Apelação Cível Nº 0501329-95.2017.4.02.5110/RJ
RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO
RELATÓRIO
Em razão do pronunciamento do STF no Recurso Extraordinário nº 1.452.421 (Tema 1279), o Exmo. Sr. Vice-Presidente desta Corte Regional determinou o retorno dos autos a esta Quarta Turma Especializada, a fim de que a matéria fosse reapreciada pelo Colegiado ().
Verifica-se que a União interpôs Recurso Extraordinário () em face do acórdão proferido por esta Egrégia Quarta Turma Especializada (), que negou provimento à apelação da União, confirmando a sentença () que julgou procedente em parte o pedido, para excluir da base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados na execução fiscal originária o valor relativo ao ICMS constante das notas fiscais, devendo, em consequência, ser elaborados novos cálculos dos valores devidos, mantidas as CDAs originárias. Condenou a União em honorários advocatícios fixados em 10% do valor objeto de redução na execução. Não houve condenação em honorários a favor da União (Súmula 168 do extinto TFR).
O acórdão foi integrado pelo julgamento de embargos de declaração ( e ). No primeiro julgamento, os embargos de declaração de KEREMA TEXTIL LTDA. foram parcialmente providos para majorar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do montante fixado para o primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, e os embargos de declaração da União foram desprovidos. No segundo julgamento, os embargos de declaração opostos pela União foram desprovidos.
Em seu recurso extraordinário (), a União sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido é nulo por violação ao devido processo legal e ao dever de fundamentação, pois deixou de enfrentar adequadamente a tese relativa à aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, mesmo após a oposição de embargos de declaração, persistindo omissão relevante quanto ao marco temporal correto (07/11/2017) para incidência da modulação. Defende que, como os embargos à execução foram ajuizados após 15/03/2017 e os fatos geradores são anteriores a essa data, deve ser aplicada a modulação para manter a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, preservando a validade das CDAs e afastando a exclusão determinada pelo acórdão recorrido, sob pena de violação à isonomia, à segurança jurídica e à autoridade do precedente vinculante. Requer a anulação do acórdão por negativa de prestação jurisdicional ou, subsidiariamente, o reconhecimento da omissão para fins de prequestionamento, e, no mérito, a reforma do julgado para julgar improcedentes os embargos à execução, mantendo-se integralmente a cobrança tributária, com inversão dos ônus sucumbenciais.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Em sua apelação (), a UNIÃO sustenta que o acórdão recorrido deixou de aplicar corretamente a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, incorrendo, inclusive, em omissão quanto ao marco temporal pertinente, pois considerou indevidamente a data de ajuizamento da execução fiscal (02/07/2012), quando o correto seria observar a data de propositura dos embargos à execução (07/12/2017), momento em que efetivamente se impugna a exigibilidade do crédito tributário. Afirma que, conforme decidido pelo STF em 13/05/2021, os efeitos da tese que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS somente produzem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data, de modo que, tratando-se de embargos opostos posteriormente e referentes a fatos geradores anteriores, deve ser mantida a inclusão do ICMS e a higidez das CDAs, sob pena de violação à segurança jurídica, à isonomia e à autoridade do precedente vinculante.
O voto condutor proferido no julgamento da apelação (), assim dispôs:
"Cuida-se, como visto, de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL (evento 28-1ºgrau), em face da sentença (evento 23-1ºgrau), que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, “para excluir da base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados na execução em apenso o valor relativo ao ICMS constante das notas fiscais, devendo, em consequência, ser elaborados novos cálculos dos valores devidos, mantidas as CDAs originárias”. Condenou, ainda, a embargada em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor objeto de redução na execução. Sem honorários em favor da União (Súmula 168 do extinto TFR).
Sem razão a recorrente. A sentença merece ser mantida por seus próprios e judiciosos fundamentos.
Com relação à insuficiência de garantia, o e. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou entendimento no sentido de que "não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito é inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora". Ressaltou-se, entretanto, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, [...], desde que comprovada inequivocamente".
A propósito:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. NECESSIDADE. PREVISÃO ESPECÍFICA. LEI 6.830/1980. PENHORA INSUFICIENTE. GARANTIA PARCIAL QUE NÃO OBSTA A ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO.
1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, em sede de execução fiscal, a oposição dos embargos depende de garantia do juízo, nos termos do art. 16 da Lei 6.830/1980, não afetado pela alteração do art. 736 do CPC/1973, a teor do julgamento proferido no REsp 1.272.827/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973.
2. No julgamento do REsp 1.127.815/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, esta Corte consolidou o entendimento de que "não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito é inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora". Ressaltou-se, entretanto, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, [...], desde que comprovada inequivocamente".
3. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo reformou a sentença e determinou prosseguimento dos embargos à execução por entender que a insuficiência da penhora não é causa suficiente para a sua extinção, sem prejuízo da efetivação de novas diligências tendentes à penhora de outros bens, para efetivação da garantia total daquele valor exequendo.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1699802/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 26/03/2019)
Na hipótese, o Juízo a quo recebeu os Embargos, a despeito da insuficiência da garantia, em face da incapacidade patrimonial da embargante.
