Apelação/Remessa Necessária Nº 5020068-42.2022.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS, em face da sentença que julgou “EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, por falta de legitimidade ativa da parte autora, nos termos do art.485, VI, do CPC”, sob o fundamento de que “Caberia, portanto, apenas à empresa estrangeira pleitear a repetição do indébito, por constituir o sujeito passivo da obrigação principal”.
A parte autora requer a reforma da sentença, para que seja reconhecida sua legitimidade ativa para formular pedido de restituição do IRRF, aduzindo que “se revela absolutamente inapropriado restringir a aplicação do artigo 165 do CTN 1 para a figura do contribuinte strictu sensu, na forma como sugerido pelo juízo singular, uma vez que aludida norma faz referência expressa à figura do sujeito passivo, o qual, data máxima venia, deve ser interpretado em sentido amplo, vale dizer, a englobar todos aqueles que, de alguma forma, se sujeitaram ao recolhimento de um valor indevido”.
Ademais, assevera que “torna-se claro que a atribuição de legitimidade para a fonte pagadora quando demonstrada a assunção do ônus do tributo, na forma como elencado na alínea “a” do inciso II do artigo 20 da IN RFB 2055/21 não ofende os artigos 123 e artigo 165 do CTN conforme acima exposto”.
Por fim, alega que “A D. Sentença recorrida fundamenta a ilegitimidade ativa da Petrobras no entendimento do STJ consubstanciado no EREsp n. 1.318.163/PR. Todavia o referido precedente NÃO SE APLICA à presente demanda pois aborda retenção de IR entre sociedades nacionais, enquanto a presente demanda aborda retenção de IR em remessa a não residente”.
Petição da parte autora, ora recorrente, pugnando pela suspensão do processo até o julgamento definitivo do Tema nº 1.287 pelo Superior Tribunal de Justiça (Evento 8).
Contrarrazões da União Federal (Evento 43).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço da apelação, porque presentes os pressupostos legais.
Preliminarmente, não há que se falar em sobrestamento do feito, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 2.133.454/SP, nº 2.060.432/RS e nº 2.133.370/SP (Tema nº 1.287), submetido ao rito dos recursos repetitivos, suspendeu o processamento de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria, nos quais tenha havido a interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na segunda instância, ou que estejam em tramitação no STJ, motivo pelo qual não há qualquer impedimento para o julgamento deste recurso, devendo ser considerada, ainda, como adiante esposado, a jurisprudência pacífica desta Turma Especializada a respeito da questão.
Conforme relatado na sentença recorrida, a parte autora requer a restituição do indébito referente a imposto de renda recolhido na fonte proveniente de valores remetidos para o exterior devidos à sociedade empresária estrangeira, sustentando que possui legitimidade ativa para o pleito, uma vez que é responsável tributária por substituição, portanto, sujeito passivo da relação jurídico-tributária em questão, e por ter assumido o ônus do recolhimento da exação, nos termos do Termo de Quitação nº 2500.0091260.14.2.
O juiz a quo julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por falta de legitimidade ativa da parte autora, nos termos do art. 485, VI, do CPC, sob o fundamento de que “a autora não detém legitimidade ativa para o pleito de restituição do imposto recolhido indevidamente. Ainda que lhe tenha sido atribuído o ônus financeiro do recolhimento do imposto, por meio da celebração do Termo de Quitação 2500.0091260.14.2. (item 2.2, evento 1, ANEXO5), isso não tem o condão de lhe conferir legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de repetição do indébito”.
Com efeito, há que se manter a sentença recorrida, na medida em que esta Turma Especializada tem entendimento pacífico, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na retenção e no recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores por ocasião do cumprimento de referida incumbência, consoante os seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CONVENÇÕES. BRASIL - ARGENTINA. BÉLGICA. FRANÇA. JAPÃO. ÁUSTRIA. MÉXICO. ITÁLIA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. BITRIBUTAÇÃO. CONTRATOS. PRESTADORAS DE SERVIÇO. SEDIADAS NO EXTERIOR. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES. ESTABELECIMENTO PERMANENTE. ROYALTIES. DUPLA TRIBUTAÇÃO. PEDIDO GENÉRICO E INDETERMINADO.
1. Preliminarmente, há que se afastar a alegação da parte autora acerca de sua legitimidade ativa para formular pedido de restituição do IRRF supostamente indevido, na medida em que esta Turma Especializada tem entendimento pacífico, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na retenção e no recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento de referida incumbência.
