Apelação Cível Nº 5040685-62.2018.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal HELENA ELIAS PINTO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por/pela SUPER MERCADO ZONA SUL S A em face da sentença (), que julgou improcedente a pretensão autoral que objetivava a apropriação dos créditos de PIS/COFINS decorrentes da compra de mercadorias cuja revenda estaria sujeita à alíquota zero.
Como fundamento da decisão ora impugnada, o juízo de primeiro destacou que a técnica da não-cumulatividade não se confundiria com o regime monofásico e que não haveria base legal para a extensão de benefícios fiscais específicos a setores não contemplados expressamente pela Lei nº 11.033/04.
Em suas razões recursais (), o apelante aduziu, em síntese, que o regime da não-cumulatividade, previsto no art. 195, §12, da CRFB/88, seria aplicável às pessoas jurídicas submetidas à apuração da renda pelo lucro real, a teor das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, e cuja sistemática, ditada pelo inciso I, do art. 3º, das mencionadas normas, asseguraria o direito de descontar créditos relativos aos bens adquiridos para revenda.
Ademais, ponderou que a disciplina do art. 17, da Lei nº 11.033/04, não teria aplicabilidade restrita ao âmbito do REPORTO, se estendendo também às demais hipóteses de venda de mercadorias com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência das contribuições.
Contrarrazões da União Federal (), nas quais defendeu que as receitas sujeitas ao PIS/COFINS e provenientes da venda/revenda que, em virtude do sistema monofásico, têm sua alíquota concentrada na venda e zerada na revenda não geram direito a creditamento, uma vez que, não havendo recolhimento de contribuições no ato final, seria descabido falar em aproveitamento de tributo recolhido na fase anterior.
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da ausência de interesse público a justificar sua intervenção no processo ().
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Inicialmente, conheço da apelação, uma vez preenchidos os pressupostos e requisitos de admissibilidade.
A questão discutida nos autos diz respeito à possibilidade de aproveitamento de créditos da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e da Contribuição destinada ao Programa de Integração Social (PIS), na entrada de mercadorias submetidas ao regime monofásico aplicável a determinadas mercadorias, a exemplo do previsto na Lei nº 10.147/2000, quando destinadas à revenda, utilizando-os na apuração das contribuições sociais a serem recolhidas.
Cumpre ressaltar que o sistema de tributação monofásica consiste na concentração de tributação das contribuições PIS/COFINS no início da cadeia produtiva, isto é, ocorre a incidência de alíquotas mais elevadas em determinadas etapas de produção e importação, desonerando-se as fases seguintes da comercialização (distribuidores/revendedores), mediante atribuição de alíquota zero. Vale dizer, o fato gerador ocorre uma única vez nas vendas realizadas pelos fabricantes/importadores, não havendo mais incidência dessas contribuições nas vendas realizadas nas etapas seguintes da cadeia econômica. A concentração funciona, assim, como uma antecipação da cobrança do tributo que normalmente seria cobrado nas operações subsequentes à cadeia inicial.
Diferentemente, é o regime não-cumulativo de tributação inicialmente previsto para o IPI e o ICMS, consoante estabelecido nos artigos 153, §3º, II, e 155, §2º, I, ambos da Constituição Federal de 1988, cuja definição de não-cumulatividade, respectivamente, é “compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores” e “compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
É certo que o § 12 do artigo 195 da CF/88, acrescido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, estabelece que “A lei definirá os setores de atividade para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b (receita ou o faturamento); e IV (importador) do caput, serão não-cumulativas”; entretanto tal previsão constitucional difere daquela atribuída ao IPI e ao ICMS, porquanto neste caso a definição de não-cumulatividade é originária, isto é, a própria constituição expressamente confere a natureza não-cumulativa desses impostos; enquanto que na disposição contida no §12 do art. 195 depende de regulamentação infraconstitucional, posto que a não-cumulatividade das contribuições do PIS/COFINS, nesta disposição constitucional, é de natureza setorial, ou seja, não há regra para implementação generalizada de tributação não-cumulativa para as referidas contribuições. O legislador infraconstitucional, com flexibilidade, poderá estabelecer tal regime de tributação utilizando como critério diferenciador o setor de atividade econômica.
Na espécie, a sistemática não-cumulativa das contribuições ao PIS e à COFINS foi instituída pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, ao passo que o regime monofásico possui disciplina própria, com concentração da tributação em etapa anterior da cadeia e redução a zero da alíquota na revenda de determinadas mercadorias.
Cumpre observar que o regime monofásico aplicável às mercadorias objeto da pretensão autoral — notadamente medicamentos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal — foi inserido pela Lei nº 10.147/2000, ao passo que as Leis nº 10.637, de 30.12.2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002), e 10.833, de 29.12.2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), instituíram a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003.
