Apelação Cível Nº 5048428-16.2024.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por A. P. V. e outros em face da sentença proferida pelo Juízo da 27ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou improcedente o pedido de declaração da inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue os Impetrantes, ora Apelantes, a se sujeitarem à incidência do IRPF sobre a operação de incorporação de ações entre as empresas GPC QUÍMICA S.A e APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A pela DEXXOS PARTICIPAÇÕES S.A.

O Juízo de origem entendeu (eventos 87 e 104), em resumo, que não há prova de direito líquido e certo apto a afastar, preventivamente, a incidência de IRPF na hipótese, pois (i) a incorporação de ações realizada em 04/06/2024, em que a empresa DEXXOS PARTICIPAÇÕES S.A (CNPJ n.º 02.193.750/001-52) passou a deter 100% das ações de emissão da GPC QUÍMICA S.A. (CNPJ n.º 90.195.892/0001-16) e da APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A. (CNPJ n.º 33.017.088/0001- 03), representou redistribuição de ativos e passivos dentro do mesmo grupo, de modo que pode ensejar a tributação pelo imposto de renda, caso as ações recebidas constituam acréscimo patrimonial; (ii) é necessária a dilação probatória para aferir a ocorrência ou não do fato gerador de IRPF, a fim de avaliar se houve a equivalência entre bens e direitos permutados, isto é, se não ocorreu ganho de capital.

Em suas razões recursais (evento 119), os Apelantes sustentam, em síntese, que (i) houve uma reorganização societária entre pessoas jurídicas do mesmo grupo econômico e uma das etapas foi a incorporação de ações das empresas GPC e APOLO, que continuam operando como subsidiárias integrais, pela DEXXOS, em 04/06/2024, de forma que a DEXXOS passou a ser a única controladora das empresas; (ii) sua participação enquanto acionistas, pessoas físicas, foi convertida de maneira proporcional em ações da incorporadora DEXXOS, de modo a garantir que a participação total no grupo seja a mesma que já detinham no período anterior ao da incorporação; (iii) a impetração preventiva do mandado de segurança busca afastar a interpretação de que a operação foi um ato de alienação de ações, bem como a interpretação de que incide IRPF sobre a diferença entre o custo histórico do acionista e o valor de mercado da ação recebida; (iv) no caso, há uma cláusula de lock-up que impede que os acionistas vendam suas ações até 01/01/2028, de modo que não há disponibilidade de renda que justifique a tributação nesse momento, tendo em vista que o imposto de renda só seria devido se os acionistas vendessem suas ações por valor superior ao custo de aquisição; (v) de boa-fé, efetuaram depósito judicial no valor integral dos tributos apurados com base na interpretação da Receita Federal, isto é, calculando o imposto que incidiria sobre o suposto acréscimo patrimonial decorrente da diferente entre o custo histórico e o valor de mercado das ações, a fim de evitar a lavratura de auto de infração e consequente imposição de multa moratória; (vi) a incorporação foi firmada entre as pessoas jurídicas, sem a participação dos acionistas enquanto pessoas físicas, não havendo na operação venda de participações ou recebimento de valores, motivo pelo qual não há disponibilidade econômica ou jurídica tributável na forma do art. 43 do CTN, no art. 38, parágrafo único, do RIR/99, no art. 34, parágrafo único, do RIR/18 e no art. 2º da Lei n.º 8.134/90; (vii) a relação da permuta de ações foi baseada na equivalência do patrimônio líquido contábil da DEXXOS com o das empresas GPC e APOLO; (x) a aplicação, por analogia, da regulamentação tributária relativa à permuta também afastaria a incidência do IRPF.

Em contrarrazões (evento 123), a União sustenta, em síntese, que (i) é necessária dilação probatória, razão pela qual o mandado de segurança não é a via adequada para discutir se não haveria acréscimo patrimonial na permuta de ações; (ii) não é possível admitir mandado de segurança para fins de consulta tributária, pois não houve a demonstração de lesão ou ameaça de lesão a direito, principalmente em razão da ausência de atos preparatórios para constituir o crédito tributário; (iii) a incorporação de ações não se confunde com mera permuta de ativos, pois requer a deliberação em assembleia geral, a aprovação do aumento de capital da incorporadora e a posterior integralização do capital; (iv) as ações da incorporadora destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou maior ao custo de aquisição/valor contábil das ações incorporadas, a depender das avaliações patrimoniais, e, caso verificado o acréscimo patrimonial, incide o art. 3º, §3º, da Lei nº 7.713/98 e art. 23 da Lei nº 9.249/1995, que justifica a exação; (v) a incorporação de ações não se confunde com sub-rogação real, pois não há previsão legal a impor a manutenção de relação jurídica/regime jurídico, tampouco há norma que fixe a identidade de valores entre as ações antes e depois da incorporação, de modo que não há garantia que houve apenas uma preservação patrimonial, ao contrário, trata-se de hipótese de variação patrimonial; (v) na incorporação de ações há uma integralização de aumento de capital, mediante entrega de ações da empresa incorporadora, o que pode representar ganho de capital, nos termos do art. 23 da Lei 9.249/1995; (vi) o que se exige para fins de incidência do IRPF é a disponibilidade econômica ou jurídica da renda e não a disponibilidade financeira; (viii) a existência da cláusula de lock-up não impede a ocorrência do fato gerador do IRPF, pois se trata apenas de uma restrição temporária ao direito de propriedade do acionista, e, além disso, cláusulas contratuais não são oponíveis ao Fisco.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se no sentido de não haver interesse público que justifique a sua intervenção no feito (evento 79 do processo de origem).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO

I. Caso em exame

Trata-se de apelação interposta contra sentença em que o juízo de origem julgou improcedente o pedido formulado neste mandado de segurança preventivo, de declaração da inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue os Apelantes a pagarem Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) incidente sobre a operação de incorporação de ações.

II. Questão em discussão

Discute-se se (i) a via do mandado de segurança é adequada para a tutela do direito pleiteado pelos Apelantes; e (ii) há incidência de IRPF na incorporação de ações realizada em 04/06/2024 entre a DEXXOS PARTICIPAÇÕES S.A., empresa incorporadora, e a GPC QUÍMICA S.A e APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A, empresas incorporadas, que passaram para a condição de subsidiárias integrais da DEXXOS.

III. Razões de decidir

Cabimento do mandado de segurança

O mandado de segurança é via adequada para buscar afastar a incidência do IRPF no momento da incorporação de ações. O justo receio é evidenciado pela notória interpretação da Receita Federal quanto à incidência do tributo e há elementos suficientes nos autos que indicam a diferença positiva em favor das Impetrantes. Tanto que estas calcularam e depositaram o imposto que seriam compelidas a recolher.

Mérito

A controvérsia se resume a definir se, na incorporação de ações, há ganho de capital sobre o qual deve incidir imposto de renda.

A referida operação é prevista pela Lei nº 6.404/1976, com destaque para os seguintes dispositivos:

 Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.

§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.  (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)

§ 2º A assembleia geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação por metade, no mínimo, do total de votos conferidos pelas ações com direito a voto e, se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas, e os dissidentes da deliberação terão direito de se retirar da companhia, observado o disposto no inciso II do caput do art. 137 desta Lei, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230 desta Lei.    (Redação dada pela Lei nº 14.195, de 2021)

§ 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.

§ 4^o  A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

Art. 226. As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão ser efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao montante do capital a realizar.

§ 1º As ações ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia incorporadora poderão, conforme dispuser o protocolo de incorporação, ser extintas, ou substituídas por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal.

Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá:

I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as relações de substituição;

II - os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio, no caso de cisão;

III - os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações patrimoniais posteriores;

IV - a solução a ser adotada quanto às ações ou quotas do capital de uma das sociedades possuídas por outra;

V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou redução do capital das sociedades que forem parte na operação;

VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alterações estatutárias, que deverão ser aprovados para efetivar a operação;

VII - todas as demais condições a que estiver sujeita a operação.

Parágrafo único. Os valores sujeitos a determinação serão indicados por estimativa. (Grifos desta Relatoria).

Como se vê, em termos simples, trata-se de operação em que os sócios titulares de ações da empresa incorporada recebem, em substituição, ações da empresa incorporadora.

A par da conhecida discussão sobre a natureza jurídica da operação de incorporação, deve ser examinada a possível aplicação ao caso do entendimento adotado pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.226, julgado em 11/09/2024, relativamente ao momento da incidência do Imposto de Renda de Pessoa Física em operações envolvendo ações.

No referido tema, o STJ fixou as seguintes teses:

a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.

b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.

Ao interpretar o art. 43 do CTN, o STJ assentou que o imposto de renda não incide no momento em que as ações ingressam no patrimônio do contribuinte por valor inferior ao de mercado, porque, nessa etapa, ainda não há “real” disponibilidade econômica ou financeira de riqueza nova.

