Apelação Cível Nº 5015345-18.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALFREDO HILARIO DE SOUZA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social em face da sentença com seguinte dispositivo ():
Pelo exposto:
Extingo o processo sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC, quanto ao pedido de averbação do período de 01/03/1985 a 30/12/1986 e ao pedido de reconhecimento da especialidade do período de 11/05/1988 a 08/08/1990;
Julgo procedentes os demais pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo na forma do art. 487, I, do CPC, para reconhecer a especialidade dos períodos de 11/01/1992 a 30/11/1995 e 01/10/1996 a 31/01/2008 e, sucessivamente, condenar o réu a conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição NB 204.725.819-1, com DIB em 09/11/2022, e a lhe pagar as parcelas vencidas desde a DIB, descontando-se os valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário e assegurado o direito à manutenção da RMI do benefício NB 232.532.119-8 desde a respectiva DIB, qual seja, 01/09/2025 (Tema 1.018 do STJ).
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas pelo INPC, com base no artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, a contar do mês em que cada uma delas seria devida, e acrescidas de juros na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, desde a citação até a vigência da EC nº 113, se for o caso, a partir de quando deverá incidir apenas a taxa Selic para fins de juros e correção monetária até a expedição do requisitório. A partir da expedição do requisitório, aplicam-se os índices de juros e correção previstos na EC nº 136.
Custas pelo réu, ora isento.
Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, que fixo em percentual mínimo sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §3º, do CPC, apenas em relação às prestações vencidas, nos moldes da Súmula 111, do STJ. O quantum será definido quando ocorrer a liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3° e 4º, II, do CPC, c/c parágrafo único do art. 86, do CPC).
Sentença dispensada da remessa necessária, uma vez que, não obstante o valor do proveito econômico do autor na presente demanda seja ilíquido, é possível mensurar que o montante devido não será superior a 1.000 salários mínimos, considerando que, por ocasião da execução, o cálculo das parcelas vencidas deverá observar a prescrição quinquenal e, ainda, o valor do teto dos benefícios previdenciários do RGPS.
Em suas razões recusais (), o INSS alega que deve ser revogada a gratuidade de justiça deferida, pois não comprovou efetivamente insuficiência financeira para arcar com os custos do processo.
Afirma que a parte autora se aposentou em 2025 e recebe aproximadamente R$ 7.825,58 por mês, valor que demonstraria capacidade de pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.
No mérito, requer que seja afastada a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/06/1997 e de 01/07/1999 a 31/08/2000 por exposição à sílica livre, de 01/07/1997 a 02/12/1998 por exposição à carvão mineral e de 06/03/1997 a 31/01/2008 por exposição à eletricidade.
Sustenta que no PPP não houve a comprovação técnica da presença de sílica cristalina e nem apresenta avaliação quantitativa com indicação de limites de tolerância, sendo impossível verificar se houve exposição nociva.
Em relação à eletricidade, afirma que, após 1997, tal agente nocivo deixou de constar expressamente no rol de agentes nocivos para fins de aposentadoria especial e que não houve comprovação de exposição permanente à tensão superior a 250 volts.
Por fim, no tocante a exposição a carvão mineral, alega que não havia atuação direta nas atividades típicas de mineração ou operações descritas na norma.
Requer, por fim, a suspensão do processo, em razão do julgamento pendente do Tema 1209 do STF, que discute a possibilidade de reconhecimento de atividade especial por periculosidade.
Contrarrazões da parte autora ().
Intimado, o Ministério Público Federal informou que a matéria objeto da demanda não se enquadra nas hipóteses de intervenção obrigatória, nos moldes do artigo 178 do CPC ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Como relatado, de início, o INSS requer a revogação da gratuidade de justiça deferida.
Como cediço, o Código de Processo Civil conferiu novo regramento à concessão do benefício da gratuidade de justiça, estabelecendo que a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça (art. 98, caput).
