Apelação/Remessa Necessária Nº 5002067-44.2025.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela União Federal em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro, no , que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar a União - Fazenda Nacional, a restituir ao autor, via precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base do PIS e COFINS, nos termos decididos no Mandado de Segurança n. 0102224-91.2017.4.02.5120, a partir de 19/03/2020, na forma da fundamentação supra.
Os valores indevidamente recolhidos a tal título deverão ser atualizados pela taxa SELIC como fator único de correção monetária e juros moratórios, a partir de cada pagamento indevido, devendo ser deduzidos os valores eventualmente compensados administrativamente, a serem informados em liquidação de sentença.
Sem condenação da União em honorários, haja vista o reconhecimento da procedência dos pedidos.
Condeno a União a restituir as custas adiantadas pelo autor.
Sentença sujeita ao reexame necessário, ante a súmula n. 61 do TRF2.
Havendo interposição de apelação, nos termos do art. 1.010 do CPC, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões (art. 1.010, §1º). Havendo a interposição de apelação adesiva, o intime-se o apelante para contrarrazões (art. 1.010, § 2º). Em seguida, os autos deverão ser remetidos ao E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região.
Com o trânsito em julgado, inclusive, após o retorno dos autos da Superior Instância no caso de recurso, intimem-se as partes para manifestação, no prazo de 15 (quinze) dias. Decorridos sem manifestação, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se."
S. M. interpôs apelação (), afirmando, preliminarmente, a existência de nulidade parcial por violação ao princípio da não surpresa (art. 9º e 10 do CPC). Argumenta que o juízo a quo, ao proferir sentença, reconheceu de ofício "um novo marco prescricional sem que as partes tivessem a oportunidade de debater a interrupção da prescrição causada pelo mandamus nº 0102224-91.2017.4.02.5120", violando assim os arts. 9º e 10, do CPC. E que "mesmo tratando-se de matéria de ordem pública, como a prescrição, é vedado ao magistrado surpreender os litigantes com fundamentos não debatidos".
No mérito, sustenta a existência de posicionamento pacífico na jurisprudência pátria, qual seja, "a impetração de Mandado de Segurança, que tenha por objeto a mesma relação jurídica tributária, interrompe a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da subsequente ação de repetição ou compensação do indébito".
Com base nisso, afirma que, como consequência lógica e direta da interrupção do prazo prescricional, "o direito à restituição deve abranger todos os recolhimentos indevidos realizados no quinquênio que antecedeu a data de impetração do Mandado de Segurança".
De acordo com o recorrente, o decisum“ao limitar a repetição aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, criou um lapso temporal indevido, no qual o crédito da Apelante, embora existente e reconhecido, foi considerado prescrito”.
Ao final, requereu o seguinte:
“a) CONHECER do presente Recurso de Apelação, porquanto preenchidos todos os seus pressupostos de admissibilidade;
b) No mérito, DAR-LHE TOTAL PROVIMENTO, para o fim de reformar parcialmente a r. sentença recorrida, reconhecendo o error in judicando e, consequentemente:
b.1) Declarar que a impetração do Mandado de Segurança nº 0102224-91.2017.4.02.5120 interrompeu o prazo prescricional para a pretensão de repetição do indébito;
b.2) Assegurar o direito da Apelante à restituição dos valores indevidamente recolhidos durante os 5 (cinco) anos que antecederam a data da impetração do referido Mandado de Segurança;
c) Condenar a Apelada à restituição do montante integral apurado, incluindo os valores indevidamente decotados pela prescrição na decisão de primeiro grau, a serem devidamente atualizados pela taxa SELIC desde cada pagamento indevido, até o efetivo pagamento;
d) Por fim, em razão da reforma da decisão e do princípio da causalidade, requer a inversão integral dos ônus sucumbenciais, condenando a Apelada ao pagamento da totalidade das custas processuais e dos honorários advocatícios, a serem fixados em percentual sobre o valor da condenação.”
Intimada, a União apresentou suas contrarrazões no , pleiteando o desprovimento do recurso.
Os autos também vieram por força da remessa necessária.
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1. Admissibilidade
1.1. Não conhecimento da remessa necessária
1.2. Admissibilidade da apelação do particular
2. Questão em discussão
3. Caso em exame
3.1. Processo de origem nº 5002067-44.2025.4.02.5120
3.2. Mandado de segurança nº 0102224-91.2017.4.02.5120
4. Razões de decidir
4.1. Preliminar de nulidade parcial por violação ao princípio da não surpresa (art. 9º e 10 do CPC)
4.2. Mérito
4.2.1. Restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, de crédito reconhecido em sede de mandado de segurança coletivo
4.2.2. Modulação dos efeitos do tema 69 do STF
4.2.3. Ônus sucumbenciais
6. Honorários recursais
7. Conclusão e dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Admissibilidade:
1.1. Não conhecimento da remessa necessária:
A remessa necessária não deve ser conhecida.
Conforme disposto no § 3º do art. 496 do Código de Processo Civil de 2015, há dispensa da obrigatoriedade da remessa necessária quando a condenação imposta à União for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos vigentes na data da sentença, nos termos a seguir transcrito:
"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
(...)
§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;"
Na hipótese em análise, o valor atribuído à causa, ajuizada em 19/03/2025, foi de R$ 279.636,09 (duzentos e setenta e nove mil, seiscentos e trinta e seis reais e nove centavos).
Na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível, não obstante a aparente iliquidez de determinadas condenações/proveito econômico, não conhecer da remessa necessária, quando for possível verificar, mediante simples cálculos aritméticos, que o valor da condenação ou do proveito econômico não ultrapassa o limite de 1.000 salários mínimos.
