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Apelação/Remessa Necessária Nº 5087321-81.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto pela TRANSPORTADORA ASSOCIADA DE GAS S.A. - TAG contra o acórdão que deu provimento ao seu agravo interno para anular a decisão monocrática recorrida e, prosseguindo no julgamento, deu parcial provimento à remessa necessária e às apelações de ambas as partes, assim ementado: (; )
"TRIBUTÁRIO. CABIMENTO DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO. HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 932, IV, "B", V, "B, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. NÃO INCLUSÃO DE JUROS MORATÓRIOS DECORRENTES DE REPETIÇÕES DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TEMA 962/RG. LIMITAÇÃO À TAXA SELIC. SENTENÇA ULTRA PETITA. NÃO HOUVE PEDIDO QUANTO AO LEVANTAMENTO DE DEPÓSITOS JUDICIAIS E QUANTO À RESTITUIÇÃO POR PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DA TESE PARA PIS E COFINS. TEMA REPETITIVO 1237/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. TEMA 1262/RG. AGRAVO INTERNO DA IMPETRANTE PROVIDO PARA ANULAR A DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO FEDERAL PREJUDICADO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES DAS PARTES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Trata-se de recursos de agravo interno interpostos por ambas as partes contra decisão monocrática proferida com base no art. 932, IV, “b”, do CPC, que negou provimento à apelação da impetrante e deu parcial provimento à apelação do ente federal para “excluir da ordem de segurança (...) o alcance ao PIS e COFINS”.
2. O pedido deduzido pela impetrante foi para reconhecer o seu direito líquido e certo de não se sujeitar a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os juros de mora (especialmente, mas não exclusivamente, a taxa Selic) nas repetições de indébito tributário. A decisão monocrática negou provimento à apelação, por considerar que a tese firmada no Tema 962/RG, quanto a IRPJ/CSLL, não se estende à PIS/COFINS. Se o precedente vinculante do STF não se aplica ao caso, conforme assinalado pela decisão monocrática, porque, naquele julgamento, não se discutiu a base de cálculo de PIS/COFINS, apenas a base de cálculo de IRPJ/CSLL, o feito deveria ter sido levado a julgamento pelo Colegiado, não comportando hipótese de julgamento monocrático (art. 932, IV, “b”, V, “b”, do CPC). Impõe-se a anulação da decisão recorrida para que seja proferido novo julgamento pelo órgão colegiado competente acerca dos recursos de apelação interpostos pelas partes. Em decorrência disto, resta prejudicado o agravo interno interposto pela Fazenda Nacional.
3. O MM. Juízo Federal a quo reconheceu o direito pleiteado inclusive quanto aos depósitos judiciais, o que, contudo, não foi objeto do mandado de segurança, que se limitou às restituições de indébito tributário. Assim sendo, deve-se anular a sentença no ponto, porquanto ultra petita, ex vi dos arts. 141 e 492 do CPC. Ademais, na petição inicial, não houve pedido para declarar o direito à restituição por precatório, motivo por que se deve decotar da sentença a fundamentação correspondente a este ponto, sob pena, também, de afronta aos supracitados dispositivos legais.
4. É assente o entendimento no STJ acerca da indispensabilidade, em mandado de segurança preventivo, da demonstração inequívoca de efetiva ameaça de lesão a direito líquido e certo defendida pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora (v.g. AgInt no REsp n. 1.945.760/MT, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 9/8/2022.) No caso, o presente mandado de segurança, também de caráter preventivo, se justifica, nos termos do art. 1º da Lei 12.016/2009, em razão do justo receio da impetrante de o Fisco exigir, ilegalmente (conforme sustentado), a inclusão dos valores de juros de mora decorrentes das repetições de indébito nas bases de cálculo de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS. Isto, porque a interpretação da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil em relação à matéria é no sentido de que incidem IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre estes juros de mora. Portanto, limitar a ordem neste mandado de segurança “tão somente às repetições de indébito tributário relativas a ações já ajuizadas”, obrigaria a contribuinte a impetrar repetidos mandados de segurança a cada cobrança ilegal, o que estaria em confronto aos princípios da economia processual e da efetividade (v.g. AgRg no RMS n. 33.247/MA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014.)
