
O Relatório de Análise Técnica nº 001/2018 (evento 117, OUT166) elaborado pela Assessoria de Pesquisa e Análise Descentralizada (ASSPAD) do MPF, a partir de dados bancários dos investigados no período de janeiro de 2008 a dezembro de 2010, encaminhados pelas instituições bancárias, por meio do Sistema de Investigação de Movimentações Bancárias – SIMBA, constitui a prova técnica central do processo, detalha e identifica milhares de registros fraudulentos que ensejaram prejuízo milionário ao erário, consubstanciando-se em documento técnico e quantitativo, com prova da autoria e detalhamento do modus operandi doloso.
O documento demonstra a materialidade do dano, a autoria e a reiteração dolosa da conduta e estima um prejuízo ao erário superior a 14 milhões de reais à época dos fatos, valor esse atualizado para R$ 32.765.364,87 até novembro de 2017.
O mais relevante é que o relatório indica que os responsáveis diretos pela administração da clínica - os réus já citados - tinham pleno domínio sobre o esquema de fraudes e beneficiavam-se diretamente dos reembolsos indevidos. A complexidade e reiteração dos atos afasta qualquer hipótese de negligência ou erro material, revelando dolo específico na prática dos atos ilícitos estruturados.
A análise financeira feita a partir da quebra de sigilo bancário revelou fluxo de recursos incompatível com a capacidade da clínica. Aponta repasses vultosos a pessoas físicas e jurídicas ligadas aos réus - inclusive ex-sócios - e as empresas de fachada como Drogaria Rio do Ouro e Queijão de Pendotiba. Tais movimentações sugerem ocultação patrimonial e enriquecimento ilícito.
Dilson Drumond, mesmo formalmente retirado da sociedade desde 2004, continuava a exercer influência política, recebendo mais de R$ 1,2 milhão entre 2008 e 2010. Outros réus também foram favorecidos, o que comprova sua permanência no núcleo decisório da fraude.
Nesse sentido, confira-se a conclusão do referido relatório (evento 117, OUT166, págs. 36/37):
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS Entre as contas analisadas, as que apresentaram movimentação mais expressiva foram as da CLÍNICA SANTA PAULA e as de D. M. D.. No período de janeiro/2008 a dezembro/2010, a CLÍNICA SANTA PAULA recebeu, do Sistema Único de Saúde – SUS, R$ 18.203.479,16. Vale lembrar que, em geral, os recursos do SUS eram a principal fonte de créditos, nas contas da Clínica.
Verificou-se que, entre os lançamentos de débito identificados nas contas da CLÍNICA SANTA PAULA, foram destinados a D. M. D. o total de R$ 1.699.617,84. Somando-se a esse total, os recursos destinados também aos familiares de DILSON M. DRUMOND20, constata-se que a CLÍNICA SANTA PAULA destinou a esses investigados, o montante de R$ 1.945.610,55. Isso corresponde a 10,68% dos recursos repassados pelo SUS a Clínica. Vale lembrar que esse percentual pode ser ainda maior, tendo em vista que nem todos os beneficiários das contas bancárias da Clínica foram identificados.
Além disso, foram identificados recursos da Clínica (R$ 313.950,00) destinados as empresas DROGARIA RIO DO OURO e QUEIJÃO DE PENDOTIBA. Ambas pertencentes a DILSON M. DRUMOND e seus familiares.
Verificou-se uma forte relação financeira entre a CLÍNICA SANTA PAULA e a CASA DE SAÚDE MENINO DEUS. Assim como entre D. M. D. e LUCI ROSANE ARAÚJO BARROS (sócia da CASA DE SAÚDE MENINO DEUS).
Em relação ao investigado R. D. D. A., constatou-se que foi beneficiado com transferências da CLÍNICA SANTA PAULA e de D. M. D..
Por fim, ressalta-se que existem contas bancárias dos investigados em questão que ainda não estão disponíveis no SIMBA.
É o relatório.
Com base em extensa auditoria sobre as guias médicas apresentadas pela Clínica Santa Paula ao Município de São Gonçalo, foram identificadas irregularidades sistemáticas e volumosas, tais como: guias com carimbos e assinaturas falsificadas; pacientes inexistentes ou não atendidos; procedimentos duplicados ou incompatíveis com a especialidade da clínica; internações fictícias ou sem qualquer lastro nos sistemas do SUS.
No evento 1, OUT13, constam guias médicas falsas e Manifestação Técnica (Protocolo 1930/2006): as páginas 1 a 42 do OUT13 apresentam amostras de guias médicas adulteradas, contendo falsificações grosseiras como carimbos genéricos, pacientes com datas de nascimento complemente divergentes nos diversos laudos, assinaturas digitalizadas idênticas repetidas em diferentes documentos, e exames incompatíveis com a infraestrutura da clínica, dentre outras inconsistências.
