EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0047343-72.1990.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL em face do acórdão que, por unanimidade, decidiu exercer o juízo de retratação, nos termos da ementa a seguir:
TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E CRÉDITOS PRESUMIDOS DE IPI DA BASE DE CÁLCULO. APLICABILIDADE DOS TEMAS 69 E 504 DO STF. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.
I. CASO EM EXAME RECURSO
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, considerando que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69) e do RE 593.544 (Tema 504)
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão recorrido, que manteve a sentença de improcedência do pedido quanto à exclusão do IPI e do ICMS na base de cálculo do PIS, destoa das teses fixadas pelo STF nos Temas 69 e 504, com a consequente necessidade, ou não, de juízo de conformação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até a data da sessão de julgamento de mérito. Nos embargos de declaração julgados em 13.05.2021, a Corte Suprema definiu que o ICMS a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal, modulando os efeitos da decisão a partir de 15.03.2017.
4. No que se refere ao período de restituição do indébito, não se aplica, no caso, a limitação temporal decorrente da modulação de efeitos estabelecida pelo STF, uma vez que a presente demanda foi distribuída em 1990, ou seja, antes de 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral.
5. No Tema 504 (RE nº 593.544), o STF assentou que “os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.718/1998), por não se amoldarem ao conceito constitucional de faturamento”.
6. O cotejo entre o acórdão anteriormente proferido e as teses firmadas demonstra manifesta desconformidade: o julgado manteve a inclusão do ICMS e do IPI na base de cálculo das contribuições, em sentido contrário aos entendimentos vinculantes do Supremo Tribunal Federal.
7. Exerce-se o juízo de retratação, a fim de adequar o acórdão ao entendimento consolidado pelo STF nos Temas 69 e 504, reconhecendo o direito da demandante à exclusão do ICMS destacado e dos créditos presumidos de IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS, com o consequente direito à repetição do indébito, observado o prazo prescricional aplicável.
8. Quanto à repetição do indébito, aplica-se a Súmula 461/STJ, que faculta ao contribuinte optar entre precatório ou compensação, observada, nesta última hipótese, a legislação vigente à época do encontro de contas e o disposto no art. 170-A do CTN (Tema 345/STJ). O indébito deverá ser atualizado pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.
9. Considerando que a demanda foi distribuída antes de 15.03.2017, não se aplica a limitação temporal decorrente da modulação de efeitos fixada no julgamento do RE nº 574.706/PR.
IV – DISPOSITIVO E TESE
10. Juízo de retratação exercido para adequar o acórdão ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 69 e 504.
Tese de julgamento: “O ICMS destacado na nota fiscal e os créditos presumidos de IPI não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS, à luz dos Temas 69 e 504 do STF, sendo devida a adequação do acórdão anterior e o reconhecimento do direito à repetição do indébito”.
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Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 195, I, “b”; Lei nº 9.718/1998; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º; Lei nº 12.973/2014; CTN, art. 170-A.
Jurisprudência relevante citada: RE nº 574.706/PR – Tema 69/STF; RE nº 593.544 – Tema 504/STF; Súmula 461/STJ; REsp 1.114.404/MG – Tema 228/STJ; Tema 345/STJ.
Em razões recursais (evento 141), a União Federal afirma que a questão atinente à exclusão da base de calculo do PIS e da COFINS dos créditos presumidos de IPI (instituídos pela Lei nº 9.363/1996), decorrentes da aquisição no mercado interno de matérias primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, quando utilizados na elaboração de produtos destinados à exportação, jamais integrou a pretensão deduzida nos presentes autos.
Desse modo, sustenta que se trata de matéria absolutamente estranha à presente lide, de modo que, ao declarar que os créditos presumidos de IPI não compõem a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, o v. acórdão embargado incorreu em manifesto julgamento extra petita, contrariando assim o disposto nos arts. arts. 141 e 492 do CPC.
Pelo exposto, a União requer seja sanada a omissão do v. acórdão sobre as questões apontadas acima, cujo enfrentamento afigura-se indispensável ao desate da lide, manifestando-se expressamente, essa C. Turma, a esse respeito, inclusive no que tange à aplicação ao caso concreto dos dispositivos legais supracitados.
Em contrarrazões (evento 146), o embargado alega que ocorreu somente um juízo de conformação obrigatório com precedentes vinculantes expressamente indicados no despacho de remessa e explicitamente enfrentados no voto, não havendo que se falar, portanto, em julgamento “extra/ultra petita”.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Como é sabido, os embargos de declaração não comportam qualquer outra discussão, senão a correção das apontadas imperfeições verificadas no acórdão, de modo que nem mesmo se prestam, em regra, a imprimir efeito infringente ao julgado e, por via da consequência, alterar o resultado da parte dispositiva, a não ser que ao se sanar os víciosexistentes seja propiciada a incidência desse efeito modificativo à decisão atacada.
É de se destacar, portanto, que os embargos de declaração não se prestam a corrigir possíveis erros de julgamento (STF, RE nº 194.662, Min. MARCO AURÉLIO,Pleno, julgado em 14/05/2015, Info-785). O efeito modificativo ou infringente dos embargos de declaração é medida excepcional, porquanto sua função típica não é a de modificar o resultado da decisão, mas sim a de esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.
No caso dos autos, a União Federal opôs os presentes embargos de declaração sob alegação de que o acórdão incorreu em manifesto julgamento extra petita ao declarar que os créditos presumidos de IPI não compõem a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.
Pois bem.
Em primeiro lugar, convém esclarecer que a lide em questão tem por finalidade precipua discutir o que compõe ou não a base de cálculo do PIS. Acrescenta-se que o autor, em seu recurso de apelação, sustentou ser indevida a inclusão de IPI e ICMS na base de cálculo do PIS, o que foi afastado por esta Turma, que negou provimento ao apelo por entender devida a inclusão do IPI e do ICMS na base de cálculo do PIS, mantendo a sentença de improcedência.
Os autos retornaram da Vice-Presidência para oportunizar o exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, considerando que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69) e do RE 593.544 (Tema 504).
Por conseguinte, esta Turma, ao comparar a tese firmada pelo STF no Tema 504 com o teor do acórdão antecedente, entendeu ser necessária a retratação a fim de adequar o julgado ao precedente vinculante do STF (Tema 504 da repercussão geral), reconhecendo o direito da impetrante à exclusão do crédito presumido de IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Veja-se que o acórdão não incorreu em julgamento extra petita, mas, sim, realizou um juízo de conformação obrigatório com repercussão geral (art. 1.030, II, CPC) de matéria abrangida pelo objeto da lide (o que compõe a base de cálculo do PIS).
Como no julgamento do Tema 504 do STF firmou-se a orientação no sentido de que, na hipótese de crédito presumido, o IPI não integra a base de cálculo da exação discutida, qualquer disposição em sentido diverso configuraria afronta direta ao precedente vinculante.
Desse modo, o acórdão embargado, de forma coerente, adequou sua fundamentação e seu dispositivo, promovendo a necessária conformação ao entendimento firmado pelo STF, não havendo que se falar em vício a ser sanado mediante os presentes embargos de declaração quando há, somente, aplicação obrigatória de tese vinculante, nos limites do art. 1030, II do CPC.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002745189v13 e do código CRC 6aebf0dc.
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