A título exemplificativo, destaca-se:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC VIGENTE. NOVOS PARÂMETROS. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Verifica-se que "[n]ão há falar em afronta aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 [Código de Processo Civil], por omissão ou vício de fundamentação no provimento jurisdicional recorrido, (i) quando a parte agravante nem sequer opôs embargos de declaração para fins de sanar o vício apontado em sede de recurso especial e (ii) quando a Corte local pronunciou-se, de forma clara e suficiente, acerca da questão suscitada nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo" (AgInt no AREsp 2.443.850/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, "após vigência do novo estatuto processual, tem firmado entendimento de que a elevação do limite para conhecimento da remessa necessária significa uma opção pela preponderância dos princípios da eficiência e da celeridade, e não obstante a aparente iliquidez das condenações, se houver possibilidade de aferição por simples cálculos aritméticos, forçoso reconhecimento que se trata de verdadeira hipótese de dispensa de reexame" (AgInt no REsp 1.916.025/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 21/3/2022). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.897.319/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO ACERVO FÁTICO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação ajuizada pela parte ora agravada, objetivando o "pagamento do 1/3 (terço) de férias do ano de 2012, bem como das férias proporcionais acrescidas de 1/3 dos meses trabalhados no ano de 2013 (6/12 avos), de forma indenizada, tudo com incidência de juros de mora e correção monetária". Julgada parcialmente procedente a demanda, recorreu o réu, restando mantida a sentença, pelo Tribunal local. Daí a interposição do presente Recurso Especial. III. Não se olvida que, consoante o enunciado de Súmula 490 deste Corte: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários-mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas". IV. Lado outro, "esta Corte, após vigência do novo estatuto processual, tem firmado entendimento de que a elevação do limite para conhecimento da remessa necessária significa uma opção pela preponderância dos princípios da eficiência e da celeridade, e não obstante a aparente iliquidez das condenações, se houver possibilidade de aferição por simples cálculos aritméticos, forçoso reconhecimento que se trata de verdadeira hipótese de dispensa de reexame" (STJ, AgInt no REsp 1.916.025/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/03/2022). V. No caso, o Tribunal de origem, à luz das provas, rejeitou a pretensão autoral, ao fundamento de que "não há que falar em remessa necessária no presente caso, eis que resta evidente que as verbas discutidas são inferiores a 500 (quinhentos) salários-mínimos, a teor do art. 496, § 39, inc. II, do NCPC, tendo em vista que a lide trata apenas do terço constitucional das férias relativas aos anos de 2012 e 2013". VI. Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no REsp n. 1.856.701/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 6/11/2023.)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CPC/2015. NOVOS PARÂMETROS. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. 1. A controvérsia cinge-se ao cabimento da remessa necessária nas sentenças ilíquidas proferidas em desfavor da Autarquia Previdenciária após a entrada em vigor do Código de Processo Civil/2015. 2. A orientação da Súmula 490 do STJ não se aplica às sentenças ilíquidas nos feitos de natureza previdenciária a partir dos novos parâmetros definidos no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, que dispensa do duplo grau obrigatório as sentenças contra a União e suas autarquias cujo valor da condenação ou do proveito econômico seja inferior a mil salários mínimos. 3. A elevação do limite para conhecimento da remessa necessária significa uma opção pela preponderância dos princípios da eficiência e da celeridade na busca pela duração razoável do processo, pois, além dos critérios previstos no § 4º do art. 496 do CPC/15, o legislador elegeu também o do impacto econômico para impor a referida condição de eficácia de sentença proferida em desfavor da Fazenda Pública (§ 3º). 4. A novel orientação legal atua positivamente tanto como meio de otimização da prestação jurisdicional - ao tempo em que desafoga as pautas dos Tribunais - quanto como de transferência aos entes públicos e suas respectivas autarquias e fundações da prerrogativa exclusiva sobre a rediscussão da causa, que se dará por meio da interposição de recurso voluntário. 5. Não obstante a aparente iliquidez das condenações em causas de natureza previdenciária, a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência, e são realizados pelo próprio INSS. 6. Na vigência do Código Processual anterior, a possibilidade de as causas de natureza previdenciária ultrapassarem o teto de sessenta salários mínimos era bem mais factível, considerado o valor da condenação atualizado monetariamente. 7. Após o Código de Processo Civil/2015, ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com os acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos, cifra que no ano de 2011, época da propositura da presente ação, superava R$ 545.000,00 (quinhentos e quarenta e cinco mil reais). 8. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.873.359/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 17/9/2020.)
Nessa toada, seguindo a compreensão exarada pelo STJ, a 3ª Turma Especializada deste Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a dispensa da remessa necessária, nesses casos, prestigia os princípios da eficiência e da celeridade processual, ao evitar o envio automático de processos sem expressivo impacto econômico à União. Veja-se.