A partir da página 45, consta o relatório técnico pericial elaborado pelo MPRJ, cujo “objeto de investigação teve origem em documento enviado pelo Vereador Edsom Mota, conhecido como "Mota da Copasa", o qual acusava a referida Clínica, de propriedade da família Drumond, de cobrar internações fraudulentas. Esta informação se baseava no número de internações de julho de 2005 (867) e janeiro de 2006(872) durante a administração do Sr Paulo Cesar de Castro a frente da SMS. (fls 01 e 02), que concluiu o seguinte:
“5 - Verificando a relação de pacientes atendidos no período investigado, verificamos as seguintes irregularidades:
a - No preenchimento dos AIH separamos como exemplo os pacientes Eleonora Amaral, Iolanda S Silva e Getúlio da Conceição onde não é encontrado a assinatura do médico responsável, Dra Deusa Maria Kucera Brandão (fl 14 a 20);
b - A paciente Emi Siqueira consta como internada em 10/11/2005, 21/11/2005 e 25/11/2005. O laudo de AIH procede à internação por cardiopatia com astenia. Segundo a Sra Eline Siqueira, seu pai não teria problemas cardíacos e teria sido internado para tratamento de acidente vascular. Teve óbito em 24/jan/2006. Teria sido internado em 24/set/2005 na clínica Santa Paula, onde ficou até seu óbito. Segundo os parentes eram obrigados a comprar remédio para isquemia e pomada para escara (fl 21 a 23).
c - A paciente Maria Rita Teófilo, residente na rua Turquia 156, Rio do Ouro, SG, atendida em 16/11/2005 e 03/11/2005, não é conhecida no endereço fornecido (fl 24 e 25);
d- A paciente Eria Costa de Barros, residiria na Travessa Esperança 57,c 1, teria sido internada em 04/11/2005 porém, não é conhecida no endereço. Não consta assinatura de médico responsável (fl 26);
e- O paciente Antônio dos Santos residente na rua Arco Verde 197, SG, X aparece com quatro internações em 27/4/2005, 05/5/2005, 12/5/2005 e 9/5/2005. Constam quatro datas de nascimentos diferentes. Ainda com o nome de Antônio dos Santos com outra residência na rua Carlos Rangel It 7, aparecem três internações em 18/5/2005, 09/05/2005 29/4/2005. Os sintomas clínicos são semelhantes. As datas de nascimento são diferentes, não vemos a assinatura do médico responsável (fl 27 a 33).
f- O paciente Clóvis Ferreira da Silva residente na Estrada do Jacaré s/n com guias de internação e 13/5/2005, 05/05/2005 e 21/0502005, sem laudo médico preenchido no verso, recebeu datas de nascimento diferentes: 19/05/44, 21/04/43 e 20/03/42; Curiosamente em 19/05/2005 um paciente de nome Clovis Gouveia da Mendonça, residente no mesmo endereço (Estrada do Jacaré), é internado com data de nascimento de 23/05/49 (fl 34 a 37).
g- O paciente de nome Jose da Silva, residente na rua Raul 57, Alcântara,(nome da rua não foi encontrado em pesquisa), apresentou diversas internações em 02/05/2005,06/05/2005,11/05/2005,20/05/2005, 27/05/2005, 09/11/2005,16/11/2005 e 24/11/2005, somente nos meses pesquisados de maio e novembro de 2005. O mesmo paciente foi identificado com diversas datas de nascimento, sem assinatura do médico responsável e com diversos códigos de procedimento solicitado( fl 38 a 47);
h- O paciente Jacy de Jesus, residente na rua Silveira Leal 82, Alcântara, teria sido internado em três ocasiões: 27/4/2005, 05/05/2005 e 16/05/2005; consta nas AIH duas datas de nascimento:06/05/27 e 04/05/35 (fl 48 a 50);
i- O paciente Jose Silveira de Almeida, residente na RJ 106, Km 10 Calaboca, SG, com três datas de nascimento em 19/04/48, 21/06/47 е 20/06/49; teve três internações em 21/5/2005,28/04/2005 05/05/2005. O laudo técnico está ilegível (fl 51 a 53);
j- Da mesma forma que os anteriores o paciente Mario Silva, residente na rua Abílio Jose 50, possui data de nascimento contraditório, foi internado em três períodos no mês de maio de 2005 (fl fl 54 a 56);
k- Idem para Miguel Dias residente na rua Fued Moises s/n SG, com procedimentos solicitados diferentes, datas de nascimento diferentes e sem assinatura do médico responsável (fl 57 a 59);
l- Idem para Neuza Martins Portela. Datas de nascimento diferentes, sem assinatura do médico responsável e dois endereços diferentes( fl 60 a 62);
m- O AIH do paciente Manoel de Figueiredo apresenta as seguintes suspeitas de fraude: o paciente foi internado em três ocasiões a saber: 22/05/2005 e 29/0402005 pelo Dr Carlos Renato de Oliveira; em 16/05/2005 foi novamente internado pela Dra Sonia Valeria Costa. Nas três internações o preenchimento do nome do paciente aparenta ser do mesmo punho e as datas de nascimento são diferentes; nos três casos o endereço do paciente é o mesmo e aparentam o mesmo punho para preenchimento do formulário, diferente do punho que preencheu nome do paciente. Aparentemente os documentos foram preenchidos em datas diferentes e por partes(fl 63 a 65).
