Apelação Cível Nº 5001144-09.2024.4.02.5005/ES
RELATOR: Desembargador Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
S. P. R. interpôs apelação contra proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Colatina-ES que, nos autos de ação pelo procedimento comum por si movida contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF), julgou improcedente o pedido com base no qual pretendia compelir a ré a proceder à sua convocação e contratação para ocupar uma das vagas de Técnico Bancário Novo, sob alegação de indevida preterição após aprovação em concurso público.
Em suas , o apelante afirmou ter participado de concurso público promovido pela CEF, regido pelo edital n.º 1/14, para formação de cadastro de reserva em relação ao cargo/emprego público de Técnico Bancário Novo, tendo se classificado na 126ª posição dentre os candidatos que concorriam no polo de Colatina.
Ponderou, contudo, que foi preterido, deixando de ser convocado, em virtude "da contratação temporária de terceirizados, VÁRIAS e SUCESSIVAS vezes durante e na vigência do concurso público".
Sustentou, ainda, que "o último candidato classificado e oficialmente convocado para a contratação da Empresa Apelada foi o de número n. 100; o número de candidatos convocados não é o mesmo número de candidatos contratados; convoca-se muito mais do que se contrata efetivamente; na ocasião, convocaram 97 candidatos e contrataram/admitiram apenas 67 candidatos aprovados; restaram, portanto, 30 (trinta) vagas/empregos remanescentes aptos a serem preenchidos".
Nesse cenário, aduziu que "a conduta omissiva de não convocar o Apelante, data vênia, revela-se, no mínimo, incompatível com os princípios da moralidade e impessoalidade e acarreta a preterição ilegal".
Pugnou, assim, pelo provimento do recurso, "para se (re)conhecer o direito público, subjetivo e exigível do Apelante em ter convertida a “mera” expectativa de direito de nomeação/posse em emprego público, em direito à convocação/nomeação e contratação no emprego público".
A CEF apresentou , nas quais defendeu que o recurso sequer deveria ser conhecido e, subsidiariamente, requereu a manutenção da sentença.
O MPF sobre o mérito recursal por não vislumbrar a presença de interesse capaz de justificar sua atuação no feito.
É como relato.
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VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Afirmou o apelante ter participado de concurso público promovido pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, regido pelo edital n.º 1/14, para formação de cadastro de reserva em relação ao cargo/emprego de Técnico Bancário Novo, tendo se classificado na 126ª colocação para o polo de Colatina -ES.
Sendo esse o caso, não se pode olvidar de que o STF, por ocasião do julgamento do RE 837311, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 784), pacificou o entendimento de que os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas ostentariam mera expectativa de direito.
Entretanto, na mesma ocasião, foi esclarecido que tal expectativa poderia se convolar em verdadeiro direito subjetivo à nomeação e posse em determinadas hipóteses, inclusive quando, no caso de surgimento de novas vagas, houvesse "preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame". Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, Tribunal Pleno, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento: 09.12.15)
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Tese 784/STF).
E foi exatamente isso o que alegou o apelante, ou seja, que apesar de o concurso ter sido realizado unicamente para cadastro de reserva, as vagas surgidas durante o período de validade do certame foram ocupadas de forma irregular por meio da contratação de terceirizados, transmudando a mera expectativa de direito em verdadeiro direito subjetivo à nomeação/contratação.
Há dese destacar, contudo, que a simples contratação temporária não implica, necessariamente, em burla ao concurso público, vez que encontra, inclusive, fundamento constitucional, pois o art. 37, inc. IX, dispôs que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".
A matéria, inclusive, já foi pacificada pelo STF por ocasião do julgamento do Tema 612 da repercussão geral (RE 658026), o qual, mutatis mutandis, pode ser aplicado ao caso:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.(STF, Tribunal Pleno, RE 658026, Rel. Min. Dias Toffoli, Julgamento: 09.04.14)
Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. (Tese 612/STF).