Nesse sentido, confira os seguintes julgados:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA PROFERIDA CONTRA A UNIÃO. PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A 1.000 SALÁRIOS MÍNIMOS. DISPENSA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária interposta em face de sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que reconheceu o direito da autora à isenção do Imposto de Renda sobre proventos de aposentadoria e determinou a restituição das quantias pagas indevidamente, sem condenação em honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se é cabível o conhecimento da remessa necessária, tendo em vista o valor atribuído à causa e o disposto no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A remessa necessária não deve ser conhecida quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa for inferior a 1.000 salários mínimos, conforme art. 496, § 3º, I, do CPC/2015. 4. No caso em exame, o valor atribuído à causa foi de R$ 86.364,38, sendo certo que o montante da condenação, mesmo após correção, não superará 1.000 salários mínimos, vigente à época da sentença. 5. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, em sentenças ilíquidas, a remessa necessária deve ser dispensada quando é possível aferir, por simples cálculos, que o proveito econômico não ultrapassa o limite legal, em atenção aos princípios da celeridade e eficiência processuais. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Remessa necessária não conhecida. Tese de julgamento: 1. A remessa necessária não deve ser conhecida quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa for inferior a 1.000 salários mínimos, conforme disposto no art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, mesmo em sentenças ilíquidas cujo valor possa ser aferido por cálculos simples. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 496, § 3º, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1.916.025/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 14/03/2022; STJ, AgInt no REsp 1.873.359/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 31/08/2020; TRF2, Remessa Necessária 5031363-56.2020.4.02.5001/ES, Rel. Des. Fed. Paulo Leite, j. 16/05/2023. (TRF2, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5078792-05.2023.4.02.5101/RJ, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/01/2025)
TRIBUTÁRIO. AÇÃO PELO RITO ORDINÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTAS DE 8% E 32%. SERVIÇOS HOSPITALARES. SENTENÇA ILÍQUIDA. POSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO POR SIMPLES CÁLCULO ARITIMÉTICO. PRECEDENTES. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. 1. Trata-se de remessa necessária em face de sentença proferida pelo Juízo da 17ª Vara Federal/RJ (evento 45 integrado pelo evento 58), que julgou procedente em parte os pedidos pedidos formulados na ação ajuizada por LBIR SERVICOS MEDICOS LTDA, pelo rito comum, em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, com fulcro nos artigos 487, I, do CPC. A União Federal foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. 2. A questão diz respeito a decidir se deve ser reconhecido o direito da autora de calcular e recolher o IRPJ e a CSLL, respectivamente, sobre a base de cálculo de 8% e 12% da receita bruta auferida, mensalmente, pelos serviços hospitalares que prestados, com exceção de consultas médicas, a partir de janeiro de 2023 e se a União deve ser condenada a repetição dos valores recolhidos indevidamente aquele título, mediante restituição via precatório ou compensação (esta por via administrativa), corrigido pela Taxa Selic. 3. A sentença proferida pelo juízo a quo determinou que a sentença se sujeitasse à remessa necessária. Ocorre que esta ação possui um valor de causa atribuído em R$ 70.0000,00 (setenta mil reais). 4. Como regra, o CPC prevê no art. 496, § 3º, inciso I, que não se aplica a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil salários-mínimos) para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público. No caso dos autos, considerando as notas fiscais juntadas no evento 1, NFISCAL14, bem com o valor da causa de R$ 70.0000,00 (setenta mil reais), ainda que seja acrescida a condenação em honorários advocatícios, as custas processuais e as devidas atualizações monetárias, não tem qualquer possibilidade de superar os 1.000 salários-mínimos (equivalente a R$ 1.412.000,00 – um milhão, quatrocentos e doze mil reais – em 2024), previstos no art. 496, § 3º, inciso I, do CPC. 5. A jurisprudência admite que quando por simples cálculos aritméticos for viável liquidar a condenação estabelecida na sentença, é possível dispensar a remessa necessária se o valor for inferior ao mínimo estabelecido nos incisos do art. 496, § 3º, do CPC. 6. Diante da análise dos documentos utilizados pelo autor para justificar o valor da causa atribuído, e com base nos princípios da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988) e da celeridade, entendo estar devidamente motivado o não conhecimento da remessa necessária neste caso. 7. Remessa necessária não conhecida. (TRF2, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 5015737-80.2023.4.02.5101, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/09/2024)
Conforme já mencionado, considerando que a ação foi ajuizada em 19/03/2025, com valor de R$ 279.636,09, e que a sentença foi proferida em 26/01/2026, observa-se que a condenação imposta à União Federal para restituição dos valores indevidamente recolhidos não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos.
Dessa forma, à luz do art. 496, § 3º, I, do CPC/2015, e da jurisprudência mencionada, impõe-se o não conhecimento da remessa necessária.
1.2. Admissibilidade da apelação do particular:
Conheço da apelação de S. M., porque presentes os requisitos de admissibilidade ( e ).
2. Questão em discussão:
A apelação devolve ao Tribunal o exame de toda a matéria impugnada.
Em sua apelação, suscita, preliminarmente, a existência de nulidade parcial por violação ao princípio da não surpresa (art. 9º e 10 do CPC), em relação ao reconhecimento da prescrição pelo juízo a quo, ainda que se trate de matéria de ordem pública.
No mérito, sustenta que a impetração de mandado de segurança interrompe a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da subsequente ação de repetição ou compensação do indébito e que o direito à restituição deve abranger todos os recolhimentos indevidos realizados no quinquênio que antecedeu a data de impetração do mandamus.
Resumindo, há duas questões em discussão: (i) examinar a existência de preliminar de nulidade parcial por violação ao princípio da não surpresa (art. 9º e 10 do CPC); (ii) definir se o título executivo judicial formado em mandado de segurança coletivo, que reconheceu apenas o direito à compensação tributária, pode fundamentar a repetição do indébito tributário via restituição judicial; e (iii) estabelecer se a modulação dos efeitos do Tema 69 do STF impede a restituição dos valores pagos a maior no período anterior à data de 19/03/2020, tendo em vista o ajuizamento da presente demanda em 19/03/2025.
3. Caso em exame:
3.1. Processo de origem nº 5002067-44.2025.4.02.5120:
Cuidou-se, na origem, de ação, pelo procedimento comum, ajuizada por S. M. , em 19/03/2025, objetivando a procedência da presente ação de repetição do indébito tributário e a consequente restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS referente ao período de 05/2012 a 08/2021 ().
Como causa de pedir, alega a parte autora o trânsito em julgado, em 03/11/2020, do Mandado de Segurança n° 0102224- 91.2017.4.02.5120, que havia sido impetrado por HLJW 2006 IMPORTACAO E EXPORTACAO DE ARTIGOS DE BAZAR LTDA, o que viabilizaria a presente repetição de indébito tributário.