n- O paciente Janier de Carvalho, residiria na rua Santa Paula s/n Tribobó,SG, com datas de nascimento diferentes, com duas internações. Não reside no local, segundo moradores( fl 66 a 68);
o- A paciente Iolanda Soares Silva, residiria na rua Pastor Luterking 01 Arsenal, SG, com datas de nascimento diferentes. O número da casa na citada rua é inexistente. O paciente não é conhecido no local( fl 69 a 71).
p- Os pacientes Luiz Carlos da Silva, Geraldo Martins e Valdir Gomes, todos com datas de nascimento diferentes, sem assinatura do médico responsável, não foram encontrados na RJ 106, Km 10, Calaboca, SG, nem são conhecidos no local pelos moradores mais antigos (fl 72 a 79);
q- O paciente Jose Luiz da Silva, residente na rua Jardim Tiradentes 110, Alcântara,SG, com datas de nascimento diferentes nos AIH, pareceres solicitados diferentes. (fl 80 a 86);
r- Na pesquisa da paciente Iracema de Cerqueira, residente na RJ 106, Km 8,5, Rio do Ouro, SG, encontramos nos meses de abril, maio, novembro e dezembro oito internações da Sra Iracema. Da mesma forma que os outros pacientes investigados as datas de nascimento estão diferentes, não há assinatura do médico responsável (fl 87 a 94).
s- Com relação ao paciente Getúlio da Conceição, residente na Estrada do Anaia s/n, Arsenal, SG, a situação se repete na íntegra(fl 95 a 100);
t- Os pacientes Jorge da Silva Gonçalves, Carmem da Costa Silva, Cora Viana, Jorge Ferreira, Emilia da Conceição e Djanira Correa Machado são exemplos complementares onde encontramos os mesmos desvios, tais como: datas de nascimento diferentes, mesmo local de residência porém com indicadores impossíveis de identificação do morador, ausência da assinatura do médico responsável, preenchimento de dados clínicos ilegíveis. (fl 101 a 118).
Os exemplos acima detalham a mesma suspeita em todos os AIH. Seria possível acreditar que a mudança de idade de cada paciente teria a finalidade de burlar o sistema de conferência do SUS, permitindo que fosse cobrado por internação dobrada. Da mesma forma, a ausência de parecer negativo da junta médica no verso da AIH, (nenhum foi negativado no período investigado) demonstra possibilidade que os médicos encarregados de tal procedimento se omitiriam ou participariam ativamente da possível fraude.” (evento1, OUT13, págs. 51/54)
No evento 1, OUT6, o Relatório Preliminar do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO nº 005/2010 relativo ao Inquérito Civil n° 1155/06-NSG aponta pagamentos com base em guias inconsistentes e menciona a atuação de Dilson Drumond, fazendo as seguintes considerações:
1- Verifica-se que, dentre as contas bancárias analisadas, as que apresentaram movimentação mais expressiva foram aquelas de titularidade da CASA DE SAÚDE SANTA PAULA S/A, de D. M. D. e da CASA DE SAÚDE MENINO DE DEUS S/A.