5. No julgamento do RE 1063187 (Tema 962/RG), o STF concluiu pela não incidência de IRPJ e CSLL sobre o montante da taxa SELIC na repetição do indébito tributário. Em sede de embargos de declaração, a Corte esclareceu que o julgamento tratou apenas das hipóteses de acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário. No caso concreto, o pedido formulado é mais amplo, englobando qualquer parcela relativa a juros moratórios e/ou correção monetária advindos da repetição de tributos pagos indevidamente, do que se infere que a impetrante pretende excluir juros de mora previstos em legislação de outros entes federativos (Estados e Municípios) que adotam critérios de atualização diversos à taxa Selic. Ocorre que a impetrante, ao buscar estender, a outros entes federativos, o entendimento fixado pelo STF, não só formulou pedido genérico e indeterminado, na medida em que não comprovou cada uma das relações jurídicas tributárias com estes outros entes federativos, como, também, acabou por endereçar o pedido mais amplo (repita-se, que afetaria "Estados e Municípios") a esta Justiça Federal, absolutamente incompetente para conhecer de demandas tributárias tendo exclusivamente por sujeitos ativos "Estados e Municípios". Neste sentido, já decidiu esta Colenda Turma, por unanimidade, em caso análogo: Apel/Reex 5104131-34.2021.4.02.5101-ED, Rel. Des. Fed. Alberto Nogueira Junior, DJ 27/10/2022.)
6. No julgamento do Tema Repetitivo 1237/STJ, realizado em 20/06/2024, fixou-se a seguinte tese: Os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas”. O STF já afirmou que a discussão referente à incidência de PIS/COFINS sobre os juros moratórios e a atualização monetária pela taxa SELIC tem caráter infraconstitucional (v.g. RE 1.328.603-AgR-segundo, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 07/04/2022). Por corolário, compete ao STJ a palavra final sobre a questão, o que foi feito no julgamento do Tema Repetitivo 1237.
7. Em recente julgamento em repercussão geral (DJe 28/8/2023), o STF fixou o entendimento segundo o qual “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (RE 1420691 – Tema 1262). Tratando-se de orientação vinculante, conforme o art. 927, III, do CPC, não mais se admite a restituição administrativa do crédito reconhecido na via judicial.
8. Em suma: há que se reformar a sentença para decotar a fundamentação relativa à restituição por precatório; bem como para afastar (i) a limitação temporal nela instituída, (ii) a segurança quanto aos valores relativos à taxa Selic incidente nos levantamentos de depósitos judiciais; (iii) a segurança quanto ao PIS e à COFINS, e (iv) a possibilidade de restituição administrativa.
9. Agravo interno da impetrante provido para anular a decisão monocrática. Agravo interno da União Federal/Fazenda Nacional prejudicado. Remessa necessária e apelações providas em parte."
Em suas razões recursais (), a embargante alega que o acórdão padece de obscuridade e omissões, quais sejam:
(i) há obscuridade no acórdão embargado quanto à efetiva conclusão adotada em relação à limitação da ordem de segurança, porquanto não é possível identificar, a partir do dispositivo, se foi mantida a sentença para reconhecer o direito líquido e certo de excluir quaisquer juros de mora da base de cálculo do IRPJ e da CSLL até o limite da taxa Selic ("Opção i"), ou se foi reformada a sentença para restringir a segurança exclusivamente à exclusão da própria taxa Selic incidente sobre repetições de indébito ("Opção ii");
(ii) há omissão quanto ao pedido subsidiário formulado pela embargante nas contrarrazões à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, consistente no pleito de reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao menos, a parcela correspondente à correção monetária (IPCA-E) embutida na taxa Selic incidente na repetição de indébito, questão esta que se encontra pendente de definição no Tema 1.335/STJ; e
(iii) há omissão no acórdão quanto ao fato de que a pretensão da embargante consiste em afastar a incidência de tributos de competência da União Federal sobre juros de mora pagos por Estados e Municípios em repetição de indébito tributário, sendo a autoridade coatora (Delegado da DEMAC/RJ) integrante da administração pública federal, de modo que a Justiça Federal seria competente para apreciar a demanda, nos termos dos arts. 109, VIII, da CF e 2º, caput, da Lei nº 12.016/2009.