O mesmo STF também já reconheceu, no bojo da ADPF n.º 324, a constitucionalidade da terceirização de qualquer atividade, meio ou fim, como se denota do seguinte aresto:
Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado. (STF, ADPF 324, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 30.08.18)
I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; II - A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. (Tese)
Nesse contexto, teria o apelante que demonstrar, de forma, cabal, a alegada preterição, o que não ocorreu no caso em tela.
Com efeito, teceu apenas alegações genéricas sobre a contratação de terceirizados, não juntando aos autos, no entanto, nehuma prova concreta nesse sentido.
Não ficou demonstrado, dessa forma, que eventuais terceirizados exerciam as exatas atribuições de um Técnico Bancário Novo, ao qual, segundo o de regência do certame, caberia, dentre outras, o desempenho das seguintes atividades:
“2 DOS CARGOS.
2.1 TÉCNICO BANCÁRIO NOVO.
(...)
2.1.2 MISSÃO DO CARGO: atividade administrativa destinada a prestar atendimento aos clientes e ao público em geral, efetuando operações diversas, executando atividades bancárias e administrativas, incluindo a comercialização de produtos e serviços, efetivação de cálculos e controles numéricos, inserção e consulta de dados em sistemas operacionais informatizados e auxílio em sua manutenção e em seu aperfeiçoamento, bem como realização de operações de caixa, quando habilitado, de forma a contribuir para a realização de negócios, possibilitando o alcance das metas, o bom desempenho da Unidade e a satisfação dos clientes internos e externos.
2.1.3 DESCRIÇÃO EXEMPLIFICATIVA DAS PRINCIPAIS ATIVIDADES: prestar atendimento e fornecer as informações solicitadas pelos clientes e público; efetuar todas as atividades administrativas necessárias ao bom andamento do trabalho na Unidade; operar microcomputador, terminais e outros equipamentos existentes na Unidade; instruir, relatar e acompanhar processos administrativos e operacionais de sua Unidade; efetuar cálculos diversos referentes às operações, programas e serviços da CAIXA; elaborar e redigir correspondências internas e(ou) destinadas aos clientes e ao público; preparar o movimento diário; manter atualizadas operações, programas e serviços implantados eletronicamente; dar andamento em processos e documentos tramitados na Unidade; realizar trabalho relativo à edição de textos e planilhas eletrônicas, arquivo, pesquisa cadastral, controle de protocolo e demais atividades operacionais; elaborar e preparar mapas, gráficos, relatórios e outros documentos, quando solicitado; realizar outras atribuições correlatas; divulgar e promover a venda dos produtos da CAIXA"
Do excerto acima, depreende-se que as atribuições de um Técnico Bancário Novo são muito mais complexas e abrangentes do que aquelas costumeiramente realizadas por terceirizados.
E não é só isso.
O concurso para Técnico Bancário Novo representa a forma de ingresso na CEF, mas, além disso, permite ao candidato aprovado acesso a uma verdadeira "progressão funcional", galgando cargos/funções mais elevadas na escala hierárquica, inclusive com reflexos salariais, não havendo como ser equiparado a um terceirizado, valendo aqui a transcrição do seguinte trecho do edital:
"2.1.5 VANTAGENS:
a) possibilidade de ascensão e desenvolvimento profissional;
b) participação nos lucros e nos resultados, nos termos da legislação pertinente e do acordo coletivo vigente;
c) possibilidade de participação em plano de saúde e em plano de previdência complementar;
d) auxílio refeição/alimentação;
e) auxílio cesta/alimentação;
f) possibilidade de participação em programa de elevação da escolaridade e desenvolvimento;
g) programas de preservação da saúde, qualidade de vida e prevenção de acidentes; e
h) contrato de trabalho regido pela CLT e, portanto, com direito a FGTS, dentre outras vantagens".
Dessa forma, há de se reconhecer que não foi demonstrada a alegada preterição da parte autora.