Com o advento da Lei nº 10.865, de 30.04.2004, que alterou a redação das Leis nº 10.147/2000, 10.637/2002 e 10.833/2003, houve ajustes na disciplina aplicável à tributação monofásica e à sistemática não-cumulativa das contribuições, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos da legislação de regência, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os revendedores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda.
Nessa condição, o artigo 3º, I, “b”, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 veda o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a produtos adquiridos para revenda sujeitos à tributação monofásica.
A matéria foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.093, no qual se firmou o entendimento de que é vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.
No mesmo julgamento, o STJ esclareceu que o benefício instituído pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004 não se restringe às empresas inseridas no REPORTO; contudo, tal dispositivo diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não tenha sido vedada pela legislação em vigor, não permitindo a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.
Desse modo, ainda que não se adote a premissa de que o art. 17 da Lei nº 11.033/2004 se restringe ao REPORTO, a conclusão permanece desfavorável à autora, pois o dispositivo não autoriza a criação de créditos cuja constituição é vedada pela legislação específica do PIS e da COFINS.
Por derradeiro, pode-se afirmar que não há qualquer afronta aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva.
Com efeito, a Constituição Federal, no parágrafo 12 do artigo 195 dispõe que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas" .
Em contraposição à tese defendida pela parte autora, trago à colação o seguinte precedente:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. REVENDA DE MERCADORIAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.894.741/RS E Nº 1.895.255/RS, VINCULADOS AO TEMA REPETITIVO TEMA N. 1.093 (STJ).
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por POSTO SÃO CRISTOVÃO LTDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de São João de Meriti/RJ, que, em mandado de segurança impetrado com o objetivo de ser reconhecido o direito à manutenção e o aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS acumulados em decorrência da aquisição de produtos adquiridos com alíquota zero, em decorrência do regime monofásico de tributação, tal como expressamente autorizado pelos arts. 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.196/2006, denegou a segurança.
2. A impetrante, ora Apelante, sustenta que, na qualidade de comerciante de veículos e autopeças, sujeitando-se à exigência do PIS/COFINS por meio da técnica de arrecadação de incidência monofásica, nos termos da Lei nº 10.485/02, de modo que entende fazer jus à manutenção e ao aproveitamento dos créditos do PIS e da COFINS acumulados em decorrência da aquisição de produtos adquiridos com alíquota zero, com base nos arts. 17, da Lei n. 11.033/2004 e 16, da Lei n. 11.196/2006.
3. A questão controvertida destes autos dispensa maiores digressões, porquanto o Superior Tribunal de Justiça pacificou, no âmbito do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, vinculados ao tema repetitivo n. 1093, o entendimento no sentido da impossibilidade da constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica.
4. Frise-se que ambas as Turmas Especializadas em Direito Tributário desta Corte Regional já possuíam bem sedimentado o entendimento pela impossibilidade de creditamento de PIS e de COFINS na forma do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 (REPORTO). Precedentes: TRF2- AC Nº 5017680-83.2019.4.02.5001, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 25/08/2020; AC Nº 5030296-81.2019.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 16/03/2020.
5. O tema analisado, inclusive, foi objeto de manifestação da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual firmou a compreensão de que o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a materialização do princípio da não cumulatividade, quanto à COFINS e à contribuição ao PIS, impedindo, desta forma, que a empresa pudesse aproveitar-se dos créditos de PIS e COFINS, estando sujeita ao regime monofásico tributação. Precedente: EDv nos EAREsp 1109354/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 03/05/2021.
6. E com a conclusão do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.894.741/RS e nº 1.895.255/RS, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n° 1093), sedimenta-se, de uma vez por todas, a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, na forma do art. 17 da Lei 11.033/2004 (Reporto).
7. O caso sob exame se amolda com precisão ao quanto decidido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no mencionado Tema 1.093, fulminando por completo os argumentos aduzidos pela Apelante para viabilizar a tomada de créditos pretendida. Logo, à luz da atual jurisprudência da Corte Superior, de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III do CPC/15, não há que se falar possibilidade de creditamento como deseja a Apelante.
8. Apelação desprovida.”
(g.n)
(TRF2- AC nº 5016504-91.2023.4.02.5110/RJ, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, 3ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 02/04/2024 a 08/04/2024)
Portanto, merece ser afastada a tese autoral quanto à possibilidade de creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS nas operações de revendas por ela realizadas.
Improvido o recurso da parte autora, cabível a majoração em 1 (um) ponto percentual dos honorários fixados pela sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por HELENA ELIAS PINTO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002633570v30 e do código CRC f7f60539.
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Data e Hora: 28/04/2026, às 10:46:57