A Corte não afastou a tributação na aquisição das ações por mera rejeição da natureza trabalhista da operação, mas por entender que a cobrança do imposto nessa fase implicaria a tributação de renda fictícia ou presumida. A materialidade do imposto somente se aperfeiçoa, sob a forma de ganho de capital, quando houver a alienação das ações com efetivo lucro, momento em que se verifica renda realizada para fins do art. 43 do CTN.

A propósito, destaca-se o seguinte trecho do voto do Relator, Ministro Sérgio Kukina:

“O ente fazendário defende a existência de "acréscimo patrimonial" tributável a título de imposto de renda retido na fonte no momento em que o trabalhador exerce a opção de compra de ações no âmbito do SOP.

(...).

Imperioso, assim, investigar o conceito de "acréscimo patrimonial", enquanto "renda", para fins tributários.

Para a doutrina, "renda é o aumento de riqueza obtido num dado período de tempo, deduzidos os gastos necessários à sua aquisição e manutenção. A renda constitui acréscimo patrimonial, que não se confunde com o patrimônio de onde deriva - o capital, o trabalho ou a combinação de ambos" (COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário: Constituição e Código Tributário Nacional, 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 377, g.n.).

Acerca da disposição legal sobre o fato gerador em si, i.e., "a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica", colhe-se o ensinamento de que, "[r]eferindo-se o Código Tributário Nacional à aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, quer dizer que a renda, ou os proventos, podem ser os que foram pagos ou simplesmente creditados. A disponibilidade econômica decorre do recebimento do valor que se vem a acrescentar ao patrimônio do contribuinte. Já a disponibilidade jurídica decorre do simples crédito desse valor, do qual o contribuinte passa a juridicamente dispor, embora este não lhe esteja ainda nas mãos" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 322, g.n.).

A jurisprudência do STJ a respeito dos conceitos de "renda/acréscimo patrimonial" e sobre a "disponibilidade econômica ou jurídica" ratifica a linha doutrinária antes mencionada (...).

(...).

A linha defendida pelo Fisco de que o empregado aufere renda consistente na diferença apurada entre o valor estipulado/pago pela ação e aquele outro correspondente ao praticado no mercado financeiro no mesmo instante não se coaduna, a meu modo de ver, com a previsão normativa de que, para que haja fato imponível à incidência do imposto, deve-se estar diante de real disponibilidade econômica ou financeira de riqueza acrescida ao seu patrimônio.

De fato, "não existe renda presumida. A renda há de ser sempre real. Presumido, ou arbitrado, pode ser o montante da renda. A existência desta, porém, há de ser real" (op cit, p. 324, g.n.).

Das razões fazendárias, extrai-se que, em verdade, o Fisco considera como fato gerador o mero ingresso do bem (ação) no patrimônio (conceito de direito civil) do empregado que exerce a opção de compra, o que, só por si, como antes pontuado, não representa "acréscimo patrimonial" para fins tributários.

(...).

(...). "a renda só deve ser tributada quando realizada, isto é, quando o acréscimo de valor entra efetivamente para o patrimônio do titular" (g.n.), situação ausente no momento da simples opção de compra de ações no SOP.

(...).

Inferir que o "acréscimo patrimonial" estaria no fato de ingressar no patrimônio do empregado um bem cujo valor é maior do que o montante por ele despendido na obtenção, como visto, mostra-se desalinhado dos parâmetros antes referidos para se aferir "renda tributável". Assumir a existência de "renda" nesses termos corresponderia a ter como válida "ficção" de acréscimo patrimonial tributável sempre que houvesse a aquisição de bens com algum tipo de desconto ou deságio – o que não é admissível pela norma tributária.

Realmente, "os princípios da tipicidade fechada e da estrita legalidade impedem a tributação ou a condenação do contribuinte por presunções, ficções ou indícios" (CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 223).” (Sem grifos no original).

Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Paulo Sérgio Domingues, Teodoro Silva Santos, Benedito Gonçalves e Afrânio Vilela acompanharam integralmente o Relator, tendo este último apresentado voto-vogal no qual consignou:

“(...) o ganho é integralmente tributado e mesmo eventual vantagem correspondente a aquisição da ação por valor reduzido será atingida pela tributação – porém, no momento correto (venda) e respeitando a natureza dessa renda (ganho de capital auferido na venda de ativo), aplicando-se, na espécie, a alíquota progressiva prevista no art. 21 da Lei 8.981/1995, com a redação dada pela Lei 13.259/2016.”

O afastamento da tese fazendária de que o ganho tributável se verificaria no momento em que as ações ingressam no patrimônio do contribuinte por valor inferior ao de mercado revela-se ainda mais nítido à luz da leitura do voto-vencido proferido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, em que se lê:

“O ponto de divergência entre nossos pontos de vista está na ocorrência - ou não - de acréscimo patrimonial, quando a opção é exercida por um valor inferior ao valor de mercado da ação. A perspectiva do Ministro Relator é de que "o mero ingresso do bem (ação) no patrimônio (conceito de direito civil) do empregado", por si só, "não representa 'acréscimo patrimonial'".

Acrescenta que o "fato de ingressar no patrimônio do empregado um bem cujo valor é maior do que o montante por ele despendido na obtenção" não representa acréscimo patrimonial.

O exercício da opção gera uma variação patrimonial. No momento em que exerce a opção, o empregado troca um valor em dinheiro por um bem (ação) com um valor de mercado (geralmente) maior. Assim, se o preço da ação foi "travado" em R$ 10 e, no momento do exercício, a ação valia R$ 11, a troca terá causado uma variação positiva de R$ 1 no patrimônio do optante.

A variação patrimonial é imediata e o patrimônio está desde logo disponível. A disponibilidade independe da conversão em dinheiro do bem percebido. Seria "equivocado confundir a realização, enquanto evento determinante para a caracterização do Imposto sobre a Renda, com a liquidação em numerário" (SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário sob a ótica do CARF –Análise de casos concretos. pg. 248).

O risco da variação do valor da ação após o exercício da opção não é um risco da opção em si. O preço das ações pode variar, esse é um risco inerente ao investimento nesses títulos societários. Não é, no entanto, um risco da opção.

Portanto, o exercício da opção leva a uma imediata variação patrimonial, independentemente da venda do título.

Estabelecida essa divergência de princípio com o posicionamento do Ministro Relator, resta ver se a opção é uma forma de remuneração. A remuneração sob a forma de bens gera acréscimo patrimonial tributável. O "enriquecimento do receptor" é o mesmo "quer o receba em moeda, quer sob a forma de bens (de que são exemplos ações), serviços, lazer, etc." Ambas as situações "influem de igual modo na capacidade econômica do preceptor, pelo que "as consequências tributárias dela decorrentes devem ser as mesmas" (CARRAZZA, Roque Antônio. Imposto sobre a Renda: perfil constitucional e temas específicos. São Paulo: Malheiros, 3ª ed., 2009, p. 84).

(...)

A projeção dessa orientação aos casos concretos leva ao provimento do REsp n. 2.069.644 (recurso da União) e ao desprovimento do REsp n. 2.074.564 (recurso do contribuinte), para denegar a segurança em ambos os casos.

Ainda que as operações examinadas pelo STJ não coincidam, em seus contornos específicos, com a incorporação de ações tratada neste processo, o raciocínio adotado pela Corte Superior aplica-se integralmente ao caso dos autos.

O fato de as ações da incorporadora passarem a integrar o patrimônio dos antigos sócios da incorporada por valor superior ao das ações originalmente por eles detidas não configura fato gerador do imposto de renda. Somente haverá renda tributável no momento da alienação das ações recebidas, quando — e se — for verificado ganho efetivo.

No mesmo sentido, cito, ainda, os seguintes julgados dos Tribunais das 1ª, 3ª e 4ª Regiões:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DE EMPRESAS. ART. 3º, § 3º, DA LEI 7.713/88 E ART. 23 DA LEI 9.249/95. GANHO DE CAPITAL. INEXISTÊNCIA. FATO GERADOR DO TRIBUTO. INOCORRÊNCIA. ART. 116 DO CTN. PRECEDENTES DO STJ E DO TRF DA 4ª REGIÃO. ORIENTAÇÃO DO CARF. APELAÇÃO PROVIDA.