O art. 99, §3º, por sua vez, estabelece que a alegação de insuficiência, deduzida por pessoa natural, presume-se verdadeira. No entanto, referida declaração reveste-se de presunção relativa de veracidade, suscetível de ser elidida pelo julgador, caso entenda que há fundadas razões para acreditar que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado.
Nessa linha de entendimento e visando desconstituir a presunção de hipossuficiência, há adoção de diferentes critérios objetivos, tais como o limite de 40% do teto fixado para os benefícios pagos pelo RGPS, critério utilizado na Justiça do Trabalho, por expressa previsão na CLT; limite adotado pelo Defensoria Pública Federal para definir a condição de necessidade; limite de três salários mínimos, dentre tantos outros possíveis.
Vale ressaltar que a própria adoção de critérios objetivos para o deferimento do benefício de gratuidade é objeto de divergência. Em acórdão publicado em 20.12.2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a controvérsia acerca da legitimidade de se utilizar critérios objetivos para aferição da hipossuficiência na apreciação do pedido de gratuidade de justiça formulado por pessoa natural, levando em conta as disposições dos artigos 98 e 99, § 2º, do CPC (Tema 1.178).
Vinha me orientando no sentido de adotar como critério objetivo da presunção do estado de miserabilidade jurídica o percebimento de renda mensal inferior a três salários mínimos, valor esse adotado também, via de regra, pela Defensoria Pública para o atendimento dos seus assistidos, e igualmente próximo ao valor do limite de isenção do imposto de renda.
Contudo, após verificar que, de acordo com o levantamento do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos - DIEESE, o salário mínimo necessário para atender as necessidades vitais básicas de uma família de quatro pessoas, levando em conta o preço de itens básicos de alimentação, moradia, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, deveria ser de R$ 7.164,94 (sete mil cento e sessenta e quatro reais e noventa e quatro centavos) em fevereiro de 2026, ou seja, 4,43 salários mínimos, resolvi alterar meu posicionamento quanto ao tema.
Com efeito, considero que o valor estipulado pelo DIEESE para composição do salário mínimo é o critério que melhor se presta a aferir o estado de hipossuficiência do requerente, por ser aquele que mais se aproxima do valor mínimo necessário para o atendimento das necessidades vitais básicas garantidas constitucionalmente, consoante previsão do artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal.
Nesse sentido, passo a adotar como parâmetro, para fins de reconhecimento da hipossuficiência da parte autora, o salário mínimo necessário estipulado pelo DIEESE, conforme tabela a seguir destacada:
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Ressalte-se, no entanto, que, ainda que superado o limite objetivo supracitado, é possível o deferimento do benefício gratuidade, caso o requerente comprove que não poderá arcar com as despesas processuais, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, pois seus rendimentos já se encontram comprometidos com despesas regulares ou mesmo extraordinárias.
Na hipótese dos autos, observa-se que a parte autora, em consulta ao Sistema SAT/INSS, no mês de FEVEREIRO de 2026, recebeu aposentadoria por tempo de contribuição no valor de R$ 7.887,40 (sete mil oitocentos e oitenta e sete reais e quarenta centavos), superior, portanto, ao valor auferido pelo DIEESE para o mês de FEVEREIRO de 2026, que totalizavam R$ 7.164,94 (sete mil cento e sessenta e quatro reais e noventa e quatro centavos).
Embora a renda da parte autora ultrapasse o parâmetro indicado pelo DIEESE, em aproximadamente R$ 700,00 (setecentos reais), tal superação se revela diminuta, não sendo suficiente, por si só, para afastar a presunção de hipossuficiência econômica. Ao contrário, o fato de a renda familiar situar-se apenas ligeiramente acima do custo estimado para a manutenção das necessidades básicas evidencia que o núcleo familiar opera em situação de evidente restrição financeira, conforme comprovantes anexados no .
Com efeito, o salário mínimo necessário calculado pelo DIEESE reflete o custo essencial para a subsistência digna, abrangendo despesas com alimentação, moradia, saúde, educação e transporte. Assim, a pequena margem excedente não configura disponibilidade financeira apta a suportar encargos adicionais, como custas processuais e honorários advocatícios, sem comprometer o equilíbrio orçamentário familiar.