Ao final, formulou seus pedidos nos seguintes termos ():
"a) A citação da Ré para apresentar resposta no prazo legal, sob as penas da lei;
b) b) sejam julgados totalmente procedentes os pedidos para o fim de que, nos termos do art. 165 do CTN, seja a Ré condenada ao pagamento do indébito tributário já reconhecido nos autos do Mandado de Segurança nº 0102224-91.2017.4.02.5120, no valor de R$ 279.636,09 (duzentos e setenta e nove mil, seiscentos e trinta e seis reais e nove centavos), por meio da expedição de precatório judicial, devendo o mesmo ser atualizado até a data do pagamento;
c) seja o réu condenado a ressarcir a Autora as verbas sucumbenciais, ou seja, custas e taxa judiciárias, bem como honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) do valor da condenação".
Quanto à legitimidade de S. M. para postular a presente demanda, observe-se que, conforme cláusula IV do distrato social, celebrado em 13/05/2024, o ativo e o passivo da então sociedade empresária HLJW 2006 IMPORTACAO E EXPORTACAO DE ARTIGOS DE BAZAR LTDA ficaram na responsabilidade do referido sócio ().
Pois bem.
No , o juízo da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro reconheceu sua incompetência e determinou a imediata devolução dos autos à 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu. Para tanto, fundamentou-se nas seguintes razões:
"O feito foi originalmente distribuído à 02ª Vara Federal de Nova Iguaçu e redistribuído a este juízo a título de equalização na forma da Resolução Nº TRF2-RSP-2024/00055, DE 4 DE JULHO DE 2024.
Não se trata de matéria cuja redistribuição é vedada, no art. 34, §1º da Resolução (ações civis públicas, inclusive as ações de improbidade administrativa, ações de usucapião, ações de desapropriação, ações possessórias, ações populares, processos que tratem de matéria de saúde pública, de vícios construtivos, de pensão por morte e de benefícios rurícolas).
No entanto, verifico que se trata de pedido de execução do título formado nos autos do processo nº 0102224-91.2017.4.02.5120, que tramitou na 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu e que, em razão da sua conversão em núcleo, perdeu competência cível em favor da 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu.
A Resolução Nº TRF2-RSP-2024/00055, DE 4 DE JULHO DE 2024 é omissa quanto à possibilidade/vedação de redistribuição por equalização de processos cujo juízo competente não seja fixado por matéria (art. 34, §1º, da Resolução) ou por competência territorial, mas sim por regras processuais de conexão, prevenção, e competência funcional.
Diante da omissão da normativa a respeito dos mecanismos de equalização, entendo que deve prevalecer a previsão da legislação processual civil (CPC):
(...)
Registro, por outro lado, que a devolução em nada prejudica os mecanismos de equalização estabelecidos pelo TRF, visto que a devolução dos autos apenas exigirá o ajuste de distribuição futuro com relação às unidades envolvidas, com nova distribuição por equalização de outro processo judicial".
Após a redistribuição dos autos, o juízo da 2ª Vara Federal de Nova Iguaçu declarou sua incompetência e suscitou conflito negativo de competência, perante o Tribunal Regional Federal da 2ª região, com fulcro no art. 108, inc. I, "e", da constituição federal, e arts. 66, inciso II, 951 e 953, todos do CPC/2015.
No , a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o juízo suscitado da 30ª Vara Federal do Rio de Janeiro.
Baixados os autos, o juízo competente deu prosseguimento ao feito ().
No , a União apresentou contestação, esclarecendo que "Não se controverte nesta demanda quanto ao direito material já reconhecido judicialmente, conforme decidido em título judicial com trânsito em julgado, o qual a União respeita e observa, em estrito cumprimento à coisa julgada", requerendo, contudo, que o feito fosse processado "na forma do art. 534 do CPC, abrindo-se prazo à Fazenda Nacional para manifestação técnica sobre os valores pretendidos". Pugnou, ainda, pela não condenação em honorários da Fazenda Nacional, com fulcro no art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/02.
Ao final, requereu:
"Ante o exposto, a União - Fazenda Nacional reconhece o pedido do autor, de forma que não se controverte nesta demanda quanto ao direito material já reconhecido judicialmente, conforme decidido em título judicial com trânsito em julgado, pugnando pela consectária não condenação em honorários da Fazenda Nacional, com fulcro no art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/02.
Por oportuno, requer-se também a esse Juízo que determine que se proceda à liquidação da sentença a ser proferida nos presentes autos a fim de que seja apurado o quantum debeatur antes de deflagrado o correspondente cumprimento para a expedição de precatório".
No , a parte autora apresentou sua réplica, afirmando que "a União dispunha de plenas condições de exercer o contraditório e impugnar os valores indicados, caso entendesse haver qualquer incorreção nos cálculos apresentados", de modo que "não há que se falar em instauração de fase de liquidação prévia , devendo o feito prosseguir diretamente para o cumprimento de sentença".
Ao final, requereu fosse "julgado procedente o pedido, considerando a expressa concordância da União quanto ao mérito e a evidente liquidez do valor pleiteado, já devidamente demonstrado nos autos, afastando - se a necessidade de prévia fase de liquidação".
Conforme já relatado, o juízo julgou parcialmente procedente o pedido na sentença de . Ao fazê-lo, baseou-se na seguinte fundamentação:
“Inicialmente, verifico que a parte autora é sucessor da empresa HLJW 2006 IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ARTIGOS DE BAZAR LTDA e conforme cláusula IV do distrato, o ativo e passivo ficaram na responsabilidade do sócio S. M. ().
No caso, a parte autora pretende o reconhecimento do direito à restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos e reconhecidos no Mandado de Segurança nº 0102224-91.2017.4.02.5120, que tramitou na 1ª Vara Federal de Nova Iguaçu.
No caso, o título formado no mandado de segurança n. 0102224-91.2017.4.02.5120 reconheceu o direito da parte autora em excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O tribunal deu parcial provimento à Apelação e à remessa necessária, somente para explicitar que a "impetrante faz jus à compensação que deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação" ().
A UNIÃO concordou com pedido do autor à restituição, via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases, conforme consignado na decisão transitada em julgado proferida nos autos do Mandado de Segurança nº. 0102224-91.2017.4.02.5120.
Logo, não há controvérsia quanto a possibilidade de recebimento via precatório em razão do título formado no mandado de segurança nº. 0102224-91.2017.4.02.5120.
Todavia, persiste controvérsia quanto à necessidade de liquidação para apuração do quantum.
Pois bem.
A parte autora apresentou como devido o valor de R$ 279.636,09, referente ao período de maio/2012 a setembro/2021 ().
Importante registrar que, ainda que se busque o recebimento do direito reconhecido no mandado de segurança, não se trata de cumprimento de sentença, mas de uma nova demanda.
Assiste razão à UNIÃO quanto à necessidade de liquidação, juntada de documentos e análise pela Receita Federal.
A planilha apresentada pela parte autora foi realizada unilateralmente, bem como não foram juntados documentos fiscais (comprovante pagamento do PIS e COFINS incluindo o ICMS na base de cálculo) ou mesmo manifestação da Receita Federal do Brasil.
Tem-se que o valor apresentado pela parte autora não é corroborado por nenhum documento acerca dos tributos recolhidos e notas explicativas sobre como se chegou a valor pretendido. Necessário, pois, que seja instaurada a fase de liquidação com observância do contraditório e juntada de documentos.
Ademais, o recebimento judicial, via precatório, da restituição dos valores pagos indevidamente é a partir do ajuizamento writ, ante a vedação da utilização do mandado de segurança como substituto da ação de cobrança.
Nesse sentido:
(...)
Assim, em regra, os valores indevidamente recolhidos são devidos a partir do ajuizamento do Mandado de Segurança, que ocorreu em 17/04/2017.
Todavia, é imperioso destacar que, ao se particularizar a pretensão da restituição via precatório, como no presente caso, está se propondo uma nova ação com um novo pedido (restituição), na qual a garantia de recebimento de parcelas cinge-se aos cinco anos anteriores à propositura exclusivamente desta ação.
Ainda que esta ação seja derivada do mandado de segurança, trata-se de demanda autônoma, com causa de pedir e pedido distintos, estando sujeita às regras prescricionais próprias. A impetrante possuía título executivo judicial formado nos autos do mandado de segurança, entretanto, permaneceu inerte na persecução do seu direito creditório pela via administrativa. Ao optar pelo ingresso de nova demanda, a fim de receber o crédito via precatório, deve se sujeitar aos novos marcos da prescrição.
Logo, os valores a serem restituídos devem retroagir a cinco anos a partir do ajuizamento desta demanda. Tendo sido proposta em 19/03/2025, são devidos os valores a partir de 19/03/2020, estando prescritas as parcelas anteriores, nos termos da Súmula 85 do STJ.
Compensação
No título, constou o que a 'impetrante faz jus à compensação que deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação" ().
A compensação é efetuada na via administrativa, na forma da legislação vigente, cabendo à autoridade fazendária efetuar o acerto contábil e aritmético dos débitos e créditos.
Verifico nos autos principais que, intimadas as partes do retorno dos autos, nada foi requerido, sendo o feito baixado em 11/02/2022.
Não há óbice à compensação do crédito efetuado na esfera administrativa ou à restituição via precatório, uma vez que a Receita Federal e a UNIÃO têm meios para controlar o quantum e comunicar os valores pagos referente ao indébito tributário apurado pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, objeto do Mandado de Segurança n. 0102224-91.2017.4.02.5120.
Assim, os valores eventualmente compensados na via administrativa deverão ser informados na liquidação da sentença, momento adequado para realizar as deduções sobre o valor devido pela União, se for o caso.”.
Veja-se que, quanto ao pedido de restituição via precatório, salientou o juízo de 1º grau que, em regra, os valores indevidamente recolhidos seriam devidos a partir do ajuizamento do mandado de segurança (17/04/2017), no entanto, ao se particularizar a pretensão da restituição via precatório, como no presente caso, estar-se-ia propondo uma nova ação com um novo pedido (restituição), na qual a garantia de recebimento de parcelas cinger-se-ia aos cinco anos anteriores à propositura exclusivamente desta ação. Conluiu que, ainda que a ação fosse derivada do mandado de segurança, tratar-se-ia de demanda autônoma, com causa de pedir e pedido distintos, estando sujeita às regras prescricionais próprias.
3.2. Mandado de segurança nº 0102224-91.2017.4.02.5120:
Cuidou-se de mandado de segurança coletivo impetrado, em 17/04/2017, por HLJW 2006 IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE ARTIGOS DE BAZAR LTDA (), objetivando a declaração de inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e o reconhecimento do direito à compensação dos créditos advindos do recolhimento indevido das referidas contribuições.
Na sentença, a segurança foi concedida (). Confira-se o dispositivo:
"Diante do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, na forma do artigo 487, I, do CPC, para que a Impetrada se abstenha de exigir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ficando, ainda, impedido de adotar medidas punitivas, tais como negar CND, promover autuações fiscais e inscrever o nome da empresa no Cadin ou Serasa em virtude exclusivamente da falta de contabilização do ICMS na base do PIS e da COFINS.
Declaro, ainda, o direito da impetrante de realizar a compensação na via administrativa das diferenças entre os valores efetivamente pagos até o momento e os decorrentes da sistemática ora assegurada, a serem apuradas administrativamente, mediante aplicação da Taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido ou a maior, até a efetiva compensação, respeitada a prescrição quinquenal e observados o art. 170-A do CTN e o art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Condeno a parte impetrada ao ressarcimento das custas processuais.
Sem honorários, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Comunique-se.
Desnecessária a ciência do MPF devido à sua manifestação de folhas 95/98.
Sentença sujeita a reexame necessário, na forma do artigo 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009".
Em sede de apelação e remessa necessária, esta 3ª Turma Especializada deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, nos termos do voto da relatora (), a fim de "explicitar que a impetrante faz jus à compensação que deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com a exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, diante do disposto no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, que se encontrava em vigor quando do ajuizamento da ação, no sentido de que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não é aplicável às aludidas contribuições". Confira-se a ementa do julgado ():
Opostos embargos de declaração pela União, a eles foram negado provimento ().