1. "(...) (b) a avaliação das ações da empresa para a obtenção do valor de mercado é decorrência de uma imposição legal (art. 252, § 1º, da Lei 6.404/76); (c) o contribuinte pessoa física autuado manteve em sua declaração de ajuste o valor que dela já constava, não considerando a mais valia decorrente da avaliação que, frise-se, decorre de imposição legal; (d) a incorporação de ações, no caso, mesmo que se considere uma alienação, não implicou em recebimento de valores em dinheiro, tendo ocorrido, segundo a doutrina que aderiu a maioria do colegiado, mera substituição de ações, sendo o aumento de capital daí decorrente apenas meio e não fim; (e) a substituição de ações, portanto, não gera ganho de capital tributável pelo IRPF, por se constituir em mera troca de ações. Não se aplica, por conseguinte, na espécie, a regra constante no artigo 3º, § 3º, da Lei n. 7.713/88, nem tampouco a inserta no artigo 23 da Lei nº 9.249/95, esta última um dos fundamentos básicos do ato fiscal; (f) a tributação pelo imposto de renda pessoa física, na hipótese, representaria tributação sobre renda virtual, transformando-se em tributação sobre o patrimônio e não sobre renda efetivamente auferida, ofendendo, ainda, o princípio da capacidade contributiva e o regime de caixa, regra geral de tributação do imposto de renda da pessoa física" (APELREEX 5052793-42.2011.4.04.7000, TRF-4ª Região, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/10/2015).

2. Inteligência da orientação formada pelo STJ no REsp 1733560/SC, no sentido de que " (...) o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca. Nesse sentido a lição do professor Roque Antônio Carrazza, em seu livro Imposto sobre a Renda, ed. Malheiros, 2ª edição, pag.45, para quem 'renda e proventos de qualquer natureza são os acréscimos patrimoniais líquidos ocorridos entre duas datas legalmente predeterminadas'" (Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 21/11/2015).

3. O art. 116, I, do CTN dispõe que "salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios". Não se pode olvidar da existência, à época da lavratura do auto de infração em comento, regendo a negociação levada a efeito, de expressa cláusula suspensiva que impedia a alienação das ações, o que também afasta a caracterização da hipótese de incidência do imposto de renda na espécie, valendo ressaltar que a possibilidade de ganho como resultado da incorporação apenas passou a existir no ano de 2012, quando a referida cláusula suspensiva já permitia a venda de vinte por cento (20%) das ações, e assim sucessivamente, a partir de quando, efetivadas as operações, o tributo foi regularmente recolhido pelo apelante, fato incontroverso nos autos. 4. No âmbito do próprio CARF, há orientação no sentido de que "a operação de incorporação de ações pode representar um ganho patrimonial ao contribuinte, entretanto, observadas as normas que regem a matéria o fato gerador do IRPF somente será apurado a partir do momento em que ocorrer a disponibilidade financeira do rendimento, sob pena de se tributar mera presunção de ganho, violando o princípio da capacidade contributiva" (Acórdão 9202-009.948 CSRF/2ª Turma, Sessão de 24/09/2021).

5. Apelação provida.

(TRF1, Apelação Cível nº 1003145-62.2017.4.01.3500, Oitava Turma, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto De Sousa, PJe 19/12/2022. Sem grifos no original)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. LEI Nº 6.404, DE 1976, ART. 252. HIPÓTESE DE SIMPLES TROCA DE TÍTULOS, SEM REALIZAÇÃO DE RENDA.

Conforme o entendimento desta Corte, a mera incorporação de ações, sem atualização de seu valor, não gera para o sócio da pessoa jurídica incorporada ganho de capital sujeito à incidência do imposto de renda pessoa física.

(TRF4, ApRemNec 5010706-76.2022.4.04.7003, 2ª Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, j. 18/03/2025. Sem grifos no original)

TRIBUTÁRIO. SOCIETÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES NA CONVERSÃO EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. GANHO DE CAPITAL. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECEBIMENTO DE VALORES. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA DE SE CONSIDERAR A HIPÓTESE COMO ALIENAÇÃO. DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCAL. DECISÃO POR MAIORIA.

1. Há uma diferença de natureza entre a incorporação de sociedades e a incorporação de ações. No caso da primeira, há uma transferência integral do patrimônio da empresa incorporada, inclusive de seus direitos e obrigações, que deixa de existir. No caso da incorporação de ações, a empresa incorporada não deixa de existir, havendo a transferência apenas das ações para a incorporadora. No caso da conversão da empresa em subsidiária integral, a incorporadora passa a ser sua única sócia.

2. No caso dos autos, a parte autora detinha 92% das ações da empresa incorporada, transferidas à incorporadora, que, em contrapartida, entregou aos acionistas da incorporada a mesma proporção de ações que estes detinham antes. Na prática, as ações da parte autora subrogaram-se nas novas ações, tendo sido mantido, na sua declaração de bens, o valor de custo das ações e não o valor da avaliação mercadológica, esta imposta pela Lei das Sociedades Anônimas. (Lei . 6.404/76)

3. Hipótese em que a mais valia decorrente da avaliação das ações dadas em substituição, determinada pelo art. 252 e §§ da Lei das Sociedades Anônimas, não está sujeita à incidência do Imposto de Renda da Pessoa Física, mormente se a pessoa física manteve em sua declaração de bens o valor de custo das ações.

4. No caso, da análise da situação fática, da doutrina e da parca jurisprudência administrativa e judicial a respeito, pode-se chegar as seguintes conclusões: (a) a conversão em subsidiária integral foi tida pelo Fisco como legítima, não se caracterizando como abuso de direito ou ato fraudulento, embora não se possa ser ingênuo, do ponto de vista tributário, e desconsiderar que se tratou de uma ação de planejamento fiscal; porém, legítima, tanto que não aplicada a multa de 150%, prevista para as situações fraudulentas; considerou-se, em relação à pessoa física, ter ocorrido apenas omissão do ganho de capital na declaração de ajuste; (b) a avaliação das ações da empresa para a obtenção do valor de mercado é decorrência de uma imposição legal (art. 252, § 1º, da Lei 6.404/76); (c) o contribuinte pessoa física autuado manteve em sua declaração de ajuste o valor que dela já constava, não considerando a mais valia decorrente da avaliação que, frise-se, decorre de imposição legal; (d) a incorporação de ações, no caso, mesmo que se considere uma alienação, não implicou em recebimento de valores em dinheiro, tendo ocorrido, segundo a doutrina que aderiu a maioria do colegiado, mera substituição de ações, sendo o aumento de capital daí decorrente apenas meio e não fim; (e) a substituição de ações, portanto, não gera ganho de capital tributável pelo IRPF, por se constituir em mera troca de ações. Não se aplica, por conseguinte, na espécie, a regra constante no artigo 3º, § 3º, da Lei n. 7.713/88, nem tampouco a inserta no artigo 23 da Lei nº 9.249/95, esta última um dos fundamentos básicos do ato fiscal; (f) a tributação pelo imposto de renda pessoa física, na hipótese, representaria tributação sobre renda virtual, transformando-se em tributação sobre o patrimônio e não sobre renda efetivamente auferida, ofendendo, ainda, o princípio da capacidade contributiva e o regime de caixa, regra geral de tributação do imposto de renda da pessoa física.

5. Análise da situação sob a perspectiva da pessoa física.

6. Quanto à verba honorária, arbitrada em quantia fixa, fica mantida, na linha dos precedentes desta Turma, considerando-se os parâmetros do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, pois, vencida a Fazenda Pública, a mesma se apresenta consentânea, na medida em que o julgamento da causa ocorreu sem maiores incidentes processuais, não tendo ocorrido instrução probatória delongada, sendo o feito sentenciado com base nos documentos adunados aos autos pelas partes, cingindo-se a discussão a questão jurídica pontual, a despeito de relativamente nova no âmbito judicial a matéria. Fica mantida, também neste particular, a sentença. Recurso da parte autora improvido.

7. Sentença de procedência mantida, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais, por maioria, e, nessa linha, afastada a autuação fiscal.

(TRF4 5052793-42.2011.4.04.7000, 2ª Turma, Relator para Acórdão Otávio Roberto Pamplona, j. 22/09/2015. Sem grifos no original)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. LEI Nº 6.404, DE 1976, ART. 252. HIPÓTESE DE SIMPLES TROCA OU PERMUTA DE TÍTULOS, SEM REALIZAÇÃO DE RENDA. CONCESSÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

(TRF4, AC 5021014-84.2021.4.04.7205, Segunda Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, j. 03/08/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (IRPJ) E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL). PERMUTA DE AÇÕES E INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA. AUSÊNCIA DE AUFERIMENTO DE RENDA. INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR EXCESSIVO E DESPROPORCIONAL. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA EM PARTE.

1. Ação anulatória de débito fiscal proposta contra a União Federal, objetivando a desconstituição de crédito tributário relativo a IRPJ e CSLL, constituído pela autoridade fazendária em razão de suposto ganho de capital advindo de operações societárias de permuta de ações.

2. Inicialmente, entendo não haver impedimento para a discussão da causa jurídica subjacente ao parcelamento. Tema Repetitivo nº 375.

3. Tanto o IRPJ quanto a CSLL não incidem sobre o que não constitui acréscimo patrimonial.

4. In casu, ocorreram duas operações societárias de natureza jurídica distinta, quais sejam: i) operação de incorporação de ações, amparada pelo disposto no artigo 252 da Lei nº 6.404/76; ii) operação de permuta de ações.