Sendo assim, dada a inexistência de prova apta a desconstituir a condição de hipossuficiência da parte autora, não acolho a impugnação do INSS e mantenho a gratuidade de justiça deferida.
Passo à análise do mérito da apelação.
Inicialmente, ressalto que não é caso de suspensão do processo em razão do tema 1.209 (RE 1.368.225/RS), pois tal tema trata da possibilidade de reconhecimento da atividade especial dos vigilantes, não tendo relação com o caso dos autos.
O INSS requer que seja afastada a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/06/1997 e de 01/07/1999 a 31/08/2000 por exposição à sílica livre, de 01/07/1997 a 02/12/1998 por exposição à carvão mineral e de 06/03/1997 a 31/01/2008 por exposição à eletricidade.
Da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 16, PROCADM 2, fls. 30-36) juntado aos autos, observo que a exposição a fatores de risco ocorria da seguinte forma:
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O documento técnico indica exposição à sílica livre e destilação de hulha no período de 06/03/1997 a 30/06/1997 e apenas à sílica livre no período de 01/07/1999 a 31/08/2000. Os dois agentes químicos estão inseridos no rol do Grupo 1 da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos), definida pela Portaria Interministerial MPS/MTE/MPS nº 09, de 7 de outubro de 2014.
Assim, ainda que o nível de concentração dos aludidos agentes tenha sido inferior aos limites legalmente permitidos ou que o uso de EPI tenha se mostrado eficaz, tais circunstâncias não descaracterizam a especialidade das atividades laborativas exercidas sob tal exposição.
Acrescento que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), reunida em sessão no dia 17 de agosto de 2018, decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito à contagem de tempo especial para fins de previdenciários e, com isso, firmou a seguinte tese no Tema 170:
A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI.
Cito trecho do voto condutor do julgamento do Tema 170 da TNU, proferido pela Juíza Federal Luisa Hickel Gamba, abaixo:
(...)
É que a qualificação do agente químico como cancerígeno foi apenas reconhecida na legislação, que a declarou expressamente, sendo a qualidade existente desde sempre. Além disso, a avaliação da sílica e de outros agentes químicos já esteve sujeita a critério qualitativo no passado, para o qual se retorna agora.
Ainda cabe acrescentar que a relação de agentes químicos (entre eles a sílica) cuja exposição enseja o reconhecimento da especialidade não sofreu qualquer alteração, permanecendo listados no Anexo IV do Decreto 3.048, de 1999 (código 1.0.18, para a sílica), assim como também não sofreu alteração a NR-15, que continua estabelecendo limites de tolerância para a exposição, e os artigos 57 e 58 da Lei 8.213, de 1991, que fazem remissão aos critérios dessas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho.
Disso tudo resulta que o Decreto 8.123, de 2013, representou mera mudança de interpretação da Administração e, não necessariamente, novo critério de aferição da especialidade.
Com efeito, no caso dos agentes cancerígenos, diferente da legislação que tratou da exposição ao ruído, não houve mera minoração de limite de tolerância para fins de averiguação de nocividade, mas sua completa extinção, em razão do reconhecimento da extrema nocividade de agentes cancerígenos, entre os quais inclui-se o asbesto/amianto, cuja extração, industrialização, comercialização e distribuição (na variedade crisotila) foi recentemente considerada inconstitucional pelo STF (ADIs 3406, 3470 e 3937).
Essa constatação é suficiente para fazer a distinção entre o presente caso e o entendimento consolidado do STJ. Na verdade, não há retroatividade do Decreto 8.123/2013, mas mera mudança de interpretação da Administração, mediante o reconhecimento de que, pela extrema nocividade dos agentes cancerígenos, nunca poderia ter havido "limite de tolerância". O critério de aferição qualitativa acabou constando no Decreto, mas dele não dependia, não se confundindo com o caso da exposição a ruído, em que houve apenas ajuste relativo ao limite de tolerância que seria mais adequado, considerando novas técnicas de medição e estudo.