A União, então, interpôs Recurso Extraordinário ().
Em decisão () a Terceira Vice-Presidência, negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pela União Federal, com fulcro no art. 1030, I, a, CPC.
A demanda transitou em julgado na data de 03/11/2020 ().
Apresentado o caso em exame, passa-se à análise das razões de decidir.
4. Razões de decidir:
4.1. Preliminar de nulidade parcial por violação ao princípio da não surpresa (art. 9º e 10 do CPC):
A parte apelante suscita, em sede preliminar, a nulidade parcial da sentença por suposta ofensa ao princípio da não surpresa, previsto nos artigos 9º e 10 do Código de Processo Civil (CPC). Argumenta que o juízo de primeiro grau, ao definir o marco inicial da prescrição, teria se baseado em fundamento sobre o qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar, visto que a União, em sua contestação, não teria alegado a prescrição nos moldes como foi declarada.
Contudo, a preliminar não merece prosperar.
A análise da prescrição, por ser matéria de ordem pública, constitui um dever do magistrado, que pode e deve conhecê-la de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme dispõe o art. 487, inciso II, do CPC. A vedação imposta pelo art. 10 do mesmo diploma legal não impede o juiz de aplicar o direito aos fatos, mas sim de decidir com base em fundamento fático ou jurídico que não tenha sido objeto de debate prévio.
O caso em tela não se enquadra em "decisão surpresa". A controvérsia sobre o período a ser restituído e, consequentemente, sobre o marco prescricional, é uma consequência lógica e direta da própria pretensão da autora, ora apelante. Ao ajuizar uma nova ação para executar um direito reconhecido em mandado de segurança, a delimitação temporal do crédito é um elemento central da lide.
Os fatos que levaram à decisão do juízo (a data de impetração do mandado de segurança e a data de ajuizamento da presente ação ordinária) foram trazidos aos autos pela própria apelante. Portanto, a discussão sobre qual desses marcos temporais deveria ser utilizado para a contagem do prazo prescricional era previsível.
O princípio da não surpresa visa a impedir que as partes sejam surpreendidas por decisões baseadas em fatos novos, não constantes nos autos, ou em teses jurídicas totalmente estranhas ao debate processual. Não é o que se verifica do caso em tela. O magistrado apenas aplicou uma consequência jurídica aos fatos já conhecidos e debatidos, exercendo sua função de dizer o direito (iura novit curia).
A jurisprudência pátria é firme no sentido de que não há violação ao princípio da não surpresa quando o juiz, de ofício, analisa matéria de ordem pública com base nos elementos já constantes do processo. O contraditório exigido pelo art. 10 do CPC é observado quando as partes tiveram a oportunidade de se manifestar sobre os fatos que dão suporte à norma a ser aplicada, ainda que não tenham discutido a norma em si.
Dessa forma, a decisão que reconheceu a prescrição de parte do período não representa uma inovação fática ou jurídica inesperada, mas sim a aplicação do direito a uma situação fática amplamente conhecida nos autos. A discordância da apelante não se refere a um erro de procedimento (error in procedendo), mas sim ao mérito da interpretação jurídica adotada pelo juiz (error in judicando), questão a ser discutida no mérito do recurso, e não em preliminar de nulidade.
Sendo assim, há que se rejeitar a preliminar de nulidade por violação ao princípio da não surpresa, porquanto a decisão recorrida se ateve aos fatos e fundamentos jurídicos inerentes à causa, em estrita observância ao devido processo legal.
4.2. Mérito:
4.2.1. Restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, de crédito reconhecido em sede de mandado de segurança coletivo:
De início, é oportuno destacar que não se desconhece que nos Embargos de Divergência em REsp nº 1.770.495 - RS, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, julgado de 10 de novembro de 2021, consta a orientação daquela Corte de que "a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração".
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.
3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.
4. Embargos de divergência providos.
Ou seja, a Corte Superior firmou entendimento de que a impetração do mandado de segurança possui o efeito de interromper o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, de modo que somente a partir do trânsito em julgado do mandamus inicia a contagem do prazo em relação à ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente.
No caso vertente, a ação foi ajuizada em 19/03/2025, e o trânsito em julgado do mandado de segurança nº 0102224-91.2017.4.02.5120 se deu em 03/11/2020. Dessa forma, resta evidente que a demanda foi proposta dentro do prazo prescricional aplicável.
Quanto à restituição, seguia o entendimento de que, em sede de mandado de segurança, seria cabível o reconhecimento também do direito à restituição administrativa e de que não seria cabível o pleito de restituição de tributo, na via judicial, mediante precatório ou requisição de pequeno valor (RPV), por implicar em sua utilização como substitutivo da ação de cobrança, sob pena de afronta às súmulas 269 e 271 do STF.
Contudo, o Eg. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1262, em 22/08/2023, reafirmou o entendimento de que: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Eis a ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
(STF, RE 1420691/SP, Relator: MINISTRA PRESIDENTE ROSA WEBER, DJE publicado em 28/08/2023. Divulgado em 25/08/2023)
Pende ainda citar que a Desembargadora Federal Claudia Neiva, há muito, já vinha se posicionando nesse exato sentido, o qual, agora, também prestigio e acompanho.
Sendo assim, não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
Não há qualquer vedação, contudo, ao reconhecimento do direito à repetição, mediante precatório/RPV, do indébito gerado no decorrer do mandado de segurança, diante da previsão contida no artigo 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, no sentido de que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial, o que, por evidente, pode ser utilizado como parâmetro para outras matérias, como na hipótese de indébito tributário.
Confira-se o precedente:
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS. EXCLUSÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal analisou a matéria concernente à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixando a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
2. Os embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR foram acolhidos, em parte, pelo Pretório Excelso, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”, suprimindo qualquer divergência acerca do tema.
3. Diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser mantida a sentença, que reconheceu o direito de a impetrante excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que, a despeito de não ter sido objeto de pronunciamento do STF no julgamento paradigma, os fundamentos para sua exclusão são idênticos aos utilizados em relação ao ICMS.
4. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
5. Deve ser aplicada a modulação ao ISS, na medida em que os fundamentos para a sua exclusão são idênticos aos utilizados no RE nº 574.706/PR, em relação ao ICMS, sem prejuízo de nova análise da questão pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 596.616, que trata especificamente do ISS.
6. A compensação dos valores indevidamente recolhidos antes da propositura da ação, na hipótese de mandado de segurança, ou a restituição/compensação na ação de procedimento comum, deve ser circunscrita de 15/03/17 à data do ajuizamento da ação, e não nos cinco anos anteriores ao ajuizamento como determinado na sentença.
7. O Supremo Tribunal Federal atribuiu efeitos prospectivos à decisão de mérito do RE nº 574.706/PR, ressalvadas, contudo, as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/3/2017, data da sessão de julgamento do mérito do referido recurso extraordinário, as quais produzirão efeitos retroativos.
8. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18. 9. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF), devendo ser afastada a possibilidade de restituição dos valores pretéritos recolhidos indevidamente, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação.
10. Não há como reconhecer o direito à restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual todo pagamento devido pela Fazenda Pública, em virtude de sentença, deve observar o regime de precatórios ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da CF (Nesse sentido: RE nº 1367549/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 02/03/22; ARE nº 1350473 ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 16/02/22, ARE nº 1354543/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01/12/21).
11. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas.
12. Apelação da impetrante conhecida e parcialmente provida.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-45.2023.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/05/2023)
Logo, tratando-se de mandado de segurança, há de ser adotado o entendimento vinculante do julgado no Tema 1.262 STF, que assentou que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".
Em face disso, a única possibilidade de restituição do indébito que se autoriza é a realizada na via judicial própria, mediante RPV/precatório, instruindo com o título judicial obtido no mandado de segurança, sendo vedada a restituição judicial mediante o cumprimento de sentença, nos próprios autos do mandado de segurança, porquanto não pode ser utilizado como substitutivo da ação de cobrança à luz da Súmula 269 STF.
Compete destacar, ainda, que, ao analisar demanda versando sobre execução individual da sentença coletiva proferida no mandado de segurança coletivo n.º 0004846-43.2008.4.02.5101, esta Colenda Terceira Turma Especializada exarou manifestação no sentido de que “ainda que o título judicial não tenha estabelecido a possibilidade de repetição, a teor do enunciado 461 do STJ, é possível ao contribuinte optar pela repetição administrativa ou judicial, mas (...) a pretensão de restituição pela via judicial somente pode ocorrer através de ação própria”, tendo emitido orientação de que “tem-se por ação própria, a ação de repetição de indébito tributário e não o cumprimento individual de sentença em sede de mandado de segurança coletivo, exatamente porque não se pode admitir que o mandado de segurança seja usado como ação de cobrança, muito menos quando o título assim não estabeleceu”, além de ter consignado que “o título judicial em exame tem eficácia declaratória e mandamental, mas não condenatória, razão pela qual é inviável que se proceda à repetição do indébito através de cumprimento individual de sentença coletiva”, concluindo-se que “tal não se altera com a autorização conferida ao contribuinte pelo enunciado nº 461 do STJ, que tão somente autoriza que se persiga a opção de repetição através de ação própria, ainda que de posse de título mandamental” (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001586-05.2020.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/04/2022).
Assim, ainda que o título judicial tenha estabelecido a possibilidade de compensação, pode a parte ajuizar a ação de repetição de indébito tributário, visando à restituição dos valores indevidamente recolhidos, via precatório, sem que isso afronte a coisa julgada.
4.2.2. Modulação dos efeitos do tema 69 do STF:
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.
De acordo com a Suprema Corte, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Confira, a propósito, a ementa do citado RE 574.706/PR:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).
Em sede de embargos de declaração opostos pela União Federal no citado recurso extraordinário, o STF, acolhendo, em parte, os aclaratórios, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.
Logo, para as ações judiciais ou administrativas protocoladas até 15/03/2017, data da sessão de julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR, haverá efeitos retroativos, não alcançados pela prescrição. Já para as ações ajuizadas após 15/03/2017, a compensação dos valores recolhidos se dará a partir de 16/03/2017.
Em relação ao mandado de segurança nº 0102224-91.2017.4.02.5120, cujo ajuizamento se deu em 02/10/2017, o direito à compensação abarcaria os valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus. Já para a hipótese de restituição judicial, alcançaria apenas aquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança.
Entretanto, a presente ação foi ajuizada em 19/03/2025 e em respeito à prescrição quinquenal, a parte autora somente terá direito de reaver os valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores a 19/03/2025, ou seja, a partir de 19/03/2020.
Ocorre que, no caso concreto, a autora delimitou o período para a restituição do indébito, anexando planilha de débitos referente ao período de 05/2012 a 08/2021 (), estando, portanto, prescrito parte do seu direito.
Com efeito, ao pretender a restituição, está se propondo uma nova ação, com um pedido novo (restituição), na qual o direito à percepção de parcelas cinge-se aos 5 (cinco) anos anteriores à propositura exclusivamente desta ação. Logo, o apelante faz jus à repetição do indébito no período de 19/03/2020 a 08/2021.