5. Na incorporação de ações, os sócios acionistas não auferem ganho de capital, ocorrendo apenas a substituição das ações, sem a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica da renda, requisito essencial para a incidência dos tributos.

6. No âmbito do Direito Civil brasileiro, o termo "alienação" constitui gênero jurídico que compreende toda e qualquer transferência da titularidade de bens ou direitos do patrimônio de determinado sujeito para outrem. Trata-se de instituto jurídico de ampla aplicação no ordenamento pátrio, encontrando previsão no Código Civil (Lei nº 10.406/2002) e em legislações esparsas, do qual decorrem diversas espécies, cada qual com características e requisitos próprios, a saber: a compra e venda, a doação, a permuta ou troca e a dação em pagamento.

7. A permuta entre bens não configura disponibilidade financeira nem jurídica, mas sim mera substituição de ativos, não se sujeitando ao imposto sobre a renda. Precedentes do C. STJ.

8. Em consonância com os critérios técnico-contábeis aplicáveis à espécie, a referida operação societária manteve inalterado o valor histórico contábil dos ativos envolvidos, não havendo, portanto, qualquer modificação valorativa do patrimônio no âmbito da reorganização acionária efetivada.

9. De acordo com o posicionamento do C. STJ, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1.226, ainda que se verificasse a ocorrência de efetiva operação de compra e venda de valores mobiliários no caso em análise, o que se admite apenas para fins argumentativos, a eventual subsunção do fato à norma tributária instituidora do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza só se perfectibilizaria no momento da posterior alienação onerosa das ações recebidas, quando então se poderia aferir, com exatidão e segurança jurídica, a efetiva ocorrência (ou não) de acréscimo patrimonial tributável.

10. Honorários advocatícios reduzidos para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC/15, em respeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, causalidade e equidade.

11. Apelação não provida. Remessa necessária parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, Apelação / Remessa Necessária n. 5028057-82.2022.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Desembargador Federal Mairan Goncalves Maia Junior, j. 13/10/2025 - sem grifos no original)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IRPF. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL NÃO VERIFICADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PROVIDO

(...).

- A operação de incorporação de ações é o instituto jurídico por meio do qual há a transferência da totalidade das ações de uma sociedade anônima para outra companhia, com a transformação daquela em subsidiária integral desta, sem que haja a sua extinção e com a manutenção de sua independência, com plena autonomia patrimonial, sem que ocorra sucessão de direitos e obrigações entre as envolvidas.

- Relativamente aos sócios, na operação ocorre a modificação do patrimônio, em mesma proporção, com a transferência das ações da empresa incorporada pelas da incorporadora, de modo que não se observa um ganho de capital, apenas a substituição das ações que lhes são cabíveis, sem a realização de renda, fato imponível do imposto de renda.

- Os acionistas, pessoas físicas, independentemente de terem ou não anuído com a operação na assembleia geral que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração realizada em suas declarações de ajuste anual, mantidos os valores correspondentes ao custo das ações da incorporada.

- Embora possa existir uma variação na valoração das ações, não há pelo acionista a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de renda ou acréscimo patrimonial necessário à realização da hipótese de incidência do tributo (artigos 153, inciso III, da CF e 43 do CTN).

- A regra matriz de incidência do imposto renda para a pessoa física tem como critério material o efetivo recebimento do ganho e não o patrimônio, de modo que não é possível a tributação de mera expectativa de eventual disponibilidade econômica de valores decorrentes de negócios jurídicos, sob pena de ofensa aos artigos 145, §1º, e 150, inciso I, da CF, 97, inciso I, e 110 do CTN.

(...).

- Preliminares rejeitadas. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, Apelação Cível n. 5033538-26.2022.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Desembargador Federal Andre Nabarrete Neto, j. 11/07/2024. Sem grifos no original)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL. IMPOSTO DE RENDA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ARTIGO 138 DO CTN. CABIMENTO ANTES DO LANÇAMENTO. PERMUTA SEM PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DISPONIBILIDADE DE RENDIMENTO OU PROVENTO.

1. Caso em que o impetrante alienou parte de sua posição acionária à empresa Mastoclínica Participações Ltda, percebendo ganho de capital, e permutou o restante de suas cotas por papeis da empresa Alliar S.A. (a própria adquirente dos ativos mobiliários permutados), requerendo segurança para afastar a incidência de multa de mora pelo recolhimento a destempo de imposto de renda sobre a operação em que percebido ganho de capital - sob a alegação de ocorrência de denúncia espontânea -, e para o reconhecimento de inexistência de rendimento tributável em operação de permuta de ações.

2. Recolhido o tributo concernente ao ganho de capital percebido, ainda que a destempo, mas antecipadamente à declaração de ajuste anual (é dizer, ao lançamento tributário), é de se ter por ocorrida denúncia espontânea, afastando-se a multa moratória, conforme consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça neste sentido.

3. Não há que se falar ter havido ganho de capital pelo impetrante na permuta de ações, na medida em que não houve disponibilidade financeira, econômica ou jurídica de acréscimo patrimonial a título de renda ou provento de qualquer natureza (artigo 43 do CTN), fenômeno que está condicionado, no caso, à realização do valor dos papeis, que estão sujeitos, inclusive, a eventual desvalorização. Não só, a pretensão de incidência de imposto de renda neste caso induziria bitributação (inicialmente sobre o valor da transação e posteriormente quando efetivamente ocorrida disponibilidade de numerário).

4. Apelação e remessa oficial desprovidas.

(TRF 3ª Região, Apelação/Remessa Necessária n. 362300-0010448-21.2015.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Desembargador Federal Carlos Muta, j. 17/06/2016. Sem grifos no original)

Permito-me, por fim, registrar que, pessoalmente, sou favorável à tributação, não apenas da renda, mas dos grandes patrimônios, como forma de assegurar o financiamento adequado das funções estatais essenciais ao bem-estar coletivo. A percepção de que o Estado, ao tributar, estaria simplesmente se apropriando de parcela da riqueza privada revela-se, a meu ver, equivocada, pois os tributos constituem instrumento de realização das próprias condições de vida em sociedade.

Como bem destacam Liam Murphye Tomas Nagel, “não existe mercado sem governo e não existe governo sem impostos; o tipo de mercado existente depende de leis e decisões políticas que o governo tem de fazer e tomar. Na ausência de um sistema jurídico sustentado pelos impostos, não haveria dinheiro, nem bancos, nem empresas, nem bolsa de valores, nem patentes, nem uma moderna economia de mercado – não haveria nenhuma das instituições que possibilitam a existência de quase todas as formas contemporâneas de renda e riqueza.” (The Myth of Ownership: Taxes and Justice, Edição do Kindle do livro publicado pela Exford University Press em 2002, Locais do Kindle 395-396. Tradução livre).

Nada obstante essa convicção pessoal, tal compreensão não me autoriza, na condição de julgadora, a afastar-me da moldura normativa que rege o Imposto de Renda da Pessoa Física, tal como delineada pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente análogo — sobretudo em observância ao art. 926 do CPC, que concretiza os princípios da segurança jurídica e da isonomia ao impor estabilidade, coerência e integridade à jurisprudência.

Cabe aguardar que o Congresso Nacional dê cumprimento à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 55, cujo julgamento foi concluído em 06/11/2025, e regulamente o Imposto sobre Grandes Fortunas previsto no art. 153, VII, da Constituição.

IV. Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, para reconhecer o direito das Impetrantes de não serem compelidas a pagar Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre a operação de incorporação de ações.

Documento eletrônico assinado por LETICIA DE SANTIS MELLO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002420584v5 e do código CRC a262c1bb.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LETICIA DE SANTIS MELLO
Data e Hora: 11/12/2025, às 12:35:09

Apelação Cível Nº 5048428-16.2024.4.02.5101/RJ

VOTO-VISTA

Peço vênia para divergir da eminente relatora, pelas razões a seguir expostas.

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta pelos impetrantes contra a sentença que denegou a segurança (evento SJRJ 87). O mandamus foi impetrado objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue os impetrantes a se sujeitarem à exigência do IRPF na operação de incorporação de ações objeto da demanda.

A Relatora votou no sentido de dar provimento ao apelo, para reconhecer o direito dos impetrantes de não serem compelidos a pagar Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre a operação de incorporação de ações, aplicando o Tema repetitivo nº 1226 do STJ, que estabeleceu a tese de incidência do imposto de renda pessoa física apenas na revenda das ações adquiridas no Stock Option Plan quando apurado ganho de capital.

Ressaltou, em seu voto, que, “Ainda que as operações examinadas pelo STJ não coincidam, em seus contornos específicos, com a incorporação de ações tratada neste processo, o raciocínio adotado pela Corte Superior aplica-se integralmente ao caso dos autos”, e que “O fato de as ações da incorporadora passarem a integrar o patrimônio dos antigos sócios da incorporada por valor superior ao das ações originalmente por eles detidas não configura fato gerador do imposto de renda. Somente haverá renda tributável no momento da alienação das ações recebidas, quando — e se — for verificado ganho efetivo”.

