Apelação Cível Nº 5002668-32.2020.4.02.5118/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos, tempestivamente, pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS () em face do acórdão () que, por unanimidade, deu parcial provimento às apelações.
O embargante alega que a controvérsia relativa ao reconhecimento da atividade especial de vigilante, mesmo após a EC 103/2019, encontra-se submetida ao rito dos recursos repetitivos no Supremo Tribunal Federal (Tema 1.209), decorrente de Recurso Extraordinário interposto contra o entendimento firmado pelo STJ no Tema 1.031. Destaca que houve determinação de suspensão nacional dos processos sobre a matéria e requer o sobrestamento dos autos até o julgamento definitivo pelo STF.
Alega que o acórdão é omisso por não ter se pronunciado expressamente sobre a impossibilidade de enquadramento, como tempo especial, de período em que a parte autora laborou como vigilante após a vigência da Lei nº 9.032/95 e dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, em razão da suposta periculosidade a que estaria exposta no exercício da atividade.
Sustenta que o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante após a Lei nº 9.032/95 carece de prévia fonte de custeio, em afronta ao art. 195, §5º, da Constituição Federal, pois não se pode estender benefício previdenciário sem correspondente financiamento.
Requer o conhecimento e o provimento dos embargos de declaração para que seja sanada a omissão apontada, ainda que apenas para efeito de prequestionamento do disposto no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, nos arts. 57, §§ 3º, 4º, 5º, 6º e 7º e 58, caput, §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91 e nos arts. 2º, 5º, caput, 194, III, 195, § 5º, 201, caput e § 1º, II da Constituição Federal, a fim de viabilizar a futura interposição de recursos excepcionais, nos termos do art. 1.025 do CPC.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, uma vez presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos, tempestivamente, pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS () em face do acórdão () que, por unanimidade, deu parcial provimento às apelações.
Inicialmente, no que se refere ao pedido de sobrestamento formulado pelo INSS, em razão da afetação do Tema 1209 pelo Supremo Tribunal Federal, não assiste razão ao embargante. Conforme já expressamente consignado no voto embargado, a suspensão outrora determinada encontra-se superada pelo decurso do prazo legal previsto nos arts. 1.035, §9º, e 1.037, §4º, do CPC, o qual se encerrou após um ano da publicação da decisão que reconheceu a repercussão geral, em 26/04/2022. Nesse contexto, aplica-se, por analogia, o art. 980, parágrafo único, do CPC, impondo-se o prosseguimento do feito, salvo decisão expressa em sentido contrário — o que não ocorreu.
Registre-se que este entendimento já foi adotado pela Turma em precedentes recentes e unânimes, observando-se, ainda, o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF), sem que haja prejuízo à finalidade do regime dos repetitivos, pois eventual recurso extraordinário poderá ser retido no juízo de admissibilidade. Ademais, os fundamentos fixados no Tema 1031/STJ, que constituem precedente obrigatório, devem ser de imediato observados pelos órgãos jurisdicionais, independentemente do trânsito em julgado, nos termos do art. 927 do CPC.
Assim, não há omissão a ser sanada, tampouco subsiste motivo para nova suspensão do processo, devendo ser rejeitado o pedido de sobrestamento formulado pelo INSS.
Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, no julgamento impugnado, obscuridade, contradição, quando for omitido ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal, ou quando houver erro material, nos estritos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, não sendo meio hábil ao reexame da causa.
No caso em tela, não ocorreu nenhum dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC. Compulsando-se os autos, verifica-se que o acórdão embargado apreciou devidamente a matéria suscitada, analisando de forma clara e objetiva as questões relevantes para o deslinde da controvérsia, como se conclui pela leitura de um excerto do voto condutor, in verbis;
“(...)
Do exercício da atividade de vigilante/guarda
A função de guarda, prevista no código 2.5.7 do Anexo do Decreto nº 53.831/1964, corresponde à de agente de proteção do patrimônio ou da vida, bem como às atividades de vigilante, “guarda-costas”, auxiliar de segurança, vigia e segurança patrimonial, pois não seria razoável a restrição da função de “guarda” à atividade típica do policial, inclusive porque essa é, em regra, desempenhada por servidor público, não sujeito às normas previdenciárias.
Neste sentido, Súmula nº 26 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, dispõe: “A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64”.
Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda.
A partir de 29/04/1995, quando foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.831.371/SP, n. 1.831.377/PR e n. 1.830.508/RS (vinculados ao Tema n. 1031), firmou a seguinte tese:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 05.03.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
Nos termos do voto do relator (Min. Napoleão Nunes Maia Filho), a falta de previsão expressa da periculosidade nos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99 não permite concluir que a aposentadoria especial por esta via estivesse excluída da legislação, uma vez que o art. 57 da Lei n. 8.213/91 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com o texto dos arts. 201, § 1º, e 202, II, da CF. Em vista disso, a Corte concluiu que o fato dos decretos previdenciários não contemplarem mais os agentes perigosos não significa a impossibilidade do reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador. Nesses termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO. II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇ]ÃO, COM APOIO PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILDIADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE NEGA PROVIMENTO, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos. 2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda. 3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações judiciais sobre a justiça do caso concreto. 4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não. 5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença - nunca confirmada - de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos. 6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais. 7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles - os agentes perigosos - tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida. 9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador. 10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado. 11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente, o PPP e os testemunhos colhidos em juízo. Nesse cenário, não é possível acolher a pretensão do recursal do INSS que defende a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial de vigilante após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997. 12. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (STJ, REsp 1.831.377/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Seção, DJe 02.03.2021).
Assim, somente a partir de 29/04/1995 passou a ser exigida a comprovação da exposição permanente do trabalhador às condições nocivas para fins de reconhecimento da especialidade da atividade de guarda (ou funções equiparadas), independentemente do porte de arma de fogo.
É certo que a demonstração do uso da arma já basta para evidenciar a situação de risco. Contudo, o vigilante desarmado também pode ter seu labor considerado especial, desde que apresente laudo técnico ou documento equivalente (como formulário ou PPP) que comprove a exposição a atividade perigosa ou prejudicial, capaz de comprometer sua integridade física.
(...)”
No tocante à questão relativa à necessidade de fonte de custeio para a concessão do benefício vindicado não há se falar em afronta aos artigos 195 e 201, da Constituição Federal. Isso porque, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º da Constituição, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição.
Nesse contexto, é evidente a nítida pretensão do embargante de se valer dos embargos de declaração para rediscutir matéria já decidida, fazendo com que prevaleça o seu entendimento sobre o tema, intuito esse incompatível com a natureza desse recurso.
Por fim, observo que o CPC passou a admitir expressamente o prequestionamento ficto, de modo que mesmo a rejeição dos presentes embargos de declaração não impede que o embargante eventualmente recorra aos tribunais superiores.
Nesse sentido, assim dispõe o art. 1.025 do CPC:
“Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por SIMONE SCHREIBER, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002695341v2 e do código CRC 709c4e9d.
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