Corroborando tal entendimento, colacionam-se os seguintes arestos:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. TÉCNICO BANCÁRIO NOVO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. CADASTRO DE RESERVA. CARGOS VAGOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. Trata-se de apelação interposta por JOSE SERGIO MAIA FILHO (Evento 59, JFES), nos autos da ação ordinária por ele ajuizada em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, objetivando, inclusive em caráter liminar, sua contratação para o emprego público de Técnico Bancário Novo dos quadros da ré, para o qual foi aprovado em Concurso Público nº 01/2014.
2. Cinge-se a controvérsia em averiguar se o candidato recorrente possui direito subjetivo à nomeação ao emprego público no cargo de Técnico Bancário Novo em decorrência da aprovação no Concurso Público de Edital nº 01/2014 aberto pela CEF.
3. O candidato aprovado dentro do número de vagas prevista no Edital do concurso possui direito subjetivo à nomeação, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da vinculação ao instrumento do edital. Por outro lado, quando o candidato é classificado fora do número de vagas previsto no edital, há mera expectativa de direito.
4. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311, em sede de repercussão geral, foi fixada a tese do Tema nº 784, do Supremo Tribunal Federal: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (grifado)
5. O Edital nº 01/2014, de 22 de janeiro de 2014, foi aberto pela CEF para formação de cadastro de reserva para o cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa, conforme Edital constante no Evento 1, INIC1, fls. 61/85, JFES. Assim, a princípio, não há direito subjetivo à nomeação, gerando a classificação em lista de cadastro de reserva mera expectativa de direito.
6. O candidato recorrente, aprovado em cadastro de reserva, é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, e só poderia ter reconhecido o direito que pleiteia se houvesse demonstrado sua preterição de forma arbitrária pela Administração, o que não ocorreu, bem como o surgimento de novas vagas dentro da validade do concurso, não havendo, portanto, tutela jurídica que possa resguardar o pretendido pelo Apelante.
7. Recurso desprovido. Majorados os honorários advocatícios em 1% sobre valor fixado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC, observado o disposto no art. 98, §3º do mesmo diploma.
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Apelação Cível, 5031257-94.2020.4.02.5001, Rel. Poul Erik Dyrlund, julgado em 07.08.23)(Destacamos)
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. TÉCNICO BANCÁRIO. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TERCEIRIZAÇÃO. MESMAS FUNÇÕES. NÃO COMPROVAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESPROVIMENTO.
1. Apelação interposta por Douglas Magno Valente de Carvalho contra sentença que julgou improcedentes os pedidos, no bojo da ação por ele ajuizada em face da Caixa Econômica Federal - CEF, por meio da qual pretende a declaração da inconstitucionalidade e ilegalidade das contratações de terceirizados efetivadas pela Ré, com a consequente determinação de sua convocação e admissão no cargo de Técnico Bancário Novo, bem como o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) reais.
2. Cinge-se a controvérsia em verificar se existe direito subjetivo à nomeação do Autor para o cargo de Técnico Bancário Novo do quadro de pessoal da apelada, em virtude de sua preterição, pela contratação de terceirizados que exercem as mesmas funções do cargo para o qual concorreu.
3. Com relação à alegação de que há vagas disponíveis e terceirizados que realizam a atividade-fim da apelada, ocasionando a preterição do apelante, a sentença merece ser mantida. Não há direito à nomeação quando o candidato não é aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, gerando-lhe mera expectativa de direito. Precedentes STJ e TRF2.
4. A contratação de trabalho temporário, durante o prazo de validade de certame, por si só, não origina o direito de nomeação, por preterição, em favor do candidato aprovado no cadastro de reserva ou com classificação superior ao número de vagas ofertadas, considerando que se trata de prerrogativa da Administração Pública eleger, no âmbito de seu poder discricionário, a melhor forma de prestar os seus serviços, desde que de acordo com a lei.
5. Em que pesem as alegações do apelante quanto à contratação de mão de obra terceirizada por parte da apelada, não trouxe provas que demonstrem ter sido preterido por estas contratações. Com efeito, dos elementos probatórios, consubstanciados em editais de pregões, não se extrai que tais contratações tenham ocorrido para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual concorreu no processo seletivo.
6. Da documentação adunada aos autos, constata-se que os contratos de terceirização correspondem à prestação de atividades de atendimento ao cliente, exclusivamente, por meio de telesserviços/telemarketing, não havendo, repita-se, identidade de atribuições a configurar a preterição de candidatos aprovados em concurso público para o cargo de técnico bancário novo e, tampouco, o direito subjetivo à investidura.
7. Assim, verifica-se que o candidato recorrente não logrou demonstrar que os casos de funcionários terceirizados, embora possuíssem funções semelhantes, desempenhavam exatamente as mesmas atividades para o cargo por ele prestado, nem mesmo demonstrou que os terceirizados se tratavam, na verdade, de necessidade efetiva, em burla ao concurso, ou mesmo que o quantitativo de contratados impedia sua nomeação diante da colocação por ele alcançada (748ª), para o polo por ele escolhido (Rio de Janeiro/Centro).
8. Há que se ressaltar, outrossim, que, em matéria de concurso público, compete ao Poder Judiciário tão somente a verificação de questões em torno da legalidade, não podendo, em nenhuma hipótese, substituir-se à Administração Pública e proceder à mudança de critérios previamente estipulados para o certame.
9. Conclui-se, portanto, que não há razões para modificação da sentença, posto que nenhuma ilicitude/irregularidade foi praticada pela Caixa Econômica Federal. Majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento) sobre o valor fixado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
10. Apelação conhecida e desprovida..
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Apelação Cível, 5014942-11.2022.4.02.5101, Rel. Reis Friede, julgado em 23.01.23) (Sem grifos no original)
ADMINSITRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EMPREGO PÚBLICO. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CANDIDATO APROVADO PARA CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais, que consistiam na convocação e contratação do candidato aprovado, no cargo de Técnico Bancário Novo, bem como na condenação da CEF ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).
2. O artigo 37, II, da Constituição da República, segundo o qual a investidura em cargo ou emprego público somente se dará através de prévia aprovação em concurso, confirma a possibilidade de abertura de processo seletivo destinado a "cadastro de reserva", já que se trata de concurso público destinado a preencher as vagas originadas durante o prazo de validade do concurso público e para atender aos interesses da Administração, de forma que o candidato aprovado dentro do número de vagas do denominado "cadastro de reserva" tem mera expectativa de direito à nomeação.
3. O Edital é suficientemente claro ao explicitar em seu próprio título tratar-se de "Concurso Público para Formação de Cadastro de Reserva para o Cargo de Técnico Bancário Novo", estabelecendo no item 15.30 que: "Cabe à CAIXA o direito de aproveitar os(as) candidatos(as) classificados(as) em número estritamente necessário para o provimento do cargo nas vagas, destinadas à admissão, existentes e nas que vierem a existir durante o prazo de validade deste concurso público e no polo/macropolo de opção, não havendo, portanto, obrigatoriedade de admissão total dos(as) aprovados(as)", ressalvando, ainda, no item 15.30.1, que "A CAIXA se reserva o direito de prover as vagas existentes ou que vierem a existir durante o prazo de validade deste concurso público por meio de transferências de empregados do quadro efetivo, de acordo com os interesses estratégicos da empresa e normatização interna".
4. O Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese nº 784, no Recurso Especial nº 837.311, de repercussão geral, no sentido de que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre em três hipóteses: (1) quando a aprovação se der dentro do número de vagas previstas no edital; (2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e (3) quando surgirem vagas ou for aberto concurso público durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública, nenhuma das quais se verifica no caso concreto.
5. Consoante entendimento jurisprudencial, a aprovação fora do número de vagas oferecidas não confere ao candidato direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito, sendo que essa expectativa se converte em direito subjetivo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, preterindo-se os aprovados, aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, o que não se verifica na hipótese em apreço, não havendo como dissentir do Magistrado a quo quando pontua que "o autor não demonstrou a existência de empregos públicos de técnico bancário vagos no Polo para o qual concorreu, tendo se limitado a fazer, na petição inicial, referência genérica ao fato de não ser crível a criação de apenas 147 vagas até a data de ajuizamento da ação", asseverando, que "ainda que haja empregos vagos demonstrados, é de se respeitar a esfera de auto-organização que a ré possui, no sentido de reestruturar seu quadro de pessoal conforme seu planejamento estratégico e seus objetivos negociais e institucionais", em conformidade, inclusive, com o expressamente previsto no Edital do certame.
6. A contratação de serviços terceirizados, por si só, não autoriza a conclusão de que teria havido preterição dos candidatos aprovados em concurso público, mormente em se tratando de concurso público cujo edital previa que a aprovação seria apenas para fins de formação de cadastro reserva, sem garantia de nomeação ou direito adquirido dos candidatos aprovados à nomeação, sem deslembrar que a contratação de terceirizados, para a qual não se mostra necessária a abertura de vagas destinadas à nomeação de servidores públicos concursados, encontra respaldo no art. 37, IX, da CRFB, não configurando, prima facie, preterição arbitrária e imotivada dos candidatos com o escopo de transgredir o princípio da obrigatoriedade do concurso público, tampouco comprova a existência de vagas para nomeação dos concursados. Precedentes do STJ e desta Corte.
7. "Da documentação adunada aos autos, constata-se que os contratos de terceirização correspondem à prestação de atividades de atendimento ao cliente, exclusivamente, por meio de telesserviços/telemarketing, não havendo, repita-se, identidade de atribuições a configurar a preterição de candidatos aprovados em concurso público para o cargo de técnico bancário novo e, tampouco, o direito subjetivo à investidura" (TRF2, AC 5014942-11.2022.4.02.5101, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Relator Desembargador Federal REIS FRIEDE, julgado em 23.01.2023).
8. Apelação do Autor desprovida.
(TRF2, 8ª Turma Especializada, Apelação Cível, 5019635-38.2022.4.02.5101, Rel. Marcelo Pereira da Silva, julgado em 23.05.23) (Grifos nossos)
Destaca-se, ainda, que segundo o própria apelante, quando do ajuizamento da ação a CEF já havia contratado 67 candidatos aprovados somente para o polo de Colatina-ES, o que demonstra que, apesar de o edital ter feito referência apenas a cadastro e reserva, havia, de fato, a intenção de valer-se do concurso para preenchimento de seus quadros.
Por fim, não merece acolhida a alegação autoral no sentido de que existiriam 30 vagas ociosas no polo de Colatina. No ponto, o apelante asseverou que "o último candidato classificado e oficialmente convocado para a contratação da Empresa Apelada foi o de número n. 100; o número de candidatos convocados não é o mesmo número de candidatos contratados; convoca-se muito mais do que se contrata efetivamente; na ocasião, convocaram 97 candidatos e contrataram/admitiram apenas 67 candidatos aprovados; restaram, portanto, 30 (trinta) vagas/empregos remanescentes aptos a serem preenchidos".
O recorrente baseou sua pretensão na seguinte :
Tal tabela, entretanto, não comprova que existiriam 30 vagas de ampla concorrência no polo de Colatina, mas apenas que foram necessáras 97 convocações para o efetivo preenchimento das 67 vagas abertas.
Ou seja, em razão de desistências e eliminações ocorridas na fase pré-contratual, que incluia a realização de exames médicos admissionais (item 10 do edital), nem todos os candidatos convocados foram efetivamente contratados, razão pela qual é normal e esperado que o número de convocações supere o de contratações, sem que se possa falar em vagas abertas/ociosas.
A sentença objurgada, portanto, não merece reforma.
Majoro os honorários advocatícios em 1%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002790014v14 e do código CRC e40499cd.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 10/04/2026, às 15:33:45