Entendo, entretanto, que a sentença apelada deve ser mantida.

A questão discutida nos autos limita-se a verificar se há a incidência do imposto de renda sobre ganho de capital na operação de incorporação de ações entre as empresas GPC QUÍMICA S.A, APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A e DEXXOS PARTICIPAÇÕES S.A.

In casu, os impetrantes afirmam que eram sócios da GPC QUÍMICA S.A. e da APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A., ambas controladas por DEXXOS PARTICIPAÇÕES S.A. E informam que, em 04/06/2024, foi aprovada a incorporação pela DEXXOS, que passou a deter 100% das ações de emissão da GPC e da Apolo, com aumento de seu capital social em R$ 131.132.541,54 (evento SJRJ 1 – OUT4 – fls. 3/4).

De acordo com o art. 43 do CTN, o fato imponível para a tributação do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial. In casu, incide sobre o ganho de capital se apurado em decorrência da incorporação de ações. Para tanto, será necessária a verificação do valor de aquisição das ações transferidas e do valor das ações quando do aumento do capital social da incorporadora.

No mandado de segurança exige-se a prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, não se admitindo dilação probatória. No caso do presente writ, a mera afirmação de que a incorporação de ações não teria repercussão na apuração de ganho de capital não é hábil a evidenciar a inexistência de relação jurídica defendida pelos impetrantes, na medida em que, como se verá adiante, esta Turma Especializada já analisou tal questão, assentando que a incorporação de ações é uma forma de alienação, e, portanto, passível de apuração de ganho de capital.

Por conseguinte, os apelantes deveriam comprovar, de plano, que tal operação não gerou acréscimo patrimonial, o que não se verificou, ou demonstrar tal circunstância através de prova pericial contábil em ação de procedimento comum, situação diversa do mandamus. Somente com a interposição da apelação é que os impetrantes/apelantes anexaram guias de depósito judicial com os valores do imposto que seria devido, como se verá adiante.

Quanto à tese de inexistência de alienação, há que se rejeitar tal argumento, tendo em vista que a incorporação de ações é uma das formas de alienação, estando presente o elemento volitivo. A incorporação das ações pela DEXXOS foi realizada após a aprovação em assembleia em 04/06/2024 e o fato de terem permanecido sócios, com a referida incorporação, demonstra a aceitação e a vontade dos impetrantes na operação realizada, uma vez que poderiam se retirar da sociedade, mediante o reembolso do valor de suas ações, conforme autoriza o §1º do art. 252 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações).  

Confira-se o teor do mencionado art. 252 e §1º da Lei nº 6.404/1976:

Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.

§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.     (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997) (Destaquei.)

Como salientado pelo Des. Fed. Paulo Leite, no julgamento do agravo de instrumento nº 5002117-41.2024.4.02.0000/ES, julgado em 17/06/2024:

“2. Na incorporação de ações há a alienação de ações da companhia e o recebimento de ações da incorporadora, e não há como garantir, especialmente em sede de tutela cautelar antecedente, que houve ‘mera recomposição de patrimônio dos controladores da incorporada e que não haveria acréscimo patrimonial’. Também ‘há prévia avaliação do valor patrimonial das ações a serem incorporadas, sendo que as ações da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou superior àquele das ações incorporadas’, o que lança dúvida razoável em relação à alegação de ausência de ganho financeiro.” (Destaquei.)

No que concerne à tese de não ter havido acréscimo patrimonial com a incorporação de ações e apenas mera “troca/substituição das ações”, melhor sorte não têm os apelantes, diante da necessidade de avaliação das ações, nos termos do art. 252 da LSA.

Os acionistas da companhia cujas ações são incorporadas adquirem participação societária na incorporadora, mediante a entrega das ações originárias. O valor da participação societária adquirida corresponde ao que for definido pela avaliação aprovada em assembleia. No patrimônio do acionista ocorre, portanto, a saída das ações da companhia incorporada e o ingresso das novas ações, da companhia incorporadora.

De fato, não restou demonstrada, de plano, a inexistência de acréscimo patrimonial com a operação de incorporação de ações efetuada. Há, inclusive, informação de aumento de capital da incorporadora mediante a emissão de novas ações, conforme ata de assembleia constante do evento SJRJ 1 – OUT4 – fls. 3/4.

Com efeito, deve ser apurado se realmente houve ganho de capital na operação de incorporação de ações, sendo necessária a verificação do valor de aquisição das ações transferidas e do valor das ações quando do aumento do capital social da incorporadora. Somente com essa análise dos valores das ações (quando adquiridas e valor atual das ações) é que poderá ser verificado se houve ou não o ganho de capital. E havendo, deve ser tributado, por força de lei.

Isso porque, ao contrário do defendido pelos apelantes, o que se observa é que houve acréscimo patrimonial, tanto que foi possível apurar o valor devido a título de ganho de capital por cada impetrante, justamente pela existência de diferença positiva entre o valor atual das ações e o valor histórico das ações, conforme memória de cálculo e guias de depósito judicial de cada apelante, encaminhados com a apelação ora em análise (evento SJRJ 119 – OUT3 – fls. 2, 4, 6, 8, 10, 13, 15, 17 e 19 e evento SJRJ 119 – OUT5). Confira-se o evento SJRJ 119 - OUT5:

Na apelação (evento SJRJ 119 - APELACAO1 – fl. 5), assinalaram que, “em que pese as APELANTES entendam ser indevida qualquer tributação na incorporação de ações, de boa-fé efetuaram o depósito judicial no valor integral dos tributos controvertidos(Doc. 02) e apurados com base na interpretação da Receita Federal (isto é, calculando o imposto que incidiria sobre o suposto acréscimo patrimonial decorrente da diferente entre o custo histórico e o valor de mercado das ações recebidas como se tivesse ocorrido alienação/venda), a fim de evitar quaisquer questionamentos no fim do ano-calendário e a instauração de Auto de Infração com a consequente inclusão da multa moratória no patamar de 20% (vinte por cento)” (destaquei).

A Relatora, inclusive, destacou haver “elementos suficientes nos autos que indicam a diferença positiva em favor das Impetrantes” (destaquei), “tanto que estas calcularam e depositaram o imposto que seriam compelidas a recolher”.

A Lei nº 7.713/1988, que altera a legislação do imposto de renda e dá outras providências, estabelece, nos termos do §3º do art. 3º:

“Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei.          (Vide Lei 8.023, de 12.4.90)        (Vide ADIN 5422)

(...)

§ 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.”

Ressalte-se, também, que o ganho de capital corresponde à diferença a maior entre o valor de alienação de um bem e o seu custo de aquisição, envolvendo a aquisição de disponibilidade econômica sobre determinada renda e, por esse motivo, sua percepção está sujeita à incidência do imposto sobre a renda (CTN, art. 43).

Não há como se aceitar a tese de que houve uma simples troca das ações ou quotas do capital daquela que se tornará subsidiária integral por ações ou quotas da sociedade incorporadora que, por sua vez, sofrerá um aumento de capital mediante a emissão de novas ações. Como salientado acima, houve acréscimo patrimonial com a operação realizada, tanto que foi possível aos impetrantes efetuarem o cálculo do valor devido a título de ganho de capital.

Assim sendo, a operação de incorporação de ações, com o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, se caracteriza como alienação, nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/1988, transcrito anteriormente. A operação está sujeita à apuração de ganho de capital, motivo pelo qual o Imposto de Renda seria exigível. As novas ações são avaliadas, na operação, pelo valor de mercado.

Ademais, como salientado pelo STJ no julgamento do REsp nº 983.134/RS, da relatoria do Ministro Castro Meira (julgado em 03/04/2008), “não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata ‘utilidade’ da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros”. E “não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica).”.

Destaque-se, portanto, que não se trata de disponibilidade financeira, e sim disponibilidade econômica, atrelada ao acréscimo patrimonial, se verificado.

Registre-se que a incorporadora DEXXOS PARTICIPAÇÕES S.A. é companhia aberta, conforme evento SJRJ 1 – OUT4 – fl. 2, tendo o título cotação em bolsa de valores e liquidez imediata.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes desta 3ª Turma Especializada:

“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO VALOR DE AQUISIÇÃO DAS AÇÕES TRANSFERIDAS E DO VALOR DAS AÇÕES QUANDO DO AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL DA INCORPORADORA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. EXAME. AUSÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança. O mandamus foi impetrado para assegurar o alegado direito líquido e certo da apelante de não recolher o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) sobre o suposto ganho de capital auferido na operação de incorporação de ações da ALL pela RUMO LOGÍSTICA, realizada em 23 de março de 2015.

