Apelação Cível Nº 5003435-45.2025.4.02.5102/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta por POSTO ABREU LTDA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro que extinguiu o feito sem resolução de mérito, por falta de legitimidade ativa ad causam, em que se objetivava a declaração do direito de o impetrante excluir de sua receita bruta, para a apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, o valor ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributário, assim como o direito à compensação do indébito ().
2. Na r. sentença, concluiu-se que o impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustível, não é contribuinte da Contribuição para o PIS e da COFINS monofásicos.
3. Em suas razões recursais, o apelante alega que as receitas decorrentes da venda de GNV (gás natural veicular) estão sujeitas à incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS na sistemática geral, pois são exceção ao regime monofásico e à alíquota zero ().
4. Em suas contrarrazões, a apelada requer o desprovimento do recurso, prestigiando a r. sentença ().
5. O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os seus pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação, que merece ser provida pelos fundamentos expostos a seguir.
2. Conforme relatado, trata-se de Apelação em face de r. sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, por falta de legitimidade ativa ad causam, em que se objetivava a declaração do direito de o impetrante excluir de sua receita bruta, para a apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, o valor ICMS-ST pago antecipadamente por ocasião da aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributário, assim como o direito à compensação do indébito.
3. A matéria controvertida neste recurso limita-se à legitimidade ativa da impetrante e ao seu direito de, na condição de substituída tributária, excluir o ICMS-ST das bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, além do direito à compensação do valor indevidamente recolhido.
4. Legitimidade ativa - Exclusão do ICMS-ST das base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS
A questão relativa à possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído foi examinada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 13/12/2023, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265 sob o rito dos repetitivos (Tema 1.125).
Os contribuintes tiveram êxito na discussão, uma vez que a Corte Cidadã decidiu estender ao ICMS-ST o entendimento firmado no Tema 69 da repercussão geral, aprovando-se a seguinte tese jurídica:
"O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
Como destacado pelo Ministro Relator Gurgel de Faria, em seu voto, a solução adotada para o caso do ICMS, no julgamento do Tema 69, deve ser aplicada ao ICMS-ST pois, do contrário, ocorreria desigual arrecadação das contribuições PIS e COFINS e violação ao princípio da isonomia (art. 150, II da CF).
O regime de substituição tributária está previsto na Constituição Federal (art. 150, §7º) e tem por objetivo facilitar a fiscalização, na medida em que o substituto tributário recolhe o ICMS devido no início da cadeia. Por sua vez, o substituído, ao adquirir a mercadoria, paga o preço de aquisição tanto com o ICMS próprio relacionado à operação de venda, quanto com o ICMS que o substituído deveria recolher no momento da revenda.
Com efeito, o ICMS-ST constitui-se em antecipação do imposto devido na operação final e compõe o preço de venda, de sorte que merece ser reconhecido o direito do contribuinte adquirente de exclusão deste montante quando da apuração da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS.
5. No caso em análise, a impetrante afirma, em sua petição inicial, que, no exercício de suas atividades empresariais, revende gás natural veicular (GNV), sujeito ao regime de substituição tributária do ICMS, e pretende o reconhecimento do direito de, na condição de substituída, excluir o ICMS-ST das bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS.
A comercialização de GNV está prevista como objeto da impetrante em seu contrato social () e demonstrada pelas notas fiscais juntadas aos autos (), configurando prova pré-constituída das operações realizadas.
Trata-se de mercadoria que não está sujeita à tributação pelo regime monofásico, ante a ausência de previsão legal, e, sim, à regra geral de incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS. Confira-se:
EMENTA: CRÉDITO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. DERIVADOS DE PETRÓLEO. COMERCIANTE VAREJISTA. O sistema de tributação monofásica não se confunde com os regimes de apuração cumulativa e não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. A partir de 1º/8/2004, com a entrada em vigor do art. 37 da Lei nº 10.865, de 2004, as receitas obtidas por uma pessoa jurídica com a venda de produtos monofásicos passaram a submeter-se ao mesmo regime de apuração a que a pessoa jurídica esteja vinculada. Assim, desde que não haja limitação em vista da atividade comercial da empresa, a uma pessoa jurídica comerciante varejista de gasolina (exceto gasolina de aviação) e óleo diesel que apure a contribuição pelo regime não cumulativo, ainda que a ela seja vedada a apuração de crédito sobre esses bens adquiridos para revenda, porquanto expressamente proibida nos art. 3º, I, “b”, c/c art. 2º, § 1º, I da Lei nº 10.637, de 2002, é permitido o desconto de créditos de que trata os demais incisos do art. 3º desta mesma Lei, desde que observados os limites e requisitos estabelecidos em seus termos. Inexiste o direito a crédito da Contribuição para o PIS/Pasep em relação aos royalties, perdas com evaporação de produtos e pagamentos à pessoas jurídicas, por não haver para eles expressa previsão quanto à possibilidade de aproveitamento de crédito, e tampouco poderem, em se tratando de pessoa juridica varejista, gerar créditos como insumos. É vedado à pessoa juridica que explore atividade exclusivamente comercial apurar créditos da Contribuição para o PIS/Pasep sobre a depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado. A receita da venda de gás natural veicular (GNV) não sofre incidência monofásica da contribuição. Sujeita-se às regras da cumulatividade ou da não cumulatividade aplicadas aos bens em geral, a depender do regime a que esteja submetida a pessoa jurídica. No caso de pessoa jurídica tributada em regime não cumulativo, as receitas de venda desse produto sofrem incidência da contribuição à alíquota de 1,65%, com a possibilidade de desconto dos créditos admitidos pela legislação. ENTENDIMENTO VINCULADO À SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 218-COSIT, DE 6 DE AGOSTO DE 2014 (publicada no DOU de 18 de agosto de 2014).