2. A alegação de que a parte autora teria arcado com o ônus financeiro da tributação não tem o efeito de alterar o aspecto subjetivo da relação jurídica tributária, isto é, não tem o condão de atribuir ao responsável tributário pela retenção a qualidade de sujeito passivo tributário, condição essa de que se reveste exclusivamente a empresa estrangeira, razão pela qual deve ser rechaçada a preliminar apontada pela recorrente.
3. No mérito, cinge-se o pedido autoral acerca do reconhecimento da não incidência do IRRF sobre os pagamentos efetuados a pessoas jurídicas estrangeiras, alegadamente sem representação no país, residentes na Argentina, Bélgica, França, Japão, Áustria, México ou Itália, em contrapartida aos serviços prestados sem transferência de tecnologia, tendo como norma aplicável os acordos destinados a evitar a dupla tributação, em matéria de imposto de renda e capital, firmados pelo Brasil com a Argentina, a Áustria, a Bélgica, a França, a Itália, o Japão e o México, promulgados pelos Decretos nº 87.976/1982, nº 78.107/1976, nº 72.542/1973, nº 70506/1972, nº 85.985/81, nº 61.899/67 e nº 6.000/2006, respectivamente.
4. Verifica-se que a parte autora não acostou aos autos nenhum contrato com as empresas estrangeiras que teriam prestado os referidos serviços técnicos, sem transferência de tecnologia, tal como afirma, revelando a impossibilidade de examinar se os aludidos pagamentos se encontram inseridos na hipótese elencada no artigo 7º dos tratados firmados (artigo 5º no acordo celebrado com o Japão), no sentido de que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado.
5. Não foram acostadas aos autos informações societárias a respeito das empresas estrangeiras contratadas, motivo pelo qual não há como afirmar, tal como alegado pela parte autora, que as mesmas não atuam no Brasil por intermédio de um estabelecimento permanente, o que deveria ter sido comprovado, a fim de afastar a aludida exceção contida na mencionada norma, a respeito da existência de estabelecimento permanente situado no país.
6. Sobreleva ressaltar que não assiste razão à parte autora no que concerne à afirmação de que a presente matéria seria eminentemente de direito, e não de fato, alegando que o que se postula é o reconhecimento da não incidência do IRRF sobre os valores pagos em contrapartida à prestação de serviços, sem transferência de tecnologia, por pessoa jurídica domiciliada no exterior, e não a exclusão do imposto sobre um ou outro pagamento em específico, concluindo que a questão debatida cinge-se ao correto tratamento tributário que deve ser dispensado a essas remessas, e não ao exame de cada contrato celebrado ou recolhimento efetuado pela Empresa nos últimos cinco anos.
7. Não há como firmar o correto tratamento tributário a tais remessas sem examinar os contratos respectivos e as partes envolvidas, na medida em que a retenção ou não do imposto de renda depende da caracterização dos valores como lucros ou royalties, e, ainda, a existência ou não de um estabelecimento do prestador de serviço no país.
8. Há que se destacar que esta Relatora, em diversos precedentes semelhantes, diante das provas acostadas aos autos, firmou o entendimento de que os valores obtidos pela prestadora de serviços se caracterizam como royalties, designados como pagamentos de qualquer natureza efetuados em contrapartida pelo uso ou pelo direito ao uso de direitos autorais sobre obra literária, artística ou científica (inclusive filmes cinematográficos, filmes ou fitas para transmissão de rádio ou televisão); sobre qualquer patente, marca de indústria ou de comércio, desenho ou modelo, plano, fórmula ou processo secretos; ou pelo uso ou pelo direito ao uso de equipamento industrial, comercial ou científico; ou pela informação relativa à experiência industrial, comercial ou científica.
9. Caracterizados os pagamentos como royalties, o que não é possível no caso vertente diante da ausência de elementos probatórios, restou evidenciada a regularidade da tributação, com a incidência do imposto de renda sobre os valores, tendo sido afastada a alegação de que seriam lucros a serem tributados no país de origem da prestadora de serviços.
10. Faz-se mister frisar que, apesar de o juiz a quo evidenciar que "não há documentação que esclareça com quais empresas argentinas, mexicanas ou italianas a autora manteve algum contrato de prestação de serviços e, consequentemente, não é possível investigar a natureza dos serviços prestados para saber se persiste ou não a obrigação de recolher IRRF sobre o valor pago a título de contraprestação", concluiu que, "como era ônus da parte autora trazer aos autos tais contratos, os pedidos devem ser julgados parcialmente procedentes neste particular, declarando ilegítima a retenção do IRRF, desde que os serviços prestados não se enquadrem nas exceções previstas no art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 5, de 16 de junho de 2014", o que se revela insubsistente, já que o próprio magistrado reconheceu a impossibilidade de examinar tais operações.