De fato, a embargante comprova sua incapacidade econômica pela ausência de ativos financeiros no sistema BACEN JUD e de veículos no sistema RENAVAN em nome da empresa, consoante se depreende da execução fiscal (processo nº 000125574-2012.4.02.5110).
Registre-se, ainda, que foi decretada a indisponibilidade de todos os bens da executada (e-fls. 181-182). Nada foi encontrado, é o que se infere dos autos da execução fiscal.
Tal fato, parece ter levado a exequente a aceitar os bens móveis (e-fls.189-191 da EF) ofertados pela executada.
Nesse contexto, não conhecer dos Embargos configuraria negativa de prestação jurisdicional.
A controvérsia cinge-se à incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS que incidam sobre faturamento das sociedades empresárias, vinha manifestando entendimento no sentido de que, encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente de julgamento, e diante da inexistência de decisão definitiva do RE nº 574.706/PR, submetido ao regime de repercussão geral no âmbito do C. STF, prevalecia o entendimento pacificado pelo E. STJ, segundo o qual o ICMS incide na base de cálculo da COFINS e do PIS; que, segundo a Lei nº 9.718/98, não há autorização legal para a exclusão do ICMS referente às operações da própria empresa, inexistindo ofensa aos arts. 145, §1º, e 195, inciso I, da CF/88, posto que o ICMS é repassado no preço final do produto ao consumidor, de modo que a empresa teria, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento das exações sobre aquele valor, que acaba por integrar o seu faturamento.
No entanto, a matéria em questão, submetida à repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (tema 69), que se encontrava pendente de julgamento no Plenário daquela Excelsa Corte, foi apreciada em 15/03/2017, nos termos do voto da Exma. Relatora Ministra Cármen Lúcia, tendo sido fixada a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.
Portanto, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito artigo 195, I, “b” da Constituição Federal, revejo o meu entendimento para reconhecer o direito da impetrante, ora apelada, de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
No que tange à alegação da recorrente, no sentido da necessidade de se aguardar a modulação dos efeitos do julgamento realizado pelo STF no RE nº 574.706/PR, cujo acórdão foi publicado em 02/10/2017, sigo o entendimento desta E. Quarta Turma Especializada, por não vislumbrar, no momento, razões de insegurança jurídica ou excepcional interesse social a justificar eventual acolhimento do pleito com essa finalidade.
Conforme voto proferido pelo Exmo. Desembargador Luiz Antonio Soares na AMS nº 0139600-08.2016.4.02.5101, "ainda que venha a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no RE nº 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir, presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes autos pelas instâncias ordinárias".
No que se refere à Lei nº 12.973/2014, suas disposições contrariam o que restou decidido pelo Pretório Excelso no RE 574.706/PR, eis que faz menção ao conceito de faturamento, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em total desacordo com a decisão vinculante do STF, que fixou a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Sendo assim, o reconhecimento do direito da ora apelada à exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS se impõe, diante de precedente de observância obrigatória, que pacificou a abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, “b” da Constituição Federal.
Por derradeiro, registre-se que a revisão será efetuada pelo Fisco, quando deverá ser apresentada toda a documentação necessária para tal fim.
Diante de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação."
Portanto, o acórdão ora em exame concluiu pelo direito da embargante de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS dos valores cobrados na execução fiscal originária, confirmando a sentença recorrida ().
Logo, o caso é de exercer o juízo de retratação, considerando que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.452.421 (Tema 1279), fixou a tese de que "Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017."
Isso porque, embora a execução fiscal tenha sido ajuizada em momento anterior ao marco temporal fixado pelo STF, é certo que a insurgência específica contra a exigibilidade do crédito tributário, fundada na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, somente foi deduzida com o ajuizamento dos embargos à execução em 07/12/2017.
Desse modo, o acórdão recorrido acabou por ampliar indevidamente o alcance da ressalva fixada pelo Supremo Tribunal Federal, permitindo a incidência retroativa da tese firmada no Tema 69 a hipótese que não se enquadra nas exceções expressamente previstas na modulação dos seus efeitos e reforçadas pelo Tema 1279.
Por outro lado, no que se refere à fixação de honorários de sucumbência, uma vez que o pedido autoral foi rejeitado em sua integralidade, deve ser excluída a condenação da União, mas mantida a ausência de condenação em honorários em seu favor, em função da Súmula 168 do extinto TFR, considerando-se o encargo legal de 20% de honorários incluído na CDA.
Dessa forma, cumpre rever o posicionamento externado no acórdão recorrido (), para dar provimento à apelação da União, de modo a julgar improcedentes os pedidos dos embargos à execução, e excluir sua condenação em honorários advocatícios.
Diante do exposto, voto no sentido de exercer juízo de retratação, com fulcro no art. 1040, II, do CPC, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por HELENA ELIAS PINTO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002782902v35 e do código CRC dbd43515.
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Data e Hora: 13/04/2026, às 01:05:58