2- A relação dos valores repassados pelo SUS aos Prestadores aqui relacionados, durante o período de 2001 a 2008, permitiu a seguinte análise: 2.1 - A CASA DE SAÚDE SANTA PAULA foi a empresa que mais se beneficiou com as verbas do SUS, haja vista o montante que acumulou durante o período: R$ 22.611.476,20. 2.2 - A CASA DE SAÚDE MENINO DE DEUS também foi favorecida com altas somas repassadas pelo SUS, apurando-se, ao final, o montante de R$ 10.392.054,08. 3- Por outro lado, imprescindível destacar que, de acordo com o CCS, 67 contas bancárias de titularidade das pessoas físicas e jurídicas acima mencionadas, cujo sigilo já fora quebrado, ainda não foram recebidas nesta Coordenadoria (Anexo IX). Além disso, mesmo nas contas recebidas, a ausência de dados essenciais quanto à origem e destino dos recursos movimentados prejudicou em muito a análise objeto do presente relatório (Anexo X). (evento 1, OUT6, págs. 31/32)
Ainda, cumpre registrar que a sentença analisou com acerto a questão pertinente à incapacidade estrutural da clínica para realizar os atendimentos registrados. Confira-se:
“A defesa afirma ainda que o volume de atendimento da Clínica Santa Paula era extremamente alto e compatível com o número de guias de reembolsos apresentadas junto ao SUS. É certo, entretanto, que existe um limite de atendimentos diante da estrutura da clínica (de 81 leitos), e frente a esse limite, em análise comparativa com clínicas de porte semelhante no Município, verifica-se um volume de repasse muito superior aos demais estabelecimentos análogos (planilha comparativa que segue).
De acordo com o relatório acima mencionado (OUT 13, fls. 47/48) a Clínica Santa Paula possuía 81 leitos disponíveis para internação e, nos meses de julho de 2005 e janeiro de 2006 realizaram 867 e 872 internações, respectivamente. Esclarece que estas quantidades de internação só teriam cabimento se cada paciente ficasse internado por dois dias, o que não seria o caso da Casa de Saúde Santa Paula, já que os valores de ressarcimento do SUS abaixo de 48 horas são irrisórios, incluindo o fato de existir grande reincidência de mais de uma internação por mês do mesmo paciente, algumas até no mesmo dia.
(...)
Em análise comparativa, fica clara a desproporcionalidade de atendimentos que a Clínica Santa Clara alega ter realizado no período considerando o número de leitos disponíveis na unidade.
Além disto, verifica-se, pela análise das planilhas juntadas no Evento 1, OUT10, fls. 39/44 e OUT11, fls. 1/3, que no período de julho de 2005 até fevereiro de 2006, somente nos meses de julho e setembro de 2005 não foi excedido o teto fixado pelo Conselho Municipal de Saúde por meio da Portaria nº 024/2004/SEMSA (R$ 295.000,00).
Desta forma, restou comprovado que a Clínica Santa Paula recebeu repasse indevido de quantias oriundas dos cofres públicos durante o período narrado na inicial. Por consequência, verifica-se que a clínica ré e seus sócios, Dilson Drumond, Vera Lúcia, Alexandre Drumond e Marcelo Drumond, enriqueceram ilicitamente com o recebimento dos cofres públicos de quantias advindas do superfaturamento.
Por tais razões, no tocante ao ressarcimento ao erário, merece acolhida a condenação da Clínica Santa Paula, bem como dos réus sócios da clínica, solidariamente, pelos danos causados, conforme demonstrado nos autos.”
Restou clara a desproporcionalidade de atendimentos que a Clínica Santa Clara alega ter realizado no período de julho de 2005 no total de 867, considerando o número de leitos disponíveis na unidade (81).
Importa registrar que a alegação recursal de que a sentença teria ignorado a prova testemunhal também não se sustenta. O juízo de origem, ao formar sua convicção, optou por dar ênfase à prova documental, a qual se revelou ampla, técnica e suficientemente robusta para demonstrar a prática dos atos ímprobos e a responsabilidade dos réus.
Por outro lado, o Ministério Público Federal observa, em suas contrarrazões, que “Os depoimentos colhidos em sede administrativa, em época mais próxima aos fatos tratados nesta lide, demonstram com clareza a existência de participação dos réus no esquema de desvio de verbas do SUS. A fim de evitar a repetição desnecessária, este Parquet federal se reporta à reprodução dos depoimentos (Evento 1, OUT1, páginas 7/10) e à íntegra dos termos de depoimento das testemunhas (Evento 1, OUT2, página 18 a OUT3, página 35).”
A ausência de referência expressa aos depoimentos colhidos em audiência não configura vício, tampouco nulidade, uma vez que o magistrado não está obrigado a se manifestar sobre todos os meios de prova, mas apenas sobre aqueles que considera relevantes e determinantes para a solução da controvérsia (art. 371 do CPC).
De todo modo, ainda que não expressamente mencionados na sentença, os depoimentos de José Alberto Farah, Edilson Francisco dos Santos e Marcos Tatagiba não infirmam o conteúdo da prova documental. Ao contrário, em muitos aspectos, reforçam o cenário de fragilidade sistêmica e ausência de controle efetivo, como já demonstrado nos laudos técnicos e relatórios de auditoria constantes dos autos.