Nesse mesmo sentido, já se manifestou esta 3ª Turma Especializada, por unanimidade, em votos de minha relatoria. Confira:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. LIMITES DA DECISÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 69 DO STF. PRESCRIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pela União Federal contra sentença que julgou procedente o pedido de repetição de indébito tributário, condenando a Fazenda Nacional à restituição de valores pagos a maior entre 01/2010 e 08/2013, reconhecidos em mandado de segurança coletivo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o título executivo judicial formado em mandado de segurança coletivo, que reconheceu apenas o direito à compensação tributária, pode fundamentar a repetição do indébito tributário via restituição judicial; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos do Tema 69 do STF impede a restituição dos valores pagos a maior no período de 01/2010 a 08/2013. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada no Tema 1262, estabelece que a restituição de indébito reconhecido judicialmente deve observar o regime constitucional de precatórios, sendo inadmissível a restituição administrativa. 4. O mandado de segurança coletivo reconheceu apenas o direito à compensação tributária e não o direito à restituição, conforme entendimento firmado nas Súmulas 269 e 271 do STF, razão pela qual a repetição de indébito deve ser pleiteada por ação própria, como in casu. 5. A modulação dos efeitos do Tema 69 do STF fixou que apenas ações ajuizadas até 15/03/2017 podem produzir efeitos retroativos, restringindo a repetição do indébito ao período posterior a essa data. 6. A presente ação foi ajuizada em 11/07/2023, e a prescrição quinquenal impede a restituição de valores anteriores a 11/07/2018, tornando improcedente o pedido referente ao período de 01/2010 a 08/2013. 7. Em respeito ao princípio da adstrição, a delimitação temporal do pedido pela parte autora inviabiliza a concessão parcial da restituição em período posterior. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A modulação dos efeitos do Tema 69 do STF impede a restituição de valores pagos antes de 15/03/2017, salvo ações ajuizadas até essa data. 2. A prescrição quinquenal limita a repetição de indébito ao período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação própria. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CPC/2015, arts. 85, §§ 3º e 5º; Lei 12.016/09, art. 14, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1262; RE 1420691/SP; RE 574.706/PR; STJ, Tema 1076; Súmula 269 do STF; Súmula 271 do STF. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5076163-58.2023.4.02.5101, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/02/2025)
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO NOS TERMOS DO CPC. TEMA 1076 STJ. RESULTADO: RECURSOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas pela União e pela parte autora em face de sentença que reconheceu o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, mediante precatório, em razão do título judicial transitado em julgado nos autos do mandado de segurança nº 0067052-82.2016.4.02.5101 e fixou os honorários advocatícios a serem pagos pela União, conforme os critérios do art. 85 do CPC. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de restituição judicial dos valores reconhecidos em mandado de segurança; (ii) a forma de restituição dos valores devidos, considerando o regime de precatórios; e (iii) a fixação dos honorários advocatícios pela União nos termos do CPC. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STF, consolidada no Tema 1262, estabelece que a restituição administrativa de valores reconhecidos judicialmente não é admissível, devendo a Fazenda Pública efetuar pagamentos por precatório ou RPV, conforme o art. 100 da Constituição Federal. 4. A presente ação foi ajuizada em 13/09/2022 e em respeito à prescrição quinquenal, a parte autora somente terá direito de reaver os valores pagos indevidamente nos 05(cinco) anos anteriores a 13/09/2022, ou seja, a partir de 13/09/2017. 5. A fixação dos honorários advocatícios deve seguir os percentuais mínimos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, sendo vedada a aplicação por equidade exceto nas hipóteses expressas no § 8º. Tema 1076 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Apelações da União e da parte autora e remessa necessária desprovidas. Tese de julgamento: 1. A restituição de indébito reconhecido judicialmente deve ser realizada via precatório/RPV, observando o art. 100 da CF. 2. A fixação de honorários advocatícios em causas que envolvem a Fazenda Pública deve respeitar os percentuais objetivos estabelecidos pelo art. 85 do CPC. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CPC/2015, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º; Lei 12.016/09, art. 14, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1262; RE 1420691/SP; STJ, Tema 1076; Súmula 269 do STF. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5070069-31.2022.4.02.5101, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/12/2024)
Assim, diante da modulação dos efeitos fixada no Tema 69, do STF, bem como diante da delimitação do pedido, e em atenção ao princípio da adstrição, há de ser mantida a condenação à repetição do indébito apenas em relação ao período de 19/03/2020 a 08/2021.
4.2.3. Ônus sucumbenciais:
Por fim, a parte apelante requer a inversão integral dos ônus sucumbenciais, com fundamento no princípio da causalidade, sustentando que a reforma da sentença implicaria a condenação da parte apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, a serem fixados em percentual sobre o valor da condenação.
O pedido, contudo, não merece acolhida.
Considerando que a sentença não foi reformada, como pretendido pela apelante, não há falar em sucumbência da parte apelada, permanecendo hígida a ausência de condenação da União em honorários, tal como estabelecida na origem.
Inexiste, ademais, circunstância apta a justificar a aplicação do princípio da causalidade em favor da recorrente, razão pela qual deve ser rejeitada a pretensão de inversão integral dos ônus sucumbenciais.
6. Honorários recursais:
Estabelece o § 11 do art. 85 do CPC/2015 que "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".
O STJ decidiu que "a majoração dos honorários recursais será possível somente quando presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação ao pagamento de honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso" (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1689022 PR 2017/0187510-0, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, T3, Publicação: DJe 05/03/2018).
In casu, não se verifica o preenchimento de todos os requisitos delineados pelo STJ, razão pela qual não são cabíveis honorários recursais.
7. Conclusão e dispositivo:
Dessa forma, considerando a modulação dos efeitos conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao Tema 69, bem como em observância ao princípio da adstrição, merece ser mantida a sentença de primeiro grau, que julgou parcialmente procedente o pedido de restituição dos valores supostamente pagos a maior a partir de 19/03/2020, uma vez que o direito à percepção de parcelas cinge-se aos cinco anos anteriores à propositura exclusivamente desta ação, que se deu em 19/03/2025.
Fica também mantida a ausência de condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.
Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER da remessa necessária e NEGAR PROVIMENTO à apelação.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002810869v36 e do código CRC 09c5082b.
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