Em suas contrarrazões (), a União Federal/Fazenda Nacional sustenta que o recurso não deve ser conhecido, porquanto ausente qualquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, sendo inadmissível a utilização dos embargos de declaração com caráter infringente, objetivando a mera reforma do julgado em substituição ao recurso próprio; e que, caso assim não se entenda, os embargos devem ser desprovidos, haja vista que o acórdão embargado se encontra devidamente fundamentado, sem omissões, contradições ou obscuridades que justifiquem o seu provimento.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, a embargante alega que há obscuridade no acórdão quanto à efetiva conclusão adotada em relação à limitação da ordem de segurança, porquanto não seria possível identificar, a partir do dispositivo, se foi mantida a sentença para reconhecer o direito líquido e certo de excluir quaisquer juros de mora da base de cálculo do IRPJ e da CSLL até o limite da taxa Selic ("Opção i"), ou se foi reformada a sentença para restringir a segurança exclusivamente à exclusão da taxa Selic incidente sobre repetições de indébito ("Opção ii").
Mais a frente, ainda nesse contexto, alega que o acórdão incorreu em omissão quanto ao fato de que a sua pretensão consiste em afastar a incidência de tributos de competência da União Federal sobre juros de mora pagos por Estados e Municípios em repetição de indébito tributário, sendo a autoridade coatora (Delegado da DEMAC/RJ) integrante da administração pública federal, de modo que a Justiça Federal seria competente para apreciar a demanda, nos termos dos arts. 109, VIII, da CF e 2º, caput, da Lei nº 12.016/2009.
No ponto, o acórdão embargado assim consignou:
"2.3. Da delimitação do julgamento do Tema 962/RG
De fato, no julgamento do RE 1063187 (Tema 962/RG), o STF concluiu pela não incidência de IRPJ e CSLL sobre o montante da taxa Selic na repetição do indébito tributário. Em sede de embargos de declaração, a Corte esclareceu que o julgamento tratou apenas das hipóteses de acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário.
(...)
No caso concreto, o pedido formulado é mais amplo, englobando qualquer parcela relativa a juros moratórios e/ou correção monetária advindos da repetição de tributos pagos indevidamente, do que se infere que a impetrante pretende excluir juros de mora previstos em legislação de outros entes federativos (Estados e Municípios) que adotam critérios de atualização diversos à taxa Selic.
Ocorre que a impetrante, ao buscar estender, a outros entes federativos, o entendimento fixado pelo STF, não só formulou pedido genérico e indeterminado, na medida em que não comprovou cada uma das relações jurídicas tributárias com estes outros entes federativos, como, também, acabou por endereçar o pedido mais amplo (repita-se, que afetaria "Estados e Municípios") a esta Justiça Federal, absolutamente incompetente para conhecer de demandas tributárias tendo exclusivamente por sujeitos ativos "Estados e Municípios". Neste sentido, aliás, já decidiu esta Colenda Turma, por unanimidade, em caso análogo, de minha relatoria: Apel/Reex 5104131-34.2021.4.02.5101-ED, DJ 27/10/2022.)
(...)" (g.n.)
De fato, o acórdão foi claro: somente se poderia conhecer do pedido quanto aos débitos tributários federais. Por isso, reformou a sentença no ponto em que ela reconheceu, em embargos de declaração, "que a exclusão deve ter como parâmetro limite a Taxa Selic, inclusive quanto a entes federativos que não adotam o referido índice, sendo só até esse limite (considerada a soma de juros de mora e correção), considerado dano emergente".
Logo, nem a "opção i", nem a "opção ii" apontadas pela embargante.