Ressalte-se que a prova testemunhal, por sua natureza subjetiva e declaratória, não possui força jurídica para afastar ou neutralizar os elementos técnicos e objetivos que fundamentam a condenação. Nesse sentido, a prova documental produzida nos autos, é vasta, convergente, técnica e idônea, formada por: relatórios periciais do MPF e MPRJ; auditorias administrativas; análise de AIHs com múltiplas irregularidades (datas conflitantes, endereços inexistentes, assinaturas ausentes ou digitalmente repetidas); quebra de sigilo bancário demonstrando repasse milionário a pessoas físicas e jurídicas ligadas aos réus; incompatibilidade objetiva entre capacidade física da clínica e volume de internações e faturamentos apresentados.
Veja-se que os depoimentos de José Alberto Farah e Edilson dos Santos não enfrentam as inconsistências técnicas individualizadas apontadas em centenas de registros auditados. Ademais, o próprio depoimento do Sr. Farah admite que eram frequentes os casos de pacientes com dados incorretos, o que dificultava a alta hospitalar o que, longe de justificar os vícios, reforça a fragilidade do controle e a ausência de lastro verificável nos procedimentos.
O testemunho de Marcos Tatagiba, por sua vez, menciona casos de pacientes abandonados ou oriundos de abrigos fechados por maus-tratos, e admite que, em diversas situações, a clínica não dispunha de documentação formal dos internados.
Trata-se, todavia, de narrativa que não explica, nem justifica, a sistematicidade das fraudes apuradas. Os documentos analisados tecnicamente indicam padrões dolosos de duplicidade, falsificação, e inconsistência reiterada em massa, que extrapolam largamente os problemas pontuais descritos pelo psicólogo.
Em verdade, as inconsistências apontadas nas Autorizações de Internação Hospitalar (AIH) não se limitam a erros cadastrais isolados, mas sim revelam modus operandi organizados, com clara divisão de tarefas, e correspondência com movimentações bancárias suspeitas, conforme destacado no Relatório da ASSPAD/MPF (evento 117).
A própria tese de que não haveria razão para fraude porque o teto do SUS não era superado não se sustenta. A prova documental demonstra que, em diversos meses, os repasses à Clínica Santa Paula superaram os valores autorizados pelo Conselho Municipal de Saúde, revelando o uso fraudulento do sistema para maximizar ressarcimentos, inclusive com inserção de pacientes fictícios ou múltiplas internações indevidas no mesmo mês.
Assim, o juízo de origem não desconsiderou a prova testemunhal, mas atribuiu-lhe o devido peso diante do conjunto probatório. Agiu, portanto, com correção técnica ao conferir prevalência à prova documental direta, objetiva e tecnicamente analisada, em detrimento de provas orais com carga subjetiva e menor poder demonstrativo.
Alegam, ainda, os apelantes que os procedimentos médicos realizados pela Clínica Santa Paula eram regularmente validados por fiscais municipais, sustentando que todas as guias de autorização de internação hospitalar (AIH) possuíam carimbo e assinatura, o que afastaria qualquer indício de irregularidade.
Contudo, os próprios depoimentos das testemunhas José Alberto Farah (auditor e supervisor do SUS à época dos fatos) e Edilson Francisco dos Santos (ex-Gestor de Saúde do Município de São Gonçalo) vão em sentido oposto. Ambos reconheceram a ausência de um sistema efetivo de auditoria, indicando que os carimbos nas AIHs eram muitas vezes atos meramente formais, sem correspondência com fiscalização real ou validação criteriosa dos dados informados.
Edilson dos Santos foi categórico ao afirmar que o sistema era essencialmente declaratório e que, embora existissem regras formais para o repasse de recursos, sua operacionalização dependia da veracidade das informações prestadas pelos próprios prestadores, sem mecanismos robustos de verificação. Já José Alberto Farah admitiu que os dados das AIHs eram preenchidos previamente pelos prontos-socorros, e que havia frequente dificuldade de localização de pacientes por conta de endereços e contatos incorretos, reconhecendo, ainda, que as guias podiam conter inconsistências não detectadas no momento da assinatura.
Esses depoimentos são inteiramente compatíveis com os elementos técnicos constantes nos autos, especialmente o Relatório da ASSPAD/MPF (evento 117) e os pareceres técnicos do MPRJ (evento 1, OUT13), que comprovam a prática reiterada e sistemática de falsificação documental, com apresentação de guias com aparência formal de legalidade, mas conteúdo materialmente fraudulento.
