Apelação Cível Nº 5034003-61.2022.4.02.5001/ES
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS () e de recurso adesivo interposto pela parte autora () em face de sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, o pedido de reconhecimento de tempo especial quanto aos períodos trabalhados no Município de Cariacica/ES e, no mais, julgou parcialmente procedentes os pedidos para averbar, em contagem recíproca, o período laborado junto à Prefeitura de Viana/ES, reconhecer a especialidade desse intervalo, determinar sua conversão em tempo comum, conceder aposentadoria por tempo de contribuição mediante reafirmação da DER e fixar o cálculo da RMI com observância do Tema 1.070 do STJ ().
O magistrado de 1º grau entendeu que não cabia o enquadramento da atividade de magistério como especial nos períodos posteriores à EC nº 18/1981; que a contagem recíproca do período vinculado ao RPPS era viável com base na CTC juntada aos autos; que não havia prova suficiente para reconhecimento da especialidade dos períodos trabalhados no Município de Cariacica/ES, aplicando-se o Tema 629 do STJ; e que o período laborado junto ao Município de Viana/ES poderia ser reconhecido como especial, em razão da exposição a agentes biológicos, com conversão em tempo comum para fins de concessão do benefício. Determinou, ainda, a implantação do benefício por tutela de urgência, o pagamento das parcelas vencidas, correção monetária e juros na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal e honorários advocatícios nos termos do art. 85 do CPC e da Súmula 111 do STJ.
Em suas razões recursais, o INSS sustenta, em síntese, que: não é devido o reconhecimento da especialidade do período laborado junto ao Município de Viana/ES, nem sua conversão em tempo comum para fins de concessão da aposentadoria, além de impugnar os critérios fixados na sentença para a implantação do benefício.
Em seu recurso adesivo, a parte autora sustenta, em síntese, que: a sentença não definiu corretamente a data mais vantajosa para a reafirmação da DER, nem observou, de forma adequada, os reflexos das atividades concomitantes no cálculo do benefício, defendendo a fixação de DER reafirmada em data anterior.
Contrarrazões da parte autora à apelação do INSS no ().
O Ministério Público Federal manifestou-se pela não intervenção no feito ().
É o relatório.
VOTO
Recebo a apelação, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade, nos termos do art. 1.011 do CPC. Também recebo o recurso adesivo da parte autora.
Na origem, foi proferida sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, o pedido de reconhecimento de tempo especial relativo aos períodos laborados junto ao Município de Cariacica/ES, com aplicação do entendimento firmado no Tema 629 do STJ e, no mais, julgou parcialmente procedentes os pedidos para: averbar, em contagem recíproca, o período de 01/05/2012 a 01/02/2022, laborado junto à Prefeitura de Viana/ES; reconhecer a especialidade desse interregno; determinar sua conversão em tempo comum mediante aplicação do fator 1,40; conceder aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reafirmação da DER; e estabelecer que o cálculo da renda mensal inicial observe a soma dos salários de contribuição decorrentes das atividades concomitantes, nos termos do Tema 1.070 do STJ. Foram, ainda, deferidos tutela de urgência para implantação do benefício, bem como fixados juros de mora, correção monetária e honorários advocatícios.
No caso, a controvérsia cinge-se, de forma objetiva, a verificar: (i) se é devido o reconhecimento da especialidade do período laborado pelo autor junto ao Município de Viana/ES; (ii) se, reconhecida a especialidade, é possível sua conversão em tempo comum no âmbito da contagem recíproca, e até que marco temporal; (iii) se a sentença acertou ao determinar a aplicação do Tema 1.070 do STJ para o cálculo da renda mensal inicial; e (iv) se a reafirmação da DER deve ser mantida nos moldes em que delineada na sentença ou ajustada, diante da insurgência da parte autora em recurso adesivo.
Do tempo
A presunção que sobressai das normas concernentes às atividades especiais é a de que o trabalhador que as exerceu teve um maior desgaste de sua saúde ou de sua integridade física, pelo que faria jus a se aposentar em tempo inferior em relação aos demais trabalhadores, que desempenharam atividades comuns, com o que se estará dando tratamento equânime a todos.
Consoante orientação jurisprudencial, o reconhecimento da natureza especial da atividade desempenhada deve observar a legislação vigente à época da prestação de serviço. O entendimento funda-se no princípio do direito adquirido, constante do art. 5°, inc. XXXVI, da Constituição da República, razão pela qual os direitos referentes à comprovação, ao enquadramento e à conversão de tempo especial, consolidados pelas normas vigentes à época do desempenho do trabalho, são incorporados ao patrimônio jurídico dos segurados, não se admitindo a retroação das normas que restrinjam tais direitos.
Reitere-se que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004.