Tanto assim, que acabou sendo afastada, inclusive, a eficácia de EPI.
(...)
Assim, a inclusão de agentes na LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos), por meio de portarias, aplica-se inclusive para períodos trabalhados antes da vigência das portarias.
Nesse sentido, decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. POEIRA DE CARVÃO E DE SÍLICA. COMPROVAÇÃO. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP E LAUDOS PERICIAIS.
I - A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
II - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova; A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/1995), faz-se necessário a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030); A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
III - A exposição do trabalhador a compostos de carbono, além de poeiras minerais prejudiciais à saúde é considerada agressiva quando envolve sílica, silicatos, carvão (1.0.7), hulha, hidrocarbonetos policíclicos (1.0.17) ou amianto e abestos, partículas minerais cientificamente comprovadas como capazes de causar debilitação da saúde- câncer (anexo II, Decreto 3.048/99).
IV - A TNU decidiu que a presença no ambiente de trabalho de agentes cancerígenos constantes da Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos (LINACH) é suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador, dando direito a contagem de tempo especial para fins de previdenciários e, com isso, firmou a tese de que "a redação do art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 dada pelo Decreto nº 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI (Equipamento de Proteção Individual)". 1 (Processo nº 5006019-50.2013.4.04.7204/SC).
V - De acordo com as informações constantes dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPPs, complementadas pelos laudos técnicos, o autor exerceu as atividades de operador de equipamento de carvão e coqueria, na área de preparação do carvão da empresa, com exposição aos agentes químicos poeira de carvão e de sílica, elementos respiráveis tóxicos à saúde do trabalhador.
VI - Alterada a sentença para determinar o reconhecimento como especiais dos períodos laborados com exposição a poeiras de carvão e de sílica, somando-os ao tempo de serviço militar laborado pelo segurado junto à Marinha do Brasil (reconhecido na sentença e ora mantido) e aos períodos enquadrados administrativamente como especiais, deve ser determinada a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição do segurado em aposentadoria especial - espécie 46.
VII - Apreciando o tema 810 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal declarou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, a partir do advento da Lei nº 11.960, de 29/06/2009, os valores apurados devem ser atualizados monetariamente segundo o IPCA-E, acrescidos de juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (RE nº 870.947. Rel. min. LUIZ FUX, DJe de 20/11/2017).
VIII - O Plenário do STF, ao julgar os embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais no RE nº 870.947/SE, rejeitou a modulação e concluiu que o IPCA-E aplica-se de junho/2009 em diante na atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas (Rel. min. LUIZ FUX, sessão de julgamento do dia 03/10/2019).
IX - "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE nº 673.256, rel. min. Rosa Weber, DJe de 22/10/2013).
X - Remessa necessária desprovida. Apelação da parte autora provida." (grifei)
(TRF2, AC 0003178-40.2013.4.02.5001, Relator Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, 2ª Turma Especializada, DJ 03/02/2020)
Logo, correto o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/06/1997 e 01/07/1999 a 31/08/2000 por exposição a agente cancerígeno.
Em relação ao período de 06/03/1997 a 31/01/2008 ter sido reconhecido por exposição à eletricidade, verifico, conforme profissiografia abaixo, que a parte autora exerceu cargos de eletricista especializado em manutenção, inspetor eletricista, técnico em inspeção elétrica e técnico predição inspeção elétrica em setores relacionados à manutenção elétrica, estando exposto ao agente nocivo eletricidade superior a 250 volts e altas tensões. Confira:
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No que toca ao agente nocivo eletricidade, restam desnecessárias maiores digressões sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo especial, por enquadramento, dos trabalhadores expostos a níveis de tensão elétrica acima de 250 Volts até 28/04/1995, na medida em que a hipótese é expressamente elencada no anexo do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.8.