11. A referida conclusão não pode ser mantida na medida em que o pedido genérico e indeterminado relacionado a contratos não acostados aos autos, tal como acolhido pelo juiz a quo, se revela inviável, já que incumbe ao Judiciário solucionar conflitos de interesses delimitados, impossibilitando o afastamento de uma determinada forma de tributação para eventos abstratos, sem a análise concreta do fato gerador e demais aspectos da contratação.
12. Considerando que não há como examinar a suposta irregularidade da incidência do imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos pagos em decorrência da prestação de serviços às sociedades sediadas no exterior, há que se reformar a sentença, para julgar improcedente o pedido.
13. Apelação da parte autora conhecida e desprovida.
14. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e providas.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, e DAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação da UNIÃO FEDERAL, nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Apelação/Remessa Necessária, 0146117-10.2013.4.02.5109, Rel. CLAUDIA NEIVA , Assessoria de Recursos , Rel. do Acordao - CLAUDIA NEIVA, julgado em 18/04/2023, DJe 24/04/2023 17:15:11)
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FONTE PAGADORA. RETENÇÃO DE VALOR A TÍTULO DE IRRF DEVIDO POR EMPRESAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER EM NOME PRÓPRIO REPETIÇÃO DE INDÉBITO DESSES VALORES.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS em face de sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.
2. O tema em análise não é novidade nesta Corte Regional. Em casos semelhantes, envolvendo a mesma parte Autora, inclusive, esta Corte firmou o entendimento de que, na hipótese de imposto de renda incidente nas remessas de valores ao exterior como pagamento por serviços prestados por empresa estrangeira, é inadmissível o pedido de repetição de indébito deduzido pela empresa brasileira, pois não teria a contratante, mera responsável pela retenção e repasse do tributo aos cofres públicos, legitimidade para requerer a repetição do indébito tributário relativo aos referidos contratos. Precedentes.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o responsável tributário pela retenção e recolhimento do imposto de renda retido na fonte (IRRF) não tem legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento da referida obrigação acessória. Nesse sentido, manifestou-se a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de Embargos de Divergência no Resp. 1.318.163.
4. A alegação de que foi a parte autora, empresa brasileira, quem suportou o encargo financeiro do tributo é insuficiente para conferir-lhe legitimidade ativa. Esse foi o entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 903.394, sob o rito dos recursos repetitivos, em que se entendeu que o art. 166 do CTN deve ser interpretado em conjunto com as demais normas do Sistema Tributário Nacional, especialmente com os artigos 165, 121 e 123 do CTN, afirmando-se que o art. 166 do CTN não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito tributário, de modo que o direito subjetivo à repetição do indébito tributário pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Precedentes.
5. À luz da Jurisprudência, apenas a empresa estrangeira é a titular do direito que foi violado em razão da retenção do IRRF incidente nas remessas ao exterior para pagamento dos serviços por ela prestados, sendo ilegítima a empresa brasileira - Petrobrás.
6.Sentença mantida sem reparos.
7. Apelação conhecida e desprovida.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2 , Apelação Cível, 5031975-14.2022.4.02.5101, Rel. PAULO LEITE , 3a. TURMA ESPECIALIZADA , Rel. do Acordao - PAULO LEITE, julgado em 04/04/2024, DJe 09/04/2024 15:45:33) Grifos nossos.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente da 1ª Seção, no julgamento de Embargos de Divergência no EREsp 1.318.163/PR, pacificou que o sujeito encarregado da retenção e recolhimento do imposto de renda não ostenta legitimidade ad causam para pleitear, em nome próprio, a restituição de valores recolhidos a maior no cumprimento dessa incumbência normativa, por não integrar a sujeição passiva da obrigação principal. Esclareceu, ainda, que o imposto de renda não se subsume ao regime dos tributos indiretos, razão pela qual é impertinente invocar o art. 166 do CTN para deslocar a titularidade do direito de repetição. Mesmo na hipótese de autorização do beneficiário, admite-se, quando muito, o ajuizamento da demanda em nome da contribuinte, na qualidade de mandatária, e não em nome próprio, consoante o seguinte aresto:
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COTEJO REALIZADO. SIMILITUDE FÁTICA COMPROVADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 45, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN.
1. A divergência traçada nestes autos envolve questão relacionada à legitimidade do sujeito passivo de obrigação tributária acessória (na hipótese, pessoa jurídica de direito privado) para requerer a restituição de indébito tributário resultante de pagamento de imposto de renda retido e recolhido a maior quando em cumprimento do art. 45, parágrafo único, do CTN.
(...)