Tais declarações são relevantes não apenas para a constatação da materialidade do ilícito, mas, sobretudo, para evidenciar o dolo específico dos réus, que se utilizaram conscientemente das fragilidades do sistema de controle para estruturar um esquema de fraude recorrente, com divisão de tarefas, uso de influência política e apresentação de documentação artificialmente regular para justificar reembolsos indevidos.
Fica, assim, afastada a alegação recursal de que a chancela formal das AIHs por auditores municipais atestaria a lisura dos procedimentos. Ao contrário, a prova produzida demonstra que o sistema de validação era insuficiente, frágil e suscetível à manipulação, tendo sido explorado com dolo pelos recorrentes para obtenção indevida de recursos públicos.
Ressalte-se, ainda, que, no curso da instrução processual, foram colhidos os depoimentos das testemunhas Martha Olive de Moraes, Fabrício Dazzi, Angélica Maria Machado Cruz e André Emerick, todas arroladas exclusivamente pela defesa de R. D. D. A..
Os referidos depoimentos foram prestados em audiência realizada em 16/11/2022 (evento 582, 1º grau) e destinaram-se a corroborar a tese de ausência de vínculo administrativo ou de gestão entre o mencionado réu e a Clínica Santa Paula. Essas testemunhos foram relevantes para fundamentar o julgamento de improcedência em relação a Ricardo Damião, decisão que transitou em julgado, sem interposição de recurso pelo Ministério Público Federal.
Contudo, é necessário frisar que esses depoimentos têm aplicação exclusiva à situação jurídica de Ricardo Damião, não se estendendo aos demais réus, tampouco sendo capazes de afastar a prova documental, técnica e testemunhal robusta que fundamenta a condenação dos demais envolvidos.
As declarações colhidas concentram-se unicamente na atuação (ou ausência dela) de Ricardo Damião, não interferindo na análise de autoria, materialidade e dolo específico atribuíveis aos demais corréus, razão pela qual não impactam o desfecho da presente apelação.
Sobre o tema, merece transcrição o seguinte precedente proferido por esta Corte Regional em caso semelhante:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESENÇA DO MPF. LICITAÇÃO. FRAUDE. CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VERBAS ORIUNDAS DO FUNDO NACIONAL DA SAÚDE. MINISTÉRIO DA SAÚDE. CONVÊNIO. SECRETARIA DE SAÚDE DO MUNICÍPIO. PAGAMENTO POR EXAMES NÃO REALIZADOS. CONDUTA DOLOSA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANO AO ERÁRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. Tratam-se de Remessa Necessária e de Apelações interpostas por CRISTIANO SALLES RODRIGUES (EVENTO 524/JFRJ), CLINICA F & J SERVICOS DE DIAGNOSTICOS MEDICOS EIRELI, FABEL DOS SANTOS SILVA, JULIANA DE SOUZA MEIRELES (EVENTO 525/JFRJ), CARLOS ALBERTO SILVA DE AZEVEDO (EVENTO 526/JFRJ) e FABIANO CORDOVA GUIMARAES (EVENTO 527/JFRJ), nos autos da Ação Civil de Improbidade Administrativa c/c Compensação por Dano Moral Coletivo, movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face daqueles, objetivando a condenação dos requeridos nas sanções impostas pelo art. 12, I, da Lei 8.429/92 e o ressarcimento ao erário da UNIÃO e do MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DE ITABAPOANA pelo acréscimo patrimonial ilicitamente obtido pelos demandados, bem como a condenação de todos os réus ao pagamento de dano moral.
2. No que concerne à competência da Justiça Federal, embora nenhuma das entidades referidas no inciso I do art. 109, da CF integre os polos da demanda e ainda que a União tenha expressamente manifestado desinteresse na causa (Eventos 16 e 53/JFRJ), a presença do Ministério Público Federal acarreta, por si só, a competência da Justiça Federal. Isto porque o MPF, além de legitimado ativo para investigar e ajuizar ações de improbidade, tem a função institucional de defender o interesse nacional da União, o erário público e os princípios da Administração Pública, gozando de prerrogativas para defesa dos direitos coletivos e difusos e dos serviços de relevância à sociedade como um todo (LC 75/93), como o caso dos autos, em que se apura fraudes na aplicação da verba federal destinada aos serviços de saúde do Município. Ademais, o interesse difuso tutelado por intermédio da presente ação ultrapassa qualquer caráter individual, buscando resguardar o direito à saúde, a lisura dos certames licitatórios e a preservação do erário público da União, garantindo-se, desta forma, máxima eficácia as normas constitucionais insculpidas nos artigos 6º, 37, 127 e 129. Deste modo, vislumbra-se inquestionável a competência da Justiça Federal.
