Apelação/Remessa Necessária Nº 5001910-33.2022.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do disposto no art. 1.030, II, do CPC, considerando que a matéria abordada na presente demanda trata da “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”, matéria submetida ao regime dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema 1.125, cuja tese restou assim definida:
Tema 1.125/STJ: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
No despacho da Vice-Presidência deste Tribunal (evento 65), consta que, em sede de embargos de declaração publicados em 26/06/2024, buscando a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário, entendeu o STJ que “a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".
Além disso, consignou que, no caso em tela, o acórdão recorrido rejeitou a pretensão da parte autora, de afastar o ICMS-ST da composição da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Assim, tendo em vista a aparente divergência do acórdão com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no Tema 1.125, os autos foram remetidos a este órgão julgador para que haja a devida adequação do acórdão recorrido ao leading case acima mencionado.
É o relatório.
VOTO
Consoante relatado, os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do disposto no art. 1.030, II, do CPC, considerando que a matéria abordada na presente demanda trata da “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído”, matéria submetida ao regime dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema 1125.
Assim, cumpre reexaminar o acórdão anteriormente proferido por esta Turma, à luz da tese firmada no Tema Repetitivo 1.125 do STJ.
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face da sentença constante do evento 23, que ratificou a liminar deferida e concedeu a segurança, resolvendo o mérito do processo, para: i) declarar a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS sobre o ICMS-ST, destacados das notas fiscais de aquisição de mercadorias para a revenda, na base de cálculo das referidas contribuições, determinando que a autoridade impetrada assegure o direito da Impetrante ao recolhimento dos mencionados tributos com a observância da inexigibilidade reconhecida; ii) declarar o direito do impetrante de, após o trânsito em julgado da sentença, compensar os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST, cujos fatos geradores ocorreram desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação (25/03/2022), com débitos próprios, vencidos ou vincendos, administrados pela Receita Federal do Brasil, excetuadas as contribuições anteriormente sujeitas à Secretaria da Receita Previdenciária (Lei nº 11.457/07, artigos 2º, 26 e 27).
Em sessão de julgamento realizada em 14/02/2023, esta 4ª Turma Especializada, por unanimidade, deu provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação interpostos pela União/Fazenda Nacional. O colegiado entendeu que, nas etapas subsequentes da cadeia de comercialização de um produto ou da prestação de um serviço, ainda que se configure o fato gerador do ICMS, o recolhimento do tributo pelo contribuinte substituído não ocorre, uma vez que esse pagamento já foi realizado em momento anterior pelo contribuinte substituto. Dessa forma, em relação ao ICMS no regime de substituição tributária (ICMS-ST), a Turma reformou a sentença e denegou a ordem pleiteada no mandado de segurança.
O impetrante interpôs recurso especial em face do acórdão.
A Vice-Presidência, ao constatar que a matéria discutida nos autos trata da possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins devidas pelo contribuinte substituído — tema afetado pelo Superior Tribunal de Justiça para julgamento sob o rito dos repetitivos (Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, Tema 1.125) —, determinou o sobrestamento do presente recurso, nos termos do artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil, até o pronunciamento definitivo do STJ sobre a tese.
Posteriormente, ao verificar que a matéria discutida nesta demanda havia sido julgada, a Vice-Presidência determinou a remessa dos autos a este órgão julgador, a fim de possibilitar o juízo de adequação do acórdão.
Conforme assentado pela Vice-Presidência desta Corte, cabe o juízo de retratação relativamente à matéria tratada no Tema 1.125.
Do Juízo de Retratação
O caráter restritivo do juízo de retratação permite apenas a reanálise das matérias objeto dos referidos temas e seus reflexos, não sendo possível apreciar outras matérias eventualmente devolvidas ao tribunal de revisão no recurso.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em sede de recurso repetitivo, durante sessão de julgamento realizada em 13/12/2023, que o ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído (REsp 1.896.678 e REsp 1.958.265).
Ao analisar o caso, o Ministro Relator, Gurgel de Faria, destacou que os contribuintes, substituídos ou não, estão em posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo a única distinção a forma de seu recolhimento. Além disso, pontuou que o regime de substituição tributária depende de legislação estadual, o que significa que, caso houvesse uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, haveria uma arrecadação desigual de PIS e COFINS, o que não é admissível.
Assim, o Ilustre Relator, seguido por seus pares em votação unânime, concluiu que o entendimento consolidado no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (STF) (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) deve ser estendido ao ICMS-ST, estabelecendo a seguinte tese:
Tema 1.125/STJ: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva."
No julgamento, o STJ modulou os efeitos da decisão para a data da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa (28/02/2024), ressalvando as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.
Posteriormente, em sede de embargos de declaração publicados em 26/06/2024, visando à segurança jurídica e à credibilidade do Poder Judiciário, o STJ entendeu que "a modulação dos efeitos da presente tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".
Em outras palavras, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é válida apenas a partir de 15/03/2017, data em que foi firmada a tese do Tema 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data.
No presente caso, o acórdão proferido por esta Turma contraria a tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema 1.125. Logo, o julgado deve ser retratado para permitir a exclusão da parcela referente ao ICMS-ST, devida pelo contribuinte substituído, da base de cálculo do PIS e da COFINS, garantindo, assim, o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente a esse título.
Considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 25/03/2022, ou seja, após 15/03/2017, deve-se reconhecer o direito do contribuinte de excluir o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como ao crédito referente aos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, cujos fatos geradores ocorreram a partir desse marco temporal.
A compensação deverá observar a legislação vigente no momento do encontro de contas, conforme o entendimento repetitivo firmado no Tema nº 345 do STJ, após o trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos (art. 170-A do CTN). Os créditos serão atualizados monetariamente pela taxa SELIC a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido, conforme art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, combinado com o art. 73 da Lei nº 9.532/97.
Em conclusão, exerce-se o juízo de retratação para adequar o acórdão ao entendimento firmado no Tema 1.125 do STJ, reconhecendo o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS-ST destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito ao crédito referente aos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observada a modulação dos efeitos da decisão. Restaurada a sentença concessiva da ordem, com a restrição do direito à devolução aos créditos referentes aos valores indevidamente recolhidos, limitando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, conforme o marco temporal estabelecido na modulação dos efeitos da decisão. Diante disso, nega-se provimento ao recurso de apelação interposto pela União e dá-se parcial provimento à remessa necessária, afastando-se o direito à compensação dos valores relativos ao período correspondente aos cinco anos anteriores à impetração, em observância à modulação dos efeitos.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002213141v3 e do código CRC 115a7796.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ ANTONIO SOARES
Data e Hora: 14/04/2026, às 14:16:53