Ademais, como já decidiu esta 4ª Turma Especializada, no julgamento dos EmbDecl nos EmbDecl na AC nº5104131-34.2021.4.02.5101 (DJ 07/02/2023), de minha relatoria,
"se há "tributos" em que os sujeitos ativos são os "Estados e Municípios" e os sujeitos passivos são as Embargantes, está-se diante de "relação jurídica de direito material"; e se a incidência de índices de correção monetária e de juros de mora, instituídos e cobrados por aqueles "Estados e Municípios" é reputada inconstitucional ou ilegal pelas Embargantes, então está-se diante de matéria controvertida (lide) que engloba exclusivamente as Embargantes - sujeitos passivos, e os referidos "Estados e Municípios"; por que a Justiça Federal seria competente para processar e julgar ações tributárias envolvendo exclusivamente as Embargantes e "Estados e Municípios", tendo por objeto "índices de correção monetária e de juros de mora" instituídos por eles, dentro do que seria as suas esferas constitucionais de competência, os embargos de declaração não disseram. Por que a decisão deveria ter incluído alguma declaração de que os "Estados e Municípios" - que não foram parte neste processo - não poderiam cobrar índices de correção monetária e juros de mora em valores superiores aos da taxa SELIC, as Embargantes também não disseram."
Cabe salientar, em acréscimo, que, naquele julgamento, restou apurado que o pedido inicial sequer tinha abrangido os índices dos demais entes federativos, como pretendeu a contribuinte posteriormente. Veja-se:
"Os pedidos principais feitos na petição inicial foram os de concessão da segurança, "para garantir-lhes o direito líquido e certo de excluírem, das bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), as parcelas relativas aos juros moratórios e à correção monetária, inclusive a Taxa SELIC, advindos da repetição de tributos pagos indevidamente, bem como de reaverem os valores recolhidos a esse título desde os 05 anos anteriores à presente impetração, devidamente atualizados pela Taxa SELIC." (EVENTO 1 - Petição inicial - pág. 11, letra "e" - Árvore)
Note-se que, no pedido, não há sequer alusão a "Estados e Municípios", muito menos a índices de correção monetária e de juros de mora exigidos por estes, com valores maiores que os da taxa SELIC.
(...)
No EVENTO 26 - EMBDECL 1, as Embargantes disseram que o pedido formulado por elas era "mais amplo,, ou seja, abarca o seu direito de excluírem das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL qualquer parcela relativa a juros moratórios e/ou correção monetária advindos da repetição de tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a outros Entes Federativos (Estados e Municípios) que adotam critérios de atualização diversos." (negritos meus)
Mas é só comparar-se o que foi escrito no pedido feito na petição inicial, letra "e", acima transcrito, com o que está no EVENTO 26 - EMBDECL 1, para chegar-se à conclusão de que as Embargantes estão tentando extrapolar os limites objetivos da lide, que elas mesmas fixaram com os seus pedidos iniciais, todos dizendo respeito, somente, à não inclusão de índices de correção monetária e de juros de mora, inclusive da taxa SELIC, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSL."
No presente caso, a situação é idêntica. Veja-se o pedido inicial deduzido na ação:
"(iv) Após o competente parecer do Ministério Público Federal, seja a segurança concedida em caráter definitivo, para afastar, de modo perene, o ato coator apontado e reconhecer o direito líquido e certo de a Impetrante não se sujeitar ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre os juros de mora (especialmente Selic) que recompõem a perda patrimonial decorrente da repetição do indébito tributário;
(v) Quando menos, seja concedida ordem de segurança definitiva para (a) afastar da incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS o componente de correção monetária (IPCA-E) da taxa Selic incidente sobre o indébito, assim como para (b) afastar o PIS e a COFINS sobre os juros moratórios (especialmente Selic) que recompõem a perda patrimonial decorrente da repetição do indébito tributário;"
Portanto, não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. O que a embargante busca é a rediscussão do mérito já definitivamente assentado por esta Turma, o que não se admite na via dos embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC. Nessa linha, cabe ressaltar, a discordância com a tese adotada não se confunde com vício de julgamento passível de integração.