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 976.566, decidiu que o julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade não impede sua responsabilização civil pelos mesmos atos de improbidade administrativa. Neste sentido, o Pleno do Tribunal, por unanimidade, entendeu que, como as instâncias penal e civil são autônomas, a responsabilização nas duas esferas não representa duplicidade punitiva imprópria. No mencionado RE nº 976.566, foi reconhecida a repercussão geral e fixado o Tema 576, com seguinte tese: "O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias". Plenário, Sessão Virtual de 06.09.2019 a 12.09.2019.
5. No mérito, tem-se que o esquema fraudulento desenvolvido pelos acusados ocorria por intermédio do desvio de verbas destinadas à área da saúde, em que os envolvido atuavam de duas maneiras: 1) superfaturando exames de baixa complexidade, pagos diretamente à Clínica Fênix (CLINICA F & J SERVICOS DE DIAGNOSTICOS MEDICOS EIRELI), contratada por intermédio de convênio com o Ministério da Saúde, após serem abonados pelo Município de São Francisco de Itabapoana e 2) fraudando processos licitatórios em que a referida Clínica sagrava-se vencedora para prestação de serviços de exames laboratoriais de média e alta complexidade, pagos com recursos financeiros federais do SUS, administrados pelo Fundo Nacional de Saúde e repassados ao Fundo Municipal de Saúde.
6. O Relatório Consolidado de Cooperação Técnica nº 482 demonstrou que a partir de agosto de 2009, quando a Clínica Fênix foi contratada para prestação de serviços no Município, a proporção entre consultas e exames realizados excedeu em 379,7% as necessidades da população, nos padrões da Portaria do Ministério da Saúde nº 1101/2002 (Portaria que estabelece os parâmetros para cobertura assistencial no SUS), enquanto em período anterior à entrada da mencionada Clínica, o excedente acima do padrão era apenas de 3,2%. Frisa-se, ainda, que nos dois anos seguintes, a supercobertura de exames superou 513,7% (em 2010) a demanda prevista para a população de São Francisco de Itabapoana.
7. O Relatório Complementar da Auditoria nº 12381 concluiu que “os recursos oriundos do Fundo Nacional de Saúde/MS, relativos aos serviços aprovados e pagos à Clínica FENIX, nos exercícios de 2009 (R$ 365.154,47), 2010 (R$ 1.069.099,49) e 2011 (R$ 1.097.409,16), que correspondem ao montante total de R$ 2.531.663,12 serão objeto de PROPOSIÇÃO DE RESSARCIMENTO, por não ter havido a comprovação da prestação dos serviços”.
8. Há nos autos provas suficientes para demonstrar que o desvio de verba se deu em conluio entre os envolvidos, com a nítida intenção de enriquecer-se ilicitamente e lesar o patrimônio público em prejuízo ao sistema de saúde.
9. A improbidade ocorreu com o desvio de verbas do Ministério da Saúde destinadas à realização de exames no SUS, prejudicando o direito fundamental à saúde dos habitantes locais e lesando a credibilidade depositada em políticas públicas destinadas à saúde do Município. Assim, dada a gravidade da fraude praticada, não há qualquer desproporcionalidade na perda dos direitos políticos e na condenação dos réus ao pagamento de indenização a título de dano moral coletivo.
10. Não há bis in idem entre a condenação ao ressarcimento ao erário em razão dos desvios praticados e a multa civil fixada pela sentença, haja vista que representam sanções diversas prevista de forma cumulativa no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92.
11. No mesmo sentido, a condenação dos réus ao pagamento de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de dano moral coletivo não configura bis in idem, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado acerca do seu cabimento com fundamento no art. 12, da Lei nº 8.429/93. Neste viés, como a conduta praticada pelos réus extrapolou o tolerável, gerou grave ofensa objetiva à moralidade pública e lesionou valores fundamentais da sociedade e da Administração, é cabível a condenação em danos morais coletivos.
12. O acervo probatório comprova que as condutas dos acusados foram todas praticadas a título de dolo, tendo em vista a inicial fraude na licitação, o conhecimento dos atos ilícitos por parte de todos os envolvidos e a consequente liberação de verba com o recebimento indevido por exames não realizados; no intuito deliberado de enriquecer-se ilicitamente, lesando o erário e/ou ofendendo aos princípios da Administração Pública.
13. As alterações advindas com a Lei nº 14.230/2021 (revogação do tipo culposo) não afetam o decidido pela sentença recorrida, que fez a devida análise dos fatos e dos documentos juntados aos autos e com maestria individualizou as penas, aplicando a sanção devida para cada um dos acusados.