2. In casu, a impetrante GMI é sociedade estrangeira dedicada ao investimento e à participação acionária em outras empresas, detendo investimentos no Brasil, dos quais destaca sua participação acionária na empresa ALL – AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA S.A. (“ALL”).

3. O art. 18 da Lei nº 9.249/1995 estabelece que o ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País. E tanto a pessoa física como a pessoa jurídica estão sujeitas ao pagamento de imposto de renda sobre o ganho de capital apurado.

4. No mandado de segurança exige-se a prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, não se admitindo dilação probatória. Na hipótese do presente writ, a mera afirmação de que a incorporação de ações não teria repercussão na apuração de ganho de capital não é hábil a evidenciar a inexistência de relação jurídica defendida pela parte autora, na medida em que, como se verá adiante, esta Turma Especializada já analisou tal questão, assentando que a incorporação de ações é uma forma de alienação, e, portanto, passível de apuração de ganho de capital.

5. A apelante deveria comprovar, de plano, que tal operação não gerou acréscimo patrimonial, o que não se verificou, ou demonstrar tal circunstância através de prova pericial contábil em ação de procedimento comum, situação diversa do mandamus. Não obstante, nestes autos a impetrante, ora apelante, defende que não há fato gerador de IRPJ na referida operação, porque: (i) não há alienação, mas mera substituição de ações; e (ii) não há ganho de capital, tampouco disponibilidade de renda, “dado que o custo das ações substituídas é idêntico ao custo inicial do investimento”.

6. Rejeitada a tese de inexistência de alienação, tendo em vista que a incorporação de ações é uma das formas de alienação, estando presente o elemento volitivo. A incorporação das ações foi realizada após as aprovações dos Conselhos de Administração da ALL e da RUMO, como salientado pela própria apelante, e o fato de ter permanecido sócia da ALL e posteriormente da RUMO, com a referida incorporação, demonstra sua aceitação e sua vontade na operação realizada, uma vez que poderia se retirar da sociedade, mediante o reembolso do valor de suas ações, conforme autoriza o §1º do art. 252 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações).

7. No julgamento do agravo de instrumento nº 5002117-41.2024.4.02.0000/ES, julgado em 17/06/2024, da relatoria do Des. Fed. Paulo Leite, salientou-se que “na incorporação de ações há a alienação de ações da companhia e o recebimento de ações da incorporadora, e não há como garantir, especialmente em sede de tutela cautelar antecedente, que houve ‘mera recomposição de patrimônio dos controladores da incorporada e que não haveria acréscimo patrimonial’”. Restou assinalado que “também ‘há prévia avaliação do valor patrimonial das ações a serem incorporadas, sendo que as ações da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou superior àquele das ações incorporadas’, o que lança dúvida razoável em relação à alegação de ausência de ganho financeiro”.

8. Ao contrário do alegado em seu recurso, não restou demonstrada, de plano, a inexistência de acréscimo patrimonial com a operação de incorporação de ações efetuada. Há, inclusive, afirmação que houve um aumento de capital da incorporadora mediante a emissão de novas ações, como assinalado pela própria impetrante em sua petição inicial, devendo ser averiguado se houve acréscimo patrimonial no caso ou não.

9. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.”

(Apelação Cível nº 0027994-09.2015.4.02.5101/RJ, Terceira Turma Especializada, minha relatoria, julgado em 12/08/2025.)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. POSSIBILIDADE DE GANHO DE CAPITAL. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA. FATO GERADOR. SENTENÇA REFORMADA.

1.  Trata-se de ação de procedimento comum na qual se discute a incidência do Imposto de Renda sobre operação de incorporação de ações.

2. A operação questionada é a incorporação de ações, regulada pela Lei 6404/76 que, em diversos dispositivos, regulamenta essa operação, a saber:artigos 137, III,  224, 225, 230 e 252), os quais evidenciam que a incorporação de ações não é neutra: há transferência das ações da incorporada ao capital da incorporadora e contraprestação aos antigos acionistas, em ações das incorporadoras devidamente avaliadas.

3. O regime aplicável às pessoas física está disposto na Lei nº 7.713/88, sendo que a dispciplina temporal do art. 2º da citada Lei não desnatura o critério material do art. 43 do CTN, que admite a disponibilidade jurídica. Em operações em que a mensurabilidade do ganho se estabelece por laudo e relação de troca, o recebimento de ações juridicamente disponíveis, ainda que com lock‑up, é fato relevante para a realização da renda sob a ótica do art. 43 do CTN, sendo certo que, no caso, a incidência decorre de lei expressa (Lei 7.713/88, art. 3º; RIR/2018, arts. 128, § 4º, e 148), não havendo falar em criação analógica. Não restando demonstrada, de plano, a inexistência de acréscimo patrimonial decorrente da operação, impõe-se a necessidade de apuração quanto à existência de ganho de capital, uma vez que a incorporação de ações configura ato jurídico equiparado à alienação, nos termos do § 3º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988.

4. Do quadro fático incontroverso: (i) Arezzo&Co incorporou a totalidade das ações da VQV S.A., convertendo-a em subsidiária integral; (ii) os autores receberam ações da Arezzo&Co equivalentes, em conjunto, a 8,7% do capital social; (iii) houve laudos e relação de troca (arts. 224, 225 e 252 da LSA); (iv) estabeleceu-se lock‑up contratual.

5.  Desta forma, à luz dos dispositivos mencionados: (a) a operação ajusta-se ao conceito legal de alienação para fins de ganho de capital (Lei 7.713/88, art. 3º, §§ 2º e 3º; RIR/2018, art. 128, § 4º); (b) a mensurabilidade decorre dos laudos e da relação de substituição (LSA, arts. 224 e 225); (c) a disponibilidade jurídica do ganho é reconhecida pelo art. 43 do CTN; (d) o lock‑up limita a circulação, não a titularidade; (e) o cálculo do ganho, se existente, faz-se pela diferença positiva entre valor de alienação e custo de aquisição (RIR/2018, art. 148).

6. Impõe-se, portanto, apuração concreta: (i) do custo das ações entregues; e (ii) do valor atribuído às ações recebidas na data da incorporação, com base nos laudos. Havendo diferença positiva, há ganho de capital tributável; não havendo, inexiste exação.

7. É importante acrescentar, ainda que a premissa central da sentença no sentido de que a incorporação de ações configuraria simples sub‑rogação real, neutra sob a ótica tributária não se sustenta.  A Lei 6404/76 impõe avaliação por peritos e a fixação de relação de substituição (arts. 224 e 225, já transcritos), precisamente para captar eventuais diferenças de valor entre os ativos envolvidos, o que afasta a alegada equivalência automática. Há, ademais, manifestação volitiva suficiente: a operação decorre de deliberação assemblear e assegura‑se direito de retirada e reembolso ao dissidente (arts. 137, II, e 230, já transcritos), de sorte que não se trata de mutação compulsória incompatível com a incidência.

8. Sob o prisma tributário, a incorporação de ações qualifica‑se como alienação em sentido amplo: há transferência das ações da incorporada ao patrimônio da incorporadora e, como contraprestação, entrega de ações desta aos antigos acionistas, com aumento de capital (art. 252). Havendo diferença positiva entre o valor de transmissão e o custo de aquisição, configura‑se ganho de capital (Lei 7.713/88, art. 3º, §§ 2º e 3º; RIR/2018, art. 128, § 4º, e art. 148).

9. Não procede, também, a exigência de ingresso em numerário: o CTN, art. 43 (transcrito) reclama disponibilidade econômica ou jurídica, e não financeira. Os laudos aprovados em assembleia conferem mensurabilidade à contraprestação em ações; a cláusula de lock‑up restringe apenas a circulação futura, sem suprimir a titularidade e a correspondente disponibilidade jurídica no momento da operação.

10. Também não procede a tentativa de afastar a incidência com a invocação de “permuta sem torna”. Ainda que assim se qualifique o arranjo negocial, a própria Lei 7.713/88 inclui a permuta no rol de alienações (art. 3º, § 3º), de modo que não há espaço para transposição, por analogia, de entendimentos próprios de permuta imobiliária para operações com ações, o que, ademais, contraria o CTN, art. 108, § 2º, e o art. 109.

11. Some‑se a isso a orientação administrativa contemporânea e a jurisprudência no âmbito do CARF/CSRF que, a par de oscilações pontuais, reconhecem a ocorrência de alienação e a possibilidade de ganho de capital em incorporação de ações exatamente pela mensurabilidade e pela transferência de titularidade, em harmonia com os dispositivos legais invocados. O lock‑up, por sua natureza negocial, não impede a ocorrência do fato gerador.

12. Assim, impõe‑se a reforma da sentença, com a improcedência dos pedidos formulados pelos autores, nos termos antes delineados, invertendo a verba sucumbencial arbitrada na sentença em favor da ré.