Frise-se que a ausência de custeio não impede o reconhecimento do caráter especial do tempo de contribuição, nos termos do art. 30, I, c/c o art. 43, § 4º, da Lei n. 8.212/1991 e art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/1991, pois eventual ausência ou insuficiência do correto preenchimento da GFIP e do recolhimento da contribuição ao SAT são omissões de responsabilidade do empregador. Não pode o trabalhador ser penalizado pela falta do recolhimento ou por ele ter sido feito a menor, uma vez que a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos. (Nesse sentido: TRF1, AC 00611114620124013800, Rel. Desemb(a). Federal Gilda Sigmaringa Seixas, Primeira Turma, j. 6/4/2016, e-DJF1 26/4/2016; TRF1, AC 00107730520114013800, Rel. Juiz Federal Gustavo Moreira Mazzili, 1ª Câmara Regional Previdenciária de Minas Gerais, j. 29/2/2016, e-DJF1 5/4/2016).
Agente Biológico
O item 1.3.0 do Anexo I ao Decreto nº 53.831/1964, determina a especialização das atividades onde haja exposição a agentes nocivos biológicos, elencando dois grupos de agentes biológicos prejudiciais à saúde: 1.3.1 - Carbúnculo, Brucela Morno e Tétano (assistência veterinária, serviços em matadouros, cavalariças e outros); 1.3.2 - Germes Infecciosos ou Parasitários Humanos - Animais (assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins).
De igual modo, o item 1.3.0 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/1979, também prevê a especialidade das atividades onde haja exposição a agentes biológicos nocivos, explicitando 5 grupos de exposição a tais agentes: 1.3.1 Carbúnculo Brucela, Mormo, Tuberculose e Tétano; 1.3.2 - Animais Doentes e Materiais Infecto-contagiantes; 1.3.3 - Preparação de Soros, Vacinas e Outros Produtos; 1.3.4 - Doentes ou Materiais Infecto-contagiantes e 1.3.5 - Germes.
O item 3.0.1 do Anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e n° 3.048/1999, enquadra como especial as atividades onde haja exposição habitual e permanente a microorganismos e parasitas infectocontagiosos vivos e suas toxinas, elencando as seguintes atividades exemplificativas: a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomohistologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo.
Quanto ao período de atividade especial, o requisito habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. No mesmo sentido transcrevo a jurisprudência do Colendo STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA PELO RGPS, AINDA QUE CONCOMITANTE COM O TEMPO DE SERVIÇO COMO SERVIDOR PÚBLICO, DESDE QUE NÃO UTILIZADO PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO ININTERRUPTA DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. AVALIAÇÃO PROFISSIOGRÁFICA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)
4. Quanto ao período de atividade especial, é necessário esclarecer que o requisito de habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõe a exposição contínua e ininterrupta ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, como quer fazer crer o INSS.
5. O tempo de trabalho permanente a que se refere o art. 57, § 3o. da Lei 8.213/1991, é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto.
6. A habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo devem ser ínsitas ao desenvolvimento da atividade de trabalho habitual do Segurado, integradas à sua rotina de trabalho.
7. Não se reclama, contudo, exposição às condições insalubres durante todos momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao Trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
8. Discípulo do Professor Lenio Streck, o também jurista Professor Diego Henrique Schuster, assevera que tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, esclarecendo que a permanência não pode significar exposição durante toda a jornada de trabalho. O que importa, destaca o autor, é a natureza do risco, sua intensidade, concentração inerente à atividade pelo qual o trabalhador está obrigatoriamente exposto e capaz de ocasionar prejuízo à saúde ou à integridade física (SCHUSTER, Diego Henrique. Direito Previdenciário do Inimigo: um discurso sobre um direito de exceção. Porto Alegre, 2019).
(...)
10. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.
(REsp 1578404/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/09/2019)
1. Do reconhecimento da especialidade do período laborado junto ao Município de Viana/ES (recurso INSS)
Conforme se extrai do PPP (), no período de 01/05/2012 a 01/02/2022, o autor exerceu os cargos e funções de farmacêutico e farmacêutico/bioquímico, com atuação nos seguintes setores: geral, fundo previdenciário, em vigilância em saúde, unidade de referência de tuberculose e hanseníase e central de distribuição de medicamentos.
A profissiografia indica que lhe competia realizar e orientar os trabalhos desenvolvidos pela farmácia, utilizando procedimentos específicos para proteção e recuperação dos pacientes, executar atividades inerentes a análises clínicas, toxicológicas, biológicas, microbiológicas e de vigilância sanitária, além de realizar ações de educação permanente em saúde, em conformidade com as diretrizes do SUS. No mesmo documento, há registro de exposição a bactéria, fungo e vírus, com indicação de exposição permanente, sem anotação de EPI eficaz.
Essa descrição é suficiente para evidenciar que a exposição a agentes biológicos não era eventual ou meramente acidental, mas se inseria na própria rotina das funções desempenhadas. A profissiografia retrata atividades diretamente relacionadas à área da saúde e ao manejo de rotinas técnicas que, por sua própria natureza, pressupõem contato ocupacional com agentes biológicos, notadamente quando envolvem análises biológicas, microbiológicas e ações vinculadas à vigilância sanitária.