Quanto ao período subsequente, é possível também o reconhecimento do tempo especial, desde que apresentados formulários descritivos das atividades exercidas pelo trabalhador, com referência à exposição a níveis de tensão acima de 250 Volts, conforme item 1.1.8. do Decreto nº 53.831/64, norma infralegal veiculadora do reconhecimento, pela própria Administração, da nocividade do agente sub examine.
Convém consignar que, embora o Decreto n. 2.712/97 tenha retirado a "eletricidade" do rol dos agentes classificados como prejudiciais à saúde, o que se verificou igualmente no Decreto n. 3.048/99, continua sendo possível a contagem de tempo especial por exposição ao aludido agente, pois, segundo a orientação jurisprudencial firmada pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, em regime de recursos repetitivos, as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades não expressamente indicadas em seus anexos, desde que tenham potencial de risco à integridade física e à saúde.
Nesse sentido:
EMENTA RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).
1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.
2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.
3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.
4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ"(STJ, REsp 1.306.113/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 07/03/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO N. 2.172/97. EFETIVA EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO. ATIVIDADE ESPECIAL CONFIGURADA. (...)
II – A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp 1.306.113/SC, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou entendimento no sentido da possibilidade de configuração do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto n. 2.172/1997, como atividade especial, para fins do art. 57 da Lei n. 8.213/91. III – Agravo Regimental improvido" (STJ, Ag Rg no REsp 1.329.776/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe de 15/09/2015).
Ademais, no julgamento do RE 664.335, "(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.". Porém, "(...) em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial" (STF, RE 947084, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/05/2016).
Noutro giro, não procede a alegação de que seria necessária a comprovação da concretização de prejuízo à saúde, no que tange ao agente nocivo eletricidade, visto que se extrai da orientação do eg. Superior Tribunal de Justiça no REsp 1306113/SC, na sistemática dos recursos repetitivos, ser necessária a comprovação da especialidade mediante a simples exposição ao risco.
Quanto à habitualidade e permanência, observo que prevalece o entendimento de que não é necessária a exposição contínua ao fator de risco eletricidade durante toda a jornada de trabalho, uma vez que os danos decorrentes da exposição a altas tensões podem se concretizar até mesmo numa fração de segundo.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO.ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. Precedentes desta Corte. 4. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das funções cometidas ao trabalhador, que está integrada à sua rotina de trabalho. Em se tratando de exposição a altas tensões, o risco de choque elétrico é inerente à atividade, cujos danos podem se concretizar em mera fração de segundo. 5. O fornecimento e o uso de EPIs, em caso de exposição à eletricidade acima de 250 volts não possuem o condão de neutralizar de forma plena o perigo à vida e à integridade física do trabalhador, ínsito à atividade. 6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente. 7. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 10. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. (TRF4, AC 5014559-45.2017.4.04.7108, 6ª turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 04/06/2020)
Pelos fundamentos expostos acima acerca do agente nocivo eletricidade e com base no PPP existente nos autos informando a exposição da parte autora à eletricidade superior a 250V ou altas tensões, entendo que deve ser reconhecida a especialidade do período 01/10/1996 a 31/01/2008.
Conforme preceitua a Norma Regulamentadora n. 10, média ou alta tensão significa dizer tensões superiores a 1.000V, sendo a baixa tensão entre 50 e 1.000V.
Logo, mantenho o reconhecimento da especialidade do período de 01/10/1996 a 31/01/2008 em razão da exposição à eletricidade.
Não obstante o reconhecimento do trabalho exposto ao agente químico sílica livre e eletricidade permita o reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 31/01/2008, o qual se insurge o INSS na apelação, passo a análise do trabalho exposto ao agente nocivo carvão mineral.
O carvão, que se encontra previsto no Anexo XIII da NR-15, é classificado como agente nocivo cuja avaliação também é qualitativa, sendo irrelevante o nível de concentração. Ou seja, a especialidade restará caracterizada desde que comprovado a presença do agente nocivo no ambiente laborado pelo segurado qualquer que seja o nível de concentração, tal como se deu no caso em tela.