14. Negado provimento PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações interpostas por CRISTIANO SALLES RODRIGUES (EVENTO 524/JFRJ), CLINICA F & J SERVICOS DE DIAGNOSTICOS MEDICOS EIRELI, FABEL DOS SANTOS SILVA, JULIANA DE SOUZA MEIRELES (EVENTO 525/JFRJ), CARLOS ALBERTO SILVA DE AZEVEDO (EVENTO 526/JFRJ) e FABIANO CORDOVA GUIMARAES (EVENTO 527/JFRJ).
(TRF/2, AC nº 0001907-15.2012.4.02.5103, 6ª Turma Especializada, Relator Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, julgado em 05/09/2023) (g.n.)
Portanto, não há nos autos base fática ou jurídica suficiente para afastar a presença do dolo específico exigido pela atual Lei de Improbidade Administrativa. Ao contrário: os elementos probatórios revelam uma conduta reiterada, estruturada e lucrativa, praticada com ciência e intenção de fraudar o erário.
A manutenção da condenação com fundamento no art. 10 da LIA mostra-se não apenas juridicamente adequada, mas também necessária, em conformidade com o disposto no art. 489, §1º, do CPC e com a jurisprudência consolidada do STF e do STJ, segundo a qual a configuração do ato de improbidade exige demonstração do elemento volitivo, o que se encontra satisfatoriamente comprovado nos autos.
A eventual ausência de dolo exigiria um quadro fático completamente distinto, sustentado, por exemplo, em: atos isolados, falhas operacionais sem repercussão econômica, ou condutas autônomas de terceiros, alheias à gestão da clínica.
Nenhuma dessas hipóteses encontra respaldo no processo. O que se apura é a prática consciente, repetida e financeiramente vantajosa de fraudes documentais, com materialidade comprovada e lastro técnico convergente, aptos a demonstrar autoria, dolo e prejuízo ao erário.
O conjunto probatório comprova, com segurança jurídica, a ocorrência de ato doloso de improbidade administrativa, nos exatos termos do caput e inciso I do art. 10 da LIA, já sob a égide da nova legislação.
Embora a sentença de primeiro grau não tenha feito menção expressa ao art. 10, o enquadramento jurídico se extrai claramente da narrativa fática adotada, que descreve o prejuízo direto ao erário; a falsificação de documentos; e os pagamentos indevidos por serviços não prestados, todos esses elementos são compatíveis com a modalidade dolosa de enriquecimento ilícito por lesão ao patrimônio público, como prevê a legislação de regência.
Ressalte-se que consta nos autos a informação de que esta ação foi considerada conexa a outras ações civis públicas em trâmite perante o mesmo juízo de origem, notadamente a ACP nº 0500527-13.2016.4.02.5117. A conexão processual decorre da semelhança fática entre os processos, todos relacionados ao desvio de recursos do SUS em São Gonçalo, com participação de réus em comum. Contudo, o presente julgamento limita-se ao acervo probatório destes autos, sem prejuízo da independência das decisões nas ações correlatas, as quais deverão ser examinadas conforme suas peculiaridades procedimentais quanto à produção das provas.
Nos termos do art. 3º da Lei nº 8.429/92 e da jurisprudência consolidada do STJ, é perfeitamente cabível a responsabilização de particulares pela prática de atos de improbidade, desde que demonstrada a participação, ainda que indireta, de agentes públicos. No caso concreto está comprovado que os réus atuaram em conluio com servidores municipais, cuja anuência foi essencial para a implementação e continuidade do esquema fraudulento.
Quanto à alegação de que a sentença teria aplicado a solidariedade de forma genérica e sem fundamentação jurídica, importa destacar que a solidariedade entre os réus decorre diretamente da atuação conjunta e coordenada na prática do ato de improbidade administrativa, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
O nexo entre os sócios-administradores da clínica, o agente político com ingerência sobre o sistema de liberação de verbas e os atos executivos de apresentação de guias fraudulentas é evidente e suficientemente demonstrado nos autos. Assim, a solidariedade imposta na sentença está amparada em premissas fáticas bem delineadas e fundamentos jurídicos adequados.
Importa destacar, ainda, que, nos termos do julgamento do Tema 897 da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, é imprescritível a pretensão de ressarcimento ao erário quando fundada em ato doloso tipificado como improbidade administrativa. Esse entendimento harmoniza-se com a própria essência do instituto: se não há dolo, sequer se configura improbidade, nos termos da nova redação da Lei nº 8.429/1992.
Assim, presente o elemento volitivo devidamente demonstrado nos autos, é não apenas legítima como obrigatória a responsabilização dos réus, inclusive no tocante ao dever de ressarcimento integral do dano causado ao patrimônio público.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por GUILHERME BOLLORINI PEREIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002791903v18 e do código CRC f0c3b3e8.
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