Desse modo, a prova técnica constante dos autos não revela simples menção genérica a fatores de risco, mas demonstra, de forma concreta, que a atuação profissional do segurado se desenvolvia em contexto de exposição habitual a agentes biológicos, em moldes compatíveis com o reconhecimento da especialidade.
Assim, mantém-se o reconhecimento da especialidade do período de 01/05/2012 a 01/02/2022, laborado junto ao Município de Viana/ES, não merecendo acolhimento a insurgência do INSS nesse ponto.
2. Da conversão do tempo especial em comum (recurso INSS)
Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.151.363/MG, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que a conversão do tempo de serviço especial em comum sempre foi juridicamente admissível, inclusive quanto aos períodos posteriores a 28/05/1998, uma vez que o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 permaneceu em vigor.
Posteriormente, a EC nº 103/2019 estabeleceu limitação temporal expressa à conversão, ao prever, em seu art. 25, § 2º, o reconhecimento da conversão do tempo especial em comum apenas em relação ao labor exercido até a data de entrada em vigor da Emenda, ocorrida em 13/11/2019.
Assim, o tempo especial prestado até 13/11/2019 pode ser convertido em comum, desde que comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos, ao passo que o período posterior à reforma previdenciária não se sujeita mais à conversão.
No caso dos autos, embora o INSS insurja-se contra a sentença também nesse ponto, não se verifica equívoco no comando judicial. Isso porque a própria tabela de cálculo que integra a sentença consignou expressamente, em relação ao vínculo mantido com o Município de Viana/ES, a observação de que houve “período especial após EC nº 103/19 não convertido”, deixando claro que a conta judicial já excluiu da conversão o interregno posterior a 13/11/2019.
Desse modo, a sentença deve ser compreendida em harmonia com sua fundamentação e com a memória de cálculo que a acompanha, ambas no sentido de que a conversão em tempo comum incidiu apenas sobre o período especial exercido até 13/11/2019, inexistindo determinação de conversão do lapso posterior à vigência da EC nº 103/2019.
Portanto, nega-se provimento à apelação do INSS também nesse ponto, apenas com o esclarecimento de que o tempo especial posterior a 13/11/2019 foi reconhecido, mas não convertido em tempo comum, exatamente como já considerado na sentença.
3. Das atividades concomitantes (recurso adesivo da parte autora).
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, após a Lei nº 9.876/99, para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, o salário de contribuição do segurado que exerceu atividades concomitantes deve ser composto pela soma de todas as contribuições previdenciárias por ele vertidas ao sistema, respeitado o teto previdenciário. A orientação, portanto, diz respeito à forma de apuração do salário de benefício e da renda mensal inicial, não autorizando, por si só, acréscimo fictício de tempo de contribuição.
Foi justamente essa compreensão que a sentença adotou ao determinar que no cálculo da RMI observasse a soma integral dos salários de contribuição relativos às atividades concomitantes, com observância do Tema 1.070 do STJ, não havendo reparo a fazer quanto a esse capítulo.
Em seu recurso adesivo, contudo, a parte autora sustenta, em essência, que a reafirmação da DER deveria ser fixada em momento anterior, ao argumento de que a sentença não teria considerado corretamente os reflexos dos vínculos concomitantes e do período reconhecido no Município de Viana/ES.
Ocorre que atividade concomitante não gera, em regra, acréscimo autônomo de tempo de contribuição, mas repercussão no valor do benefício, pela soma dos salários de contribuição vertidos no mesmo período. O tempo, enquanto unidade cronológica, permanece uno, ainda que haja mais de um vínculo simultâneo, ressalvada hipótese legal específica que não se verifica no caso.
Também não se verifica omissão da sentença quanto ao vínculo mantido com o Município de Viana/ES, pois o período foi expressamente examinado, reconhecido em contagem recíproca e considerado especial, com a conversão admitida nos limites legalmente cabíveis.
Por igual razão, nega-se provimento ao recurso adesivo da parte autora.
4. Da reafirmação da DER (recurso adesivo parte autora)
Também não merece acolhimento o recurso adesivo da parte autora quanto à reafirmação da DER.
Conforme já exposto, as atividades concomitantes repercutem no cálculo da RMI, e não no acréscimo do tempo de contribuição. Além disso, o período laborado no Município de Viana/ES foi expressamente considerado na sentença, tanto para contagem recíproca quanto para reconhecimento da especialidade, nos limites legais.
Desse modo, não há elemento que justifique a alteração da data da reafirmação da DER nos termos pretendidos pela parte autora.
A sentença já reconheceu a possibilidade de reafirmação da DER e determinou a concessão do benefício a partir da data em que implementados os requisitos legais.
Nego provimento ao recurso adesivo também nesse ponto.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC, observando-se os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. A exigibilidade destes honorários fica suspensa, em virtude da concessão de gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados pelo juízo a quo a título de honorários recursais a serem pagos pelo INSS, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos nos § § 2º e 3º.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e negar provimento ao recurso da parte autora.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002761939v8 e do código CRC fb84eb2d.
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