13.   Apelação e remessa necessária conhecidas e providas.”

(Apelação/Remessa Necessária nº 5114870-66.2021.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Relatora Juíza Federal convocada Sandra Meirim Chalu Barbosa de Campos, julgado em 09/12/2025, por maioria.)

Questão idêntica, envolvendo a mesma operação de incorporação de ações, com acionistas distintos, foi decidida pela 4ª Turma Especializada deste Tribunal, consoante ementa a seguir transcrita:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. IRPF. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE DIREITO À RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 

I. CASO EM EXAME

1. Ação mandamental ajuizada para afastar a exigência de IRPF incidente sobre operação de incorporação de ações.

2. Sentença de primeiro grau que concedeu a segurança, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária e impedindo atos de cobrança do tributo.

3. Apelação dos impetrantes pleiteando a declaração do direito à restituição de valores recolhidos indevidamente, mediante expedição de precatório.

4. Apelação da União sustentando inadequação do mandado de segurança, inexistência de direito líquido e certo e caracterização da operação como alienação sujeita à tributação de ganho de capital.

5. Parecer do Ministério Público Federal pela reforma parcial da sentença.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

6. Há duas questões em discussão: (i) saber se o mandado de segurança é via adequada para afastar a tributação do IRPF na incorporação de ações; (ii) saber se a operação de incorporação de ações configura hipótese de alienação apta a ensejar a tributação do ganho de capital e, em consequência, se é cabível a declaração de direito à restituição do indébito em sede mandamental.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. O mandado de segurança exige prova pré-constituída de direito líquido e certo, sendo inviável a dilação probatória para verificar se houve ou não ganho de capital na incorporação de ações. A análise depende da apuração concreta dos valores atribuídos às ações transferidas e recebidas, o que afasta a adequação da via eleita.

8. A incorporação de ações está disciplinada no art. 252 da Lei 6.404/1976, com previsão de deliberação assemblear, aumento de capital da incorporadora e emissão de novas ações em substituição às incorporadas. Não se trata, portanto, de mera sub-rogação real, mas de negócio jurídico que encerra transferência onerosa de titularidade.

9. A legislação tributária (CTN, art. 43; Lei 7.713/1988, art. 3º, §§ 2º e 3º; Lei 9.249/1995, art. 23; RIR/2018, arts. 128, § 4º, e 148) prevê a incidência do IR sobre ganhos de capital em operações de alienação de bens e direitos, inclusive permutas e negócios afins, bastando a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, ainda que não financeira.

10. A jurisprudência do STJ reconhece que a disponibilidade econômica do acréscimo patrimonial é suficiente para caracterizar o fato gerador do IR, independentemente de ingresso financeiro imediato (REsp 983.134/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe 03/04/2008).
11. Esta Corte já firmou entendimento de que a incorporação de ações constitui modalidade de alienação, apta a ensejar a apuração de ganho de capital, cabendo verificar eventual acréscimo patrimonial caso a caso (TRF2, Apelação Cível 0027994-09.2015.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Claudia Neiva, j. 12/08/2025; TRF2, Apelação 5114870-66.2021.4.02.5101, Rel. Juíza Fed. Convocada Sandra Meirim, j. 20/08/2025).
12. A alegação de direito à restituição de indébito em mandado de segurança não prospera, pois a ação não é substitutiva de ação de cobrança (Súmula 269/STF), sendo incabível a via eleita para esse reconhecimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Remessa necessária desprovida. Apelação da União conhecida e provida para reformar a sentença concessiva da segurança.

14. Apelação dos impetrantes conhecida e desprovida.

Tese de julgamento: A incorporação de ações configura hipótese de alienação, sujeita à apuração de ganho de capital e consequente incidência de IRPF, cabendo eventual verificação de acréscimo patrimonial em sede própria, sendo inadequado o mandado de segurança para esse fim e incabível a declaração de direito à restituição do indébito tributário.”

(Apelação/Remessa Necessária nº 5047684-21.2024.4.02.5101/RJ, Quarta Turma Especializada, Relator: Des. Fed. Alberto Nogueira Junior, julgado em 03/12/2025.)

Por fim, entendo que o Tema repetitivo nº 1226 do STJ, que firmou a tese de que “não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente”, incidindo o imposto de renda apenas na revenda das ações adquiridas no Stock Option Plan quando apurado ganho de capital, trata de situação diversa dos autos, uma vez que no presente mandado de segurança discute-se a existência, ou não, de ganho de capital sobre a incorporação de ações.

Como salientado no acórdão proferido no julgamento do REsp 2069644/SP e do REsp 2074564/SP, repetitivos atrelados ao Tema 1226 do STJ, no item 2 das ementas, “em linhas gerais, o denominado Stock Option Plan (SOP) consiste na oferta, pela Sociedade Anônima, de opção de compra de ações em favor de seus executivos, empregados ou prestadores de serviços, sob determinadas condições e com preço preestabelecido (art. 168, § 3º, da Lei n. 6.404/1976). O interessado, então, poderá aderir à opção e, a tempo e modo, efetivar a compra das respectivas ações, por elas pagando o preço outrora definido pela companhia. Posteriormente, já titular das ações, poderá o adquirente realizar a sua venda no mercado financeiro”.

Na stock option plan, há aquisição de ações, sendo certo que não há ganho de capital na aquisição de bens, apenas por ocasião de sua alienação.

Na operação de incorporação de ações, não temos aquisição de ações (que ocorreu previamente) e sim sua transferência para o capital social da companhia incorporadora, que caracteriza alienação em sentido amplo, em que pode ou não gerar ganho de capital, como já salientado, devendo ser apurada a existência de acréscimo patrimonial se existir diferença a maior entre o valor das ações quando do aumento do capital social da incorporadora (valor de mercado) e o valor de aquisição das ações transferidas.

No julgamento da Apelação Cível nº 5114870-66.2021.4.02.5101, cuja ementa foi transcrita anteriormente, da relatoria da Juíza Federal convocada Sandra Meirim Chalu Barbosa de Campos, vale citar trecho das notas taquigráficas do Juiz Federal convocado Marcelo Leonardo Tavares, que fez um adequado distinguishing do caso em análise em relação ao Tema 1226 do STJ, assinalando as diferenças entre a incorporação de ações e a aquisição de ações pelo Stock Option Plan:

“JFC MARCELO LEONARDO TAVARES: Eu gostaria de complementar o voto dele, convergindo, mas fazendo um adendo em relação à colocação do Tema 1226, porque acho que é necessário fazer um discrímen da questão do stock option em relação à própria compra e venda ou transferência de ações.

O stock option não é uma ação, é um derivativo, é uma call. Então, no mercado de capitais, são produtos completamente diferentes. Quando se vende uma ação, há disponibilidade econômica. Quando se vende um derivativo, não. Então, há uma diferença clara entre derivativos put e call da ação em si.

Quando o STJ coloca no Tema Repetitivo 1226 em relação ao stock options: “No regime d e Stock Option Plan (art. 168, § 3º, da Lei 6.404/1976), porque revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física /IRPF quando da efetiva aquisição de ações.”, qual é o interesse da empresa em abrir um plano de call? Ele incentiva aquele administrador a lutar pela valorização da ação da própria empresa. Então, ele projeta no futuro uma call: “Eu te ofereço, para daqui a dois anos, você comprar a ação da empresa a R$ 5.” Se ele é o presidente do conselho de administração e vai fazer de tudo para a empresa crescer, imagine que, daqui a dois anos, a ação da empresa valha R$ 10; só que há um compromisso de a empresa vender para ele a R$ 5. Ele já compra uma ação depreciada e que, naquele momento, está valendo R$ 10. Isso é call. Isso é stock option.

Portanto, não incide, no momento em que se oferece a call e não incide no exercício da call quando o empregado ou o presidente do conselho de administração exerce e compra a call, porque não há imposto de renda quando se compra a ação; só vai haver quando ele vender. Isso é call. Só que aqui, no caso, não é derivativa, é a própria ação. Então, ele está vendendo e comprando.

Na realidade, quando se troca a ação, há a realização naquele momento. Ele realiza, está realizando, na linguagem de mercado. Então, parece-me que tem que ser feito um distinguishing dessa situação de troca de ações – porque, quando se vende uma ação, há uma realização de valor e aquilo ingressa economicamente na esfera patrimonial daquela pessoa – de um derivativo, porque o derivativo não gera. Então, parece-me que aplicar o repetitivo no caso de troca de ações não é adequado. Deve-se fazer o distinguishing. Ele não se aplica aqui. O stock option é um derivativo, é call, e aqui estamos tratando de ação, e a ação entra na esfera patrimonial da pessoa.

Então, eu gostaria de, convergindo para o voto do Doutor Paulo Leite, acrescentar no voto dele esse distinguishing em relação ao Tema Repetitivo 1226, que me parece que não se aplica a este caso.”