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.718, de 1998, art. 4º; Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 42, I e Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º.
(Solução de Consulta Disit/SRRF07 nº 7024, de 25 de setembro de 2018) -grifos acrescidos
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA REPETITIVO 1125/STJ. SINDICATO. VAREJISTAS DE COMBUSTÍVEIS . AÇÃO ORDINÁRIA. ABRANGÊNCIA TERRITORIAL. 1. ED do sindicato: Não cabe a aplicação do Tema Repetitivo 1125 em operações cujo ramo de atividade da empresa esteja sujeito ao regime monofásico (situação em que o PIS e a COFINS incidem apenas uma vez sobre o produto, geralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, ou seja, os tributos são cobrados somente quando o produto sai da importadora, fábrica ou refinaria, de forma que o revendedor, distribuidor, atacadista ou varejista encontram-se legalmente dispensados do recolhimento do PIS e da COFINS nas operações que realizarem com esses bens) . 2. Esclarecendo o sindicato autor que nem todos os produtos vendidos no varejo estão sujeitos ao regime monofásico (ex.: gás natural veicular), cabe acolher parcialmente os embargos. (...) 7 . Por fim, destaco restar mantida a sucumbência recíproca. 8. ACOLHIDOS PARCIALMENTE os embargos de declaração do sindicato para consignar o direito dos seus filiados de não incluírem o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos produtos que não estão submetidos ao regime monofásico, e ACOLHIDOS PARCIALMENTE os embargos de declaração da União para corrigir o erro material, sem alteração do julgado.
(TRF-3 - ApelRemNec: 50022417420174036100, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY FILHO, Data de Julgamento: 27/10/2025, 4ª Turma, Data de Publicação: 11/11/2025)
Assim, verifica-se que o pedido formulado na exordial abrange somente a exclusão do imposto nas operações que envolvem revenda de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, excluindo-se as sujeitas ao regime monofásico. Portanto, a impetrante possui legitimidade para requer o reconhecimento do direito em questão, aplicando-se ao caso a tese fixada pelo E STJ no julgamento do Tema 1.125.
A ausência de destaque do ICMS-ST nas notas, especialmente considerando que a aquisição foi feita de outro substituído, não afeta a condição da impetrante de substituída na cadeia de tributação da mercadoria ou o seu direito de pleitear o afastamento da tributação sobre a parcela recolhida pelo substituto referente às suas operações. Nesse sentido, confira-se trecho do voto condutor no Tema 1.125, de relatoria do Min. Luiz Alberto Gurgel de Faria:
"Em regra, a parcela do ICMS-ST vem destacada em separado na nota fiscal emitida pelo substituto e acrescida do ICMS próprio. Todavia, caso não haja tal destaque, inclusive por força da legislação estadual de regência aplicável, essa circunstância não compromete a realidade de que o contribuinte é o substituído."
Conclui-se, portanto, que a r. sentença merece ser reformada, no ponto, para declarar o direito da parte autora de excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS o valor de ICMS-ST pago na aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributário, diante do entendimento firmado no Tema 1.125 do Eg. STJ.
6. Compensação em Mandado de Segurança
Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ.
O art. 74 da Lei n° 9.430/96 permite a compensação de crédito apurado pelo contribuinte relativo a tributo administrado pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, com débitos relativos a quaisquer tributos também administrados pelo mesmo órgão administrativo.
Este TRF da 2ª Região vem seguindo a orientação firmada pelo E. STJ no REsp Repetitivo nº 1.164.452/MG (Tema 345), no sentido de que “a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte”, ficando a operação sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF.
Dessa forma, deve ser reconhecido o direito da impetrante de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
7. Atualização do indébito
O art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece que “a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada”.
Na atualização de indébito tributário, aplica-se tão-somente a taxa SELIC a partir de 1º de janeiro de 1996, consoante orientação da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.175/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (Tema 145).
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença e, assim, conceder a segurança para reconhecer a legitimidade da impetrante e declarar o direito da impetrante de (i) excluir da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS o valor de ICMS-ST pago na aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributário; e (ii) efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela aplicação da taxa SELIC, na forma da legislação vigente no encontro de contas, observado o art. 170-A do CTN, bem como o prazo prescricional quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002750235v4 e do código CRC 20a965a2.
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