4. A divergência, portanto, é evidente e deve ser resolvida adotando-se o entendimento firmado no acórdão embargado no sentido de que o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na retenção e recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento de referida incumbência normativa.
5. Registre-se que a hipótese dos autos - que trata de obrigação tributária acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN - em nada se confunde com aquela disciplinada no art. 128, também do CTN. Existe diferença entre a sujeição passiva de uma obrigação tributária acessória - cujo objeto corresponde a um fazer ou não fazer no interesse da arrecadação - e a sujeição passiva de uma obrigação tributária principal - cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
6. É certo que, em atenção ao art. 128 do CTN, a responsabilidade pelo pagamento do tributo pode ser atribuída a um sujeito que deixa de cumprir com sua obrigação tributária acessória, no caso, o encargo de reter e recolher ao fisco a importância devida por alguém que se encontra no polo passivo de uma obrigação principal. E realmente é o que se tem no comando constante do art. 45, parágrafo único, do CTN.
7. A leitura que se faz desse parágrafo único é a seguinte: (i) Com suporte no art. 133, § 2º, do CTN, determinado sujeito pode ser incumbido, pela legislação tributária, de reter e recolher um tributo, mesmo não fazendo parte da relação jurídico-tributária principal na qualidade de contribuinte ou responsável; (ii) Com suporte no art. 128 do CTN, determinado sujeito de obrigação tributária acessória (fonte pagadora da renda ou proventos tributáveis) pode ser incluído numa relação jurídico-tributária principal como responsável pelo pagamento do tributo, caso o recolhimento e a retenção que lhe cabiam não tenham sido efetivados.
8. Registre-se que a hipótese dos autos amolda-se apenas à primeira situação, ou seja, o sujeito passivo da obrigação tributária acessória cujo objeto consistiu na retenção e recolhimento do imposto de renda não faz parte da obrigação tributária principal consistente no dever de pagar referido imposto, já que esse foi devidamente recolhido, inclusive a maior.
9. A legitimidade processual ad causam para restituição de indébito tributário deve levar em consideração, em circunstâncias como a que se analisa, os sujeitos da relação jurídico-material tributária principal, cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária dela decorrente, o que não é o caso dos autos.
10. É certo que alguns precedentes desta Corte Superior têm reconhecido a legitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária acessória - cujo objeto consiste na retenção e recolhimento de impostos e contribuições - especificamente no campo dos chamados "tributos indiretos", e mais especificamente ainda: somente quando houver comprovação de que não houve repercussão do ônus financeiro a terceira pessoa, comumente intitulada de sujeito passivo de fato, nos termos do art. 166 do CTN ("Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la"): AgRg no REsp 1.573.939/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/3/2016; (AgRg no AREsp 624.100/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/2/2016).
11. Destaque-se, no entanto, que o imposto de renda não se inclui dentre aqueles que se enquadram como "tributos indiretos" a exigir qualquer análise quanto ao art. 166 do CTN, sendo desnecessário tecer mais comentários a respeito de referidos precedentes.
12. Por fim, o fato de haver ou não autorização pelo sujeito passivo da relação jurídico-tributária concedida à ora embargante, quando muito, possibilitaria que ela ingressasse com a demanda em nome da contribuinte substituída na qualidade de mandatária, mas não em nome próprio, pois, como se disse, a hipótese dos autos não diz respeito a tributo indireto a exigir a aplicação do art. 166 do CTN.
13. Embargos de divergência a que se negam provimento.
(EREsp n. 1.318.163/PR, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe de 15/12/2017)
Nesse ponto, não merece acolhida o argumento da recorrente em relação à distinção do caso concreto com o aludido precedente, consubstanciada no fato de se tratar de remessas para o exterior e na sistemática de tributação envolvendo sociedades nacionais.
Isso porque, nas duas hipóteses, o contribuinte do imposto continua sendo o titular da renda, no presente caso, a pessoa jurídica não residente, e a fonte pagadora permanece no âmbito da obrigação acessória, salvo inadimplemento do dever de retenção. Ausente esse inadimplemento, inexiste base legal para reconhecer-lhe, em nome próprio, o direito de repetição, aplicando-se, em ambos os casos, o mesmo fundamento do citado precedente.
Sob outro giro, a alegação de que a parte autora teria arcado com o ônus financeiro da tributação não tem o efeito de alterar o aspecto subjetivo da relação jurídica tributária, isto é, não tem o condão de atribuir ao responsável tributário pela retenção a qualidade de sujeito passivo tributário, condição essa de que se reveste exclusivamente a empresa estrangeira.
Ora, a alegação de que a fonte pagadora suportou economicamente o encargo, inclusive por cláusulas contratuais ou termos de encerramento, não transfigura a sua condição jurídