Apelação Criminal Nº 0505272-21.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por C. B. M. K. contra o acórdão que, por maioria, negou provimento às apelações da acusação e das defesas, conforme a seguinte ementa ():
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FALSIDADE IDEOLÓGICA, CORRUPÇÃO PASSIVA QUALIFICADA E CORRUPÇÃO ATIVA QUALIFICADA. FRAUDE NO FORNECIMENTO DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS ESPECIAIS (OPM) AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DAS DEFESAS DESPROVIDOS.
I. Caso em exame
1. Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por três réus condenados em primeira instância contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva. A denúncia descreve um esquema criminoso ocorrido entre 2009 e 2010 em Hospital Municipal no Rio de Janeiro, no qual médicos, na condição de chefes de serviço, inseriam informações falsas em Guias de Comunicação de Uso de Órtese, Próteses e Materiais Especiais (OPMs), atestando o uso de materiais cirúrgicos diversos e em quantidade superior aos efetivamente empregados. Tal conduta visava possibilitar o faturamento indevido por uma empresa fornecedora, em troca do pagamento de vantagem indevida correspondente a 10% (dez por cento) do valor das notas fiscais fraudulentas, operacionalizado por um representante comercial. A sentença condenou os dois médicos por falsidade ideológica e corrupção passiva qualificada, em continuidade delitiva e concurso material, e o representante comercial por corrupção ativa qualificada, em continuidade delitiva, absolvendo uma quarta ré, sócia da empresa, por insuficiência de provas. Os recursos defensivos buscam a absolvição, com base em diversas preliminares de nulidade e teses de mérito, ou, subsidiariamente, a redução das penas. O recurso da acusação pleiteia a condenação da ré absolvida, a exasperação das penas dos condenados e o reconhecimento de uma agravante.
II. Questão em discussão
2. As questões controvertidas submetidas a julgamento são as seguintes:
a) Análise das preliminares de nulidade arguidas pelas defesas, consistentes em: 1) violação ao princípio da identidade física do juiz; 2) cerceamento de defesa decorrente da separação do presente feito de ação penal conexa; 3) inobservância do procedimento especial previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal; 4) nulidade da oitiva de testemunha por suspeição, ao argumento de inimizade; 5) ofensa à coisa julgada em razão de absolvição em processo administrativo disciplinar; e vi. ilicitude da prova obtida por meio de interceptações telefônicas, sob a alegação de irregularidade nas prorrogações.
b) No mérito do recurso da acusação: 1). a suficiência do acervo probatório para a condenação da ré absolvida em primeira instância; 2) a adequação da valoração das circunstâncias judiciais para a exasperação das penas-base dos réus condenados; e 3) a possibilidade de incidência da circunstância agravante de liderança ou organização da cooperação no crime.
c) No mérito dos recursos das defesas: 1) a suficiência das provas de materialidade e autoria dos crimes de falsidade ideológica, corrupção passiva e corrupção ativa; 2) a tipicidade da conduta de inserir informações nos documentos públicos, frente à tese de que se tratava de procedimento administrativo para viabilizar o uso de materiais mais modernos ("uso por similaridade"); 3) a aplicabilidade do princípio in dubio pro reo; 4) a possibilidade de desclassificação do crime de corrupção passiva para o de prevaricação; 5) a proporcionalidade da dosimetria das penas, incluindo a pena-base, a fração de aumento pela continuidade delitiva e a decretação da perda do cargo público.
III. Razões de decidir
3. Preliminares rejeitadas. A alegação de nulidade por ofensa ao princípio da identidade física do juiz não se sustenta, uma vez que a remoção do magistrado que presidiu a instrução para outra Região da Justiça Federal constitui exceção legal que afasta a vinculação ao julgamento, permitindo que seu sucessor profira a sentença. A separação facultativa de processos conexos, autorizada pelo art. 80 do CPP, foi devidamente justificada pela complexidade do caso e pela necessidade de otimizar a instrução, não havendo demonstração de prejuízo concreto às defesas, o que impede o reconhecimento da nulidade, em observância ao princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). A inobservância do rito do artigo 514 do mesmo diploma não acarreta nulidade, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 330 do Superior Tribunal de Justiça, que o torna desnecessário quando a ação penal é instruída por inquérito policial, além de a matéria se encontrar preclusa. A contradita da testemunha foi devidamente analisada e afastada em audiência, e a condenação se ampara em vasto conjunto probatório autônomo, não dependendo exclusivamente do referido depoimento. O princípio da independência das instâncias afasta a pretensão de vinculação do juízo criminal à decisão absolutória proferida em processo administrativo disciplinar, que não se baseou na negativa de autoria ou inexistência do fato e não teve acesso à integralidade das provas produzidas na esfera penal. Por fim, a arguição de ilicitude das interceptações telefônicas encontra-se preclusa e, de todo modo, as sucessivas e fundamentadas prorrogações da medida foram justificadas pela complexidade da investigação, sendo admitidas pela jurisprudência, não havendo ilegalidade a ser declarada.
4. Recurso da acusação desprovido. A manutenção da absolvição da sócia da empresa fornecedora é medida que se impõe. Embora sua posição societária gere suspeitas, a instrução processual não produziu prova segura de sua participação dolosa nos ilícitos, não sendo sua condição, por si só, suficiente para a responsabilidade penal objetiva. A acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar, para além de qualquer dúvida razoável, que a ré aderiu subjetivamente à conduta dos demais agentes, devendo prevalecer o princípio in dubio pro reo (art. 386, VII, do CPP). A dosimetria das penas dos réus condenados, por sua vez, foi realizada de forma criteriosa e proporcional, sendo idônea a fundamentação para a valoração negativa da culpabilidade e das consequências dos crimes, que extrapolaram a normalidade dos tipos penais. O pleito de aplicação da agravante de liderança (art. 62, I, do CP) também não prospera, pois o acervo probatório evidencia uma atuação em coautoria, de natureza horizontal, sem uma clara relação de comando ou hierarquia que caracterize a direção da atividade dos demais agentes.
5. Recursos das defesas desprovidos. A materialidade e a autoria delitivas restaram solidamente comprovadas por um tripé probatório convergente: a prova documental, consistente na análise comparativa entre os boletins operatórios e as Guias de OPM fraudulentas; a prova pericial, materializada nas planilhas encontradas no disco rígido apreendido do corréu representante comercial, que detalhavam a contabilidade do pagamento de propinas, com identificação dos beneficiários; e as interceptações telefônicas, que captaram diálogos sobre o acerto de versões e a prestação de contas dos valores faturados. A tese de atipicidade da conduta de falsidade ideológica não se sustenta, pois a prática de atestar o uso de materiais por "similaridade" configurou um artifício doloso para alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante e induzir a Administração ao erro, viabilizando pagamentos indevidos. Não há que se falar em desclassificação do crime de corrupção passiva para prevaricação, uma vez que a prova da existência de contrapartida financeira (a comissão de 10%) configura o recebimento de vantagem indevida, elemento essencial do tipo penal de corrupção e ausente no de prevaricação.
6. A dosimetria das penas foi corretamente fixada. A exasperação da pena-base para todos os condenados foi devidamente fundamentada na elevada culpabilidade, decorrente do fato de os agentes públicos se valerem de cargos de chefia em hospital de referência para fraudar o sistema de saúde, e nas graves consequências do crime, que comprometeram verbas públicas essenciais. A fração máxima de aumento pela continuidade delitiva (dois terços) é justificada pelo elevado número de infrações praticadas. A decretação da perda do cargo público, por sua vez, está em conformidade com o artigo 92, inciso I, alínea 'a', do Código Penal, pois a pena aplicada foi superior a um ano e os crimes foram praticados com grave violação de dever para com a Administração Pública, demonstrando a incompatibilidade dos agentes com o exercício da função.
IV. Dispositivo e tese
7. Negado provimento aos recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelas defesas, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
Tese de julgamento: "1. A absolvição em Processo Administrativo Disciplinar por insuficiência de provas não vincula o juízo criminal, em razão da independência das instâncias, notadamente quando a condenação penal se ampara em conjunto probatório mais amplo e robusto. 2. A remoção do magistrado que presidiu a instrução e a existência de inquérito policial prévio à denúncia constituem, respectivamente, exceção ao princípio da identidade física do juiz e causa de dispensa da notificação preliminar do artigo 514 do Código de Processo Penal, não gerando nulidade processual. 3. A independência entre as instâncias penal e administrativa impede que a absolvição em processo disciplinar por insuficiência de provas vincule o juízo criminal, que dispõe de acervo probatório mais amplo para formar sua convicção. 4. A sistemática e deliberada inserção de informações falsas em documentos públicos (OPMs) para viabilizar faturamento indevido por empresa fornecedora, mediante o recebimento de vantagem pecuniária, configura os crimes de falsidade ideológica e corrupção, e não mero ilícito administrativo ou o crime de prevaricação. 5. A condenação penal exige prova segura e judicializada da participação dolosa do agente, não podendo a responsabilidade penal ser imputada de forma objetiva com base unicamente na posição societária do acusado na empresa beneficiada pelo esquema criminoso, em observância ao princípio in dubio pro reo. 6. A exasperação da pena-base é justificada quando a culpabilidade e as consequências do crime extrapolam a normalidade do tipo penal, como no caso de desvio de verbas da saúde pública por agentes que ocupam cargos de chefia, sendo proporcional o incremento fundamentado em elementos concretos 7. A aplicação da agravante de liderança prevista no art. 62, I, do Código Penal pressupõe a comprovação de uma relação de hierarquia e comando na execução do crime, não se confundindo com a coautoria em estrutura horizontal com divisão de tarefas."
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Dispositivos relevantes citados: Código Penal: arts. 59, 62, I, 68, 69, 71, 92, I, 'a', 288, 299, parágrafo único, 317, § 1º, 319, e 333, parágrafo único. Código de Processo Penal: arts. 79, 80, 214, 386, V e VII, 399, § 2º, 514, 563, e 571, II. Lei nº 9.296/1996: art. 5º. Código Civil: art. 935. Lei nº 8.112/90: art. 126.
Jurisprudência relevante citada: Súmula nº 330 do Superior Tribunal de Justiça. Superior Tribunal de Justiça, AgRg no HC n. 857.952/PA, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 08/04/2024, DJe de 16/04/2024.
O embargante sustenta a existência das seguintes contradições: 1) alega que o julgado não teria levado em conta a "dúvida exarada pelo douto sentenciante" e que a condenação se baseou em uma "presunção frágil" de dolo, ao criminalizar práticas administrativas que seriam decorrentes de "falhas sistêmicas na tabela do SUS", ao argumento de que a divergência entre os boletins operatórios e as notas fiscais não comprova o dolo de falsidade, mas apenas a transparência do ato médico diante da burocracia do sistema; e 2) que o acórdão foi contraditório ao não considerar a relevância de sua absolvição em Processo Administrativo Disciplinar e a ausência de provas concretas do recebimento de qualquer vantagem financeira ().
Contrarrazões do MPF, pelo não provimento do recurso ().
É o relatório. Peço dia.
Documento eletrônico assinado por WANDERLEY SANAN DANTAS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002746470v2 e do código CRC 3e6f97f4.
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