Observo que o PPP indica exposição a carvão mineral no período de 01/07/1997 a 30/06/1999 com indicação de uso de EPI eficaz e, como bem salientado pelo magistrado de primeiro grau, a comprovação do EPI eficaz somente interessa após 02/12/1998 nos termos do disposto no art. 291, da IN nº 128/2022 do INSS.
Isto é, a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98.
Portanto, mantenho o reconhecimento da especialidade do período de 01/07/1997 a 30/06/1999 por exposição a carvão mineral.
Logo, impõe-se a manutenção da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.
Acrescento que foi concedido administrativamente à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 232.532.119-8), com DIB em 01/09/2025.
Logo, considerando a vedação legal de recebimento de mais de uma aposentadoria (art. 124, II da Lei n 8.213/91), deve a parte autora optar pela que lhe seja mais vantajosa, sendo que, caso opte por perceber a aposentadoria concedida administrativamente, fará jus aos atrasados concedidos na demanda judicial até a data anterior ao implemento daquele benefício.
E, caso opte por perceber a aposentadoria concedida no âmbito judicial, deverão ser compensados os valores já recebidos a título do benefício concedido no âmbito administrativo.
Ressalto que, ainda que a parte autora opte por continuar percebendo a aposentadoria que lhe foi concedida administrativamente, persiste o interesse em receber as parcelas atrasadas em relação ao benefício objeto da condenação, que não foi concedido, à época devida.
Nesse sentido, a jurisprudência do eg. STJ:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃOADMINISTRATIVA DO INSS CONCEDENDO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.CONCOMITANTE EXECUÇÃO DE VALORES RELATIVOS AOBENEFÍCIO CONQUISTADO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE.
1. O segurado que tenha alcançado em juízo determinado benefício previdenciário possui o direito de executar os valores daí decorrentes, ainda que, no curso da ação, tenha conquistado benefício mais vantajoso na seara administrativa, ou seja,por direta concessão do INSS. Tal execução terá por termo final a data do início do benefício mais vantajoso. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1743239/SP, Rel.Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/08/2018, DJe23/08/2018)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS NOS ÂMBITOS JUDICIAL EADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE VALORES RELATIVOS AO PERÍODOENTRE A DATA INICIAL DO BENEFÍCIO (DIB) FIXADA EM JUÍZO E ODEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE.
1. O decisium agravado decidiu a lide nos exatos termos da controvérsia devolvida a este Tribunal acerca da possibilidade de execução de valores referentes a benefício concedido judicialmente, na hipótese em que o segurado opta por benefício mais vantajoso deferido na via administrativa.
2. Não há falar em burla ou mescla da lei previdenciária, porquanto o segurado somente fará jus às parcelas devidas entre o termo inicial fixado em juízo e a data de entrada do requerimento administrativo que ensejou o deferimento posterior.3.Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1640516/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 25/09/2017)
Não se trata de desaposentação indireta, uma vez que não é ato de renúncia por ato espontâneo da parte autora, mas sim de concessão judicial de um benefício que fazia jus desde 2022 e que não foi concedido quando do requerimento administrativo, fazendo jus, portanto, aos valores atrasados em relação a este benefício.
Por fim, o Superior Tribunal de Justiça formulou a seguinte tese no julgamento do Tema n. 1.018, verbis:
O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa.
Logo, a parte autora terá direito ao recebimento de valores devidos desde a data em que já fazia jus ao benefício de aposentadoria, bem como ao direito à opção pelo melhor benefício, o que deve ser avaliado pelo próprio segurado em cumprimento de sentença, a teor do enunciado contido no Tema 1.018 do Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, em vista da sucumbência recursal da autarquia previdenciária, aplica-se o §11 do art. 85 do CPC, razão pela qual deve ser condenada ao pagamento de honorários recursais, majorando-se em 1% do valor dos honorários fixados na origem, considerando os parâmetros do §2º do mesmo artigo.
Com vistas a possibilitar o acesso das partes às instâncias Superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, ainda que não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por ALFREDO HILARIO DE SOUZA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002780821v6 e do código CRC e0a7c9f4.
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