Não é demais relembrar, também, que os vícios a que se refere o artigo 1.022 do CPC são aqueles que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e não sobre os argumentos utilizados pelas partes, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador (v.g. AgRg no AREsp 37.045/GO, Quarta Turma, julgado em 5/3/2013, DJe 12/3/2013; AgInt no AREsp 1043856/SP, Terceira Turma, julgado em 12/09/2017, DJe 15/09/2017.)
A embargante sustenta, ainda, que há omissão quanto ao pedido subsidiário formulado na inicial, e reiterado nas contrarrazões à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, consistente no reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo de PIS/COFINS, ao menos, a parcela correspondente à correção monetária (IPCA-E) embutida na taxa Selic incidente na repetição de indébito, questão esta que, conforme afirmado, se encontra pendente de definição no Tema 1.335/STJ.
Com efeito, a questão submetida a julgamento no Tema 1.335/STJ é: "definir se as variações patrimoniais decorrentes de diferença de correção monetária sobre aplicações financeiras (recomposição inflacionária) integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS".
Portanto, a afetação do repetitivo cuida de outro suporte fático (aplicações financeiras) e outro recorte normativo. Assim sendo, o julgamento do tema não abarcará, nem resolverá, a tese da impetrante sobre afastar IRPJ/CSLL/PIS/COFINS incidentes sobre a Selic/IPCA‑E vinculada à repetição de indébitos tributários.
Contudo, assiste razão à embargante quanto à omissão relativa ao aludido pedido subsidiário.
O acórdão embargado assinalou, consoante a tese fixada no Tema 1.237/STJ, que
“os valores de juros, calculados pela taxa SELIC ou outros índices, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados decorrentes de obrigações contratuais em atraso, por se caracterizarem como Receita Bruta Operacional, estão na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS cumulativas e, por integrarem o conceito amplo de Receita Bruta, na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas”. (g.n.)
Como já decidiu esta 4ª Turma Especializada, no julgamento da AC nº 5041807-03.2024.4.02.5101/RJ (DJ 06/10/2025), de minha relatoria,
"o fracionamento proposto, qual seja, tributar somente a parte “juros” e excluir a parte “correção monetária” da Selic, não encontra amparo no precedente obrigatório. O Tema 1237/STJ não abriu exceção para apartação da Selic em “correção” e “juros” com efeitos para PIS/COFINS. Ao contrário, afirmou, de modo geral, que os valores de juros (Selic ou outros índices) percebidos integram a base das contribuições por se qualificarem como receita bruta operacional. Rejeita-se, portanto, o pedido sucessivo."
Portanto, não assiste razão à embargante quanto ao alegado direito de excluir da base de cálculo de PIS/COFINS a parcela correspondente à correção monetária (IPCA-E) embutida na taxa Selic incidente na repetição de indébito.
A 3ª Turma Especializada deste Tribunal, aliás, tem entendimento semelhante. Veja-se, por exemplo:
"(...) 11. O recurso de apelação deve ser desprovido, eis que incide Contribuição ao PIS e COFINS sobre a Taxa SELIC, uma vez que os valores de juros recebidos em face de repetição de indébito, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos de obrigações contratuais pagas em atraso caracterizam receita bruta operacional e, por essa razão, estão incluídas na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Outrossim, não se verifica, no julgamento do Tema 1.237 do STJ qualquer modulação no sentido de aplicar o referido entendimento para que seja assegurado ao contribuinte o direito de que a tributação de PIS e COFINS recaia apenas sobre a diferença entre o valor total apurado com a aplicação da taxa SELIC ao indébito/crédito escritural/depósito judicial e a quantia decorrente da aplicação, também sobre o indébito/credito escritural/depósito, do IPCA. (...) (AC nº 5133258-46.2023.4.02.5101/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, DJ 16/12/2024)"
Por fim, no que toca ao prequestionamento, as matérias suscitadas nos embargos encontram-se devidamente ventiladas e decididas no acórdão embargado, de modo que, se for o caso, as vias recursais excepcionais já se encontram franqueadas à embargante.
Isto posto, reconhecida a omissão, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, com fins meramente integrativos.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002787255v48 e do código CRC bad35494.
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