Também merece transcrição trecho das notas taquigráficas da Juíza Federal Italia Bertozzi, na mesma linha de entendimento ora adotada:

“Considero, na linha do voto da Relatora, que não há possibilidade de diferimento de pagamento, já que o fato gerador ocorre com a permuta entre as ações quando se evidencia essa diferença entre o valor das ações dadas e as recebidas em troca, se a diferença for positiva. No caso, quando há a venda dessas ações no mercado de ações, em que eles falam: “Na verdade, há disponibilidade financeira.”...

Foi bastante falado na tribuna e nos votos também que a disponibilidade financeira não se confunde com a disponibilidade econômica e jurídica. A disponibilidade financeira seria a entrada de numerário, que é diferente do acréscimo patrimonial. Assim, considero que, realmente, há ocorrência do fato gerador com o acréscimo patrimonial. Se ele veio, ou não, com a disponibilidade financeira, seria uma outra questão, para mim não tem essa necessidade.”

Não há, portanto, como aplicar ao caso em análise, a tese firmada no tema 1226 do STJ.

Assim sendo, há que se negar provimento à apelação dos impetrantes, mantendo-se a sentença recorrida.

Isto posto,

Voto no sentido de conhecer da apelação e negar-lhe provimento.

Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002670105v4 e do código CRC 2303adb1.

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Apelação Cível Nº 5048428-16.2024.4.02.5101/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL. IRPF. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. VERIFICADO.

1. A sentença denegou a segurança objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue os impetrantes a se sujeitarem à exigência do IRPF na operação de incorporação de ações objeto da demanda.  

2. A questão discutida nos autos limita-se a verificar se há a incidência do imposto de renda sobre ganho de capital na operação de incorporação de ações entre as empresas GPC QUÍMICA S.A, APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A e DEXXOS PARTICIPAÇÕES S.A. Os impetrantes eram sócios da GPC QUÍMICA S.A. e da APOLO TUBOS E EQUIPAMENTOS S.A., ambas controladas por DEXXOS PARTICIPAÇÕES S.A., e, em 04/06/2024, foi aprovada a incorporação pela DEXXOS, que passou a deter 100% das ações de emissão da GPC e da Apolo, com aumento de seu capital social.

3. No mandado de segurança exige-se a prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, não se admitindo dilação probatória. No caso, a mera afirmação de que a incorporação de ações não teria repercussão na apuração de ganho de capital não é hábil a evidenciar a inexistência de relação jurídica defendida pelos impetrantes, na medida em que esta Turma Especializada já analisou tal questão, assentando que a incorporação de ações é uma forma de alienação, e, portanto, passível de apuração de ganho de capital, nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/1988.

4. Rejeitada a tese de inexistência de alienação, tendo em vista que a incorporação de ações é uma das formas de alienação, estando presente o elemento volitivo. A incorporação das ações pela DEXXOS foi realizada após a aprovação em 04/06/2024 e o fato de terem permanecido sócios, com a referida incorporação, demonstra a aceitação e a vontade dos impetrantes na operação realizada, uma vez que poderiam se retirar da sociedade, mediante o reembolso do valor de suas ações, conforme autoriza o §1º do art. 252 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações). 

5. No julgamento do agravo de instrumento nº 5002117-41.2024.4.02.0000/ES, em 17/06/2024, da relatoria do Des. Fed. Paulo Leite, salientou-se que “na incorporação de ações há a alienação de ações da companhia e o recebimento de ações da incorporadora, e não há como garantir, especialmente em sede de tutela cautelar antecedente, que houve ‘mera recomposição de patrimônio dos controladores da incorporada e que não haveria acréscimo patrimonial’”. Restou assinalado que “também ‘há prévia avaliação do valor patrimonial das ações a serem incorporadas, sendo que as ações da incorporadora que são destinadas aos antigos acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou superior àquele das ações incorporadas’, o que lança dúvida razoável em relação à alegação de ausência de ganho financeiro”.

6. No que concerne à tese de não ter havido acréscimo patrimonial com a incorporação de ações e apenas mera “troca/substituição das ações”, melhor sorte não têm os apelantes, diante da necessidade de avaliação das ações, nos termos do art. 252 da LSA.

7. Os acionistas da companhia cujas ações são incorporadas adquirem participação societária na incorporadora, mediante a entrega das ações originárias. O valor da participação societária adquirida corresponde ao que for definido pela avaliação aprovada em assembleia. No patrimônio do acionista ocorre, portanto, a saída das ações da companhia incorporada e o ingresso das novas ações, da companhia incorporadora, pelo valor de mercado.

8. Com efeito, deve ser apurado se realmente houve ganho de capital na operação de incorporação de ações, sendo necessária a verificação do valor de aquisição das ações transferidas e do valor das ações quando do aumento do capital social da incorporadora. Somente com essa análise dos valores das ações (quando adquiridas e valor atual das ações) é que poderá ser verificado se houve ou não o ganho de capital. E havendo, deve ser tributado, por força de lei.

9. Há comprovação nos autos de que houve acréscimo patrimonial, tanto que foi possível apurar o valor devido a título de ganho de capital por cada impetrante, justamente pela existência de diferença positiva entre o valor atual das ações e o valor histórico das ações, conforme memória de cálculo e guias de depósito judicial de cada apelante, encaminhados com a apelação em análise.

10. O ganho de capital corresponde à diferença a maior entre o valor de alienação de um bem e o seu custo de aquisição, envolvendo a aquisição de disponibilidade econômica sobre determinada renda e, por esse motivo, sua percepção está sujeita à incidência do imposto sobre a renda (CTN, art. 43).

11. Não há como se aceitar a alegação de que houve uma simples troca das ações ou quotas do capital daquela que se tornará subsidiária integral por ações ou quotas da sociedade incorporadora que, por sua vez, sofrerá um aumento de capital mediante a emissão de novas ações. Como salientado, houve acréscimo patrimonial com a operação realizada, tanto que foi possível aos impetrantes efetuarem o cálculo do valor devido a título de ganho de capital.

12. Assim sendo, a operação de incorporação de ações, com o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, se caracteriza como alienação, nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713/1988. A operação está sujeita à apuração de ganho de capital, motivo pelo qual o Imposto de Renda seria exigível. As novas ações são avaliadas, na operação, pelo valor de mercado. Precedentes das Turmas Especializadas em Tributário deste Tribunal Regional Federal.

13. Ademais, como salientado pelo STJ no julgamento do REsp nº 983.134/RS, da relatoria do Ministro Castro Meira (julgado em 03/04/2008), “não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira da renda ou dos proventos de qualquer natureza. Enquanto esta última se refere à imediata ‘utilidade’ da renda, a segunda está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros”. E “não é necessário que a renda se torne efetivamente disponível (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial (disponibilidade econômica).”

14. O Tema repetitivo nº 1226 do STJ, que firmou a tese de que “não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente”, incidindo o imposto de renda apenas na revenda das ações adquiridas no Stock Option Plan quando apurado ganho de capital, trata de situação diversa dos autos, uma vez que no presente mandado de segurança discute-se a existência, ou não, de ganho de capital sobre a incorporação de ações.

15. Na stock option plan, há aquisição de ações, sendo certo que não há ganho de capital na aquisição de bens, apenas por ocasião de sua alienação. Já na operação de incorporação de ações, não temos aquisição de ações (que ocorreu previamente) e sim sua transferência para o capital social da companhia incorporadora, que caracteriza alienação em sentido amplo, em que pode ou não gerar ganho de capital, devendo ser apurada a existência de acréscimo patrimonial se existir diferença a maior entre o valor das ações quando do aumento do capital social da incorporadora (valor de mercado) e o valor de aquisição das ações transferidas.

16. Apelação dos impetrantes conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencida a relatora, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 03 de março de 2026.

Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002747777v4 e do código CRC 83d3a639.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 09/12/2025

Apelação Cível Nº 5048428-16.2024.4.02.5101/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

PROCURADOR(A): ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: DIANA FERREIRA DOS SANTOS NORBERT COSTA GABRIEL por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Pedido Vista: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 03/03/2026

Apelação Cível Nº 5048428-16.2024.4.02.5101/RJ

RELATORA: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO LEITE

PROCURADOR(A): DENISE LORENA DUQUE ESTRADA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: DIANA FERREIRA DOS SANTOS NORBERT COSTA GABRIEL por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por A. P. V.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por A. E. P. D. C. P.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por A. J. P. D. C.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por C. C. P. D. C. P.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por H. D. P. N.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por J. C. P. D. C. P.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por J. P. P. D. C. P.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por M. H. P. S.

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIA GABRIELA DOS SANTOS LIMA PAES por P. C. P. D. C. P. F.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

VOTANTE: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

Votante: Juiz Federal MAURO LUIS ROCHA LOPES

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Juíza Federal ITALIA MARIA ZIMARDI AREAS POPPE BERTOZZI

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário