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Apelação Cível Nº 5084504-44.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de segundo recurso de embargos de declaração interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL contra acórdão que exerceu o juízo de retratação para negar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal/Fazenda Nacional para reconhecer a não incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa SELIC ou juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributários, com a aplicação da ressalva estabelecida na modulação dos efeitos, in verbis:
DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS SOBRE A TAXA SELIC. TEMA 962 E TEMA 504 DO STF/STJ.
A Vice-Presidência deste Tribunal determinou a realização de juízo de retratação, em razão de possível divergência do acórdão anterior (evento 50, ACOR1, complementado pelo evento 126, ACOR1) com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 962 (RE nº 1.063.187/SC).
O acórdão objeto da retratação dera provimento ao agravo interno, reformando decisão monocrática e negando provimento à apelação da União Federal, reconhecendo à impetrante o direito de não recolher IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa Selic incidente nas repetições de indébito tributário, observada a modulação de efeitos fixada pelo STF.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões em discussão:
(i) saber se incide IRPJ e CSLL sobre os valores correspondentes à taxa Selic incidente nas repetições de indébito tributário;
(ii) saber se incidem PIS e COFINS sobre os mesmos valores.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.063.187/SC (Tema 962 da repercussão geral), firmou a tese de que é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, por se tratar de verba indenizatória (dano emergente), não configurando acréscimo patrimonial.
5. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos dessa decisão, com eficácia ex nunc a partir de 30/09/2021, ressalvando (a) as ações ajuizadas até 17/09/2021 e (b) os fatos geradores anteriores àquela data em que não houve recolhimento do IRPJ ou CSLL.
6. Como a presente ação foi ajuizada antes de 17/09/2021, aplica-se a ressalva constante da modulação, assegurando ao contribuinte o direito de afastar a tributação da Selic na repetição do indébito.
7. Quanto ao PIS e à COFINS, o entendimento jurisprudencial é de que os valores correspondentes à taxa Selic nas repetições de indébito não constituem receita bruta ou faturamento, nos termos do art. 195, I, b, da Constituição Federal e do julgamento do STF nos Temas 283 e 962 da repercussão geral. Tais valores representam mera recomposição patrimonial.
8. O raciocínio lógico-jurídico adotado é o de que a restituição de tributo pago indevidamente, acrescida da taxa Selic, não acarreta acréscimo patrimonial, mas apenas reposição do que foi indevidamente exigido, sob pena de conferir caráter confiscatório à tributação.
9. Por outro lado, quanto aos depósitos judiciais levantados, a matéria foi reputada infraconstitucional pelo STF (Tema 1243) e encontra disciplina no Tema 504 do STJ, segundo o qual “os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL”.
10. Esta Turma, em observância ao art. 927, III, do CPC, vem adotando o entendimento de que a tese fixada no Tema 962 não se estende aos depósitos judiciais, mas apenas às repetições de indébito tributário, conforme precedentes da própria Quarta Turma Especializada.
IV. DISPOSITIVO E TESE
11. Exerce-se o juízo de retratação para negar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal, mantendo o reconhecimento da não incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a taxa Selic ou juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributário, observada a modulação dos efeitos fixada pelo STF no Tema 962.
Tese de julgamento:
A taxa Selic incidente na repetição de indébito tributário possui natureza indenizatória (dano emergente), não configurando acréscimo patrimonial, razão pela qual não se sujeita à incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, aplicando-se a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 962. Já os juros decorrentes da devolução de depósitos judiciais mantêm natureza remuneratória, sujeitando-se à tributação, nos termos do Tema 504 do STJ.
Em suas razões recursais (), em apertada síntese, a embargante sustentou que:
i) Embora o colegiado tenha afirmado inexistir omissão e tratar-se de mero inconformismo, deixou de enfrentar tese jurídica vinculante segundo a qual os valores correspondentes à taxa SELIC, recebidos na repetição de indébito tributário, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, por configurarem receita bruta;
ii) Destacou, ainda, que a própria Vice-Presidência do Tribunal reconheceu a existência de possível divergência entre o acórdão recorrido e a orientação do STJ, ao determinar o retorno dos autos para juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC;
iii) Defendeu a necessidade de adequação do julgado ao precedente qualificado, com fundamento nos arts. 926 e 927, III, do CPC, requerendo o provimento dos embargos para suprir a omissão apontada e, consequentemente, modificar o resultado do julgamento.
Em contrarrazões, a embargada sustenta que: " (...) a União Federal não aponta qualquer vício efetivo na decisão embargada, limitando-se a reiterar argumentos já devidamente enfrentados, com o nítido propósito de rediscutir o mérito da controvérsia, providência manifestamente incabível na estreita via dos aclaratórios."
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porquanto presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
De fato, houve omissão no acórdão.
DO TEMA REPETITIVO 1237/STJ
No julgamento do Tema Repetitivo 1237, realizado em 20/06/2024, o Eg. STJ fixou a seguinte tese:
“Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas”.
O voto-condutor assinalou que a discussão a respeito da natureza jurídica dos juros recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais e auferidos nos pagamentos efetuados por clientes já foi analisada pelos Tribunais Superiores sob diversas óticas:
TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL" (REsp. n. 1.138.695/SC);
TEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes: RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC" (REsp. n. 1.138.695/SC).
TEMA 878/STJ: "1.) Regra geral, os juros de mora possuem natureza de lucros cessantes, o que permite a incidência do Imposto de Renda" (REsp. n. 1.227.133/RS, REsp. n. 1.089.720/RS, REsp. n. 1.470.443/PR e REsp. n. 1.138.695/SC); 2.) Os juros de mora decorrentes do pagamento em atraso de verbas alimentares a pessoas físicas escapam à regra geral da incidência do Imposto de Renda, posto que, excepcionalmente, configuram indenização por danos emergentes - Precedente: RE n. 855.091/RS (REsp. n. 1.470.443/PR e REsp. n. 1.138.695/SC); 3.) Escapam à regra geral de incidência do Imposto de Renda sobre juros de mora aqueles cuja verba principal seja isenta ou fora do campo de incidência do IR - Precedente: REsp. n. 1.089.720/RS" (REsp. n. 1.470.443/PR e REsp. n. 1.138.695/SC).
Ponderou que a definição dos efeitos tributários dos institutos de direito civil se submete à norma tributária, tendo em vista a autonomia do Direito Tributário positivada no art. 109, do CTN. Logo, cuidando-se de percepção da verba por pessoas jurídicas, os juros recebem classificação contábil tributária consoante a legislação em vigor, sejam eles moratórios (danos emergentes na repetição de indébito tributário ou lucros cessantes nas demais hipóteses como pagamentos de clientes em atraso) ou remuneratórios (produto do capital investido ou devolução de depósitos judiciais).
Neste sentido, embora reconhecendo a incidência de PIS/COFINS em todos os casos analisados, o voto condutor estabeleceu as seguintes distinções conceituais, constantes, inclusive, da ementa do acórdão:
I - Os juros remuneratórios - categoria que abrange os juros SELIC incidentes na devolução dos depósitos judiciais - são Receitas Financeiras integrantes do Lucro Operacional, consoante o disposto no art. 17, do Decreto-Lei 1.598/77 e o art. 9º, da Lei 9.718/98, razão pela qual integram o conceito de receita bruta operacional e sujeitam-se à incidência de PIS/COFINS;
II - Os juros moratórios recebidos em razão de repetição de indébito tributário - categoria que abrange os juros SELIC incidentes na repetição de indébito tributário – são classificados, excepcionalmente, como recuperação ou devolução de custos (indenizações a título de danos emergentes, conforme assinalado no Tema 962/RG pelo Eg. STF), compondo a Receita Bruta Operacional, na forma do art. 44. III, da Lei 4.506/64, e igualmente sujeitam-se à incidência de PIS/COFINS;
III - Os juros moratórios auferidos nas hipóteses de inadimplemento de obrigações – categoria em que se incluem os pagamentos efetuados em atraso por clientes do contribuinte – constituem receita financeira (indenizações a título de lucros cessantes) que compõe o lucro operacional, nos termos do art. 17 do Decreto-Lei 1.598/77 e o art. 9º da Lei 9.718/98 e, consequentemente, o conceito maior de Receita Bruta Operacional, razão pela qual sujeitam-se à incidência de PIS/COFINS.
Cuida transcrever, por oportuno, os esclarecimentos feitos pelo Exmo. Sr. Ministro Relator acerca da matéria:
“Aqui dois pontos precisam ser esclarecidos. O primeiro é que, ainda que se entendesse inaplicável o disposto no art. 44, III, da Lei n. 4.506/64, aos juros moratórios ainda subsistiria a aplicação do art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e do art. 9º, da Lei n. 9.718/98, que os classificaria como Receitas Financeiras. O segundo é que todas as Receitas Financeiras também integram o conceito maior de Receita Bruta Operacional porque este diz respeito ao conjunto maior de receitas atrelado às atividades operacionais de uma pessoa jurídica, onde se encontra o Lucro Operacional. Ou seja, a lei tributária estabelece expressamente que o aumento do valor do crédito das pessoas jurídicas contribuintes em razão da aplicação de determinada taxa de juros, seja ela qual for, por força de lei ou contrato, atrelada ou não a correção monetária (como o é a taxa SELIC), proveniente de ato lícito (remuneração) ou ilícito (mora) possui a natureza de Receita Bruta Operacional, assim ingressando na contabilidade das empresas para efeitos tributários”. (g.n.)
Na ocasião, a Corte traçou o histórico legislativo e jurisprudencial acerca da base de cálculo do PIS e da COFINS cumulativas, assinalando que
“(...) se o conceito de faturamento equivale à Receita Bruta Operacional, então temos que não só os juros e correção monetária auferidos nos pagamentos efetuados por clientes em atraso são tributáveis pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas, mas também os juros SELIC incidentes na devolução dos depósitos judiciais e aqueles auferidos nas repetições de indébito tributário já que (...) todos integram, por força de lei, a Receita Bruta Operacional, somente podendo dela sair mediante a declaração de inconstitucionalidade das leis incidentes (art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77; art. 9º, da Lei n. 9.718/98 e art. 44, III, da Lei n. 4.506/64).”
Em sequência, tratou do PIS e COFINS não-cumulativos, apontando que a redação original dos arts. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 previa a incidência sobre o “faturamento”, entendido como o “total das receitas” auferidas (conceito maior de receita), o que gerava ambiguidade com o conceito de “faturamento” tratado pela Lei 9.718/98, já que este se referia à “receita bruta operacional” (conceito menor de receita), e que isto só foi eliminado com o advento da Lei 12.973/2014:
“Hoje, resta claro que o conceito de faturamento é um conceito menos abrangente que engloba todas as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, ou seja, é a sua Receita Bruta Operacional, base de cálculo das antigas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas. Já a base de cálculo das novas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas corresponde ao conceito de Receita Bruta Total (ou amplo) que engloba "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil". Assim, a base de cálculo das novas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas é mais ampla e engloba também a base de cálculo das antigas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas, pois Receita Bruta Total = Receita Bruta Operacional + Receita Bruta não Operacional.” (g.n.)
A Corte assinalou, ainda, que a condição dos juros de mora na repetição do indébito tributário como verba indenizatória a título de dano emergente, como consignado nos Temas 808 e 962/RG, nos RREE 855.091 e 1.063.187 e no Tema 505/STJ, embora afaste a natureza jurídica de renda ou lucro, relevante para IRPJ/CSLL, não retira a natureza de receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS. Veja-se:
“Outrossim, ainda que se compreenda que especialmente os juros de mora (não os juros remuneratórios dos depósitos judiciais e extrajudiciais) não correspondam a lucros cessantes mas sim a danos emergentes (como o foi definido pelo Supremo Tribunal Federal em suas razões de decidir no julgamento dos Temas ns. 808 e 962 da Repercussão Geral no RE n. 855.091/RS - para os juros no atraso no pagamento de remuneração por exercício de cargo, emprego ou função - e RE n. 1.063.187/SC - para os juros recebidos em razão de repetição de indébito tributário), tal não lhes retira a condição de verba indenizatória (tanto danos emergentes quanto lucros cessantes são verba indenizatória), o que significa a sua classificação contábil tributária como recuperação ou devolução de custos, não lhes permitindo escapar da classificação como Receita Bruta Operacional, na forma do inciso III, do artigo 44, da Lei n. 4.506/1964 (...)” (g.n.)
Em suma, o fundamento para não se permitir a exclusão dos juros (moratórios, remuneratórios ou compensatórios) da base de cálculo de PIS/COFINS é o mesmo, qual seja, constituírem Receita Bruta, “seja porque constituem Lucro Operacional ou seja porque se classificam como recuperações ou devoluções de custos (e estas classificações não são excludentes, pois receita financeira pode estar dentro ou fora do lucro operacional e ser ou não indenizatória)”.
Por fim, cuida salientar que o Eg. STF entende que a discussão referente à incidência de PIS/COFINS sobre os juros moratórios e a atualização monetária pela taxa SELIC tem caráter infraconstitucional (v.g. RE 1.328.603-AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 07/04/2022). Por corolário, compete ao Eg. STJ a palavra final sobre a questão, o que, como visto, foi dada no julgamento do Tema Repetitivo 1237.
Isto posto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para reconhecer a incidência do PIS e da COFINS sobre a taxa SELIC ou juros moratórios decorrentes de repetição de indébito tributários, com a aplicação da ressalva estabelecida na modulação dos efeitos.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002786437v11 e do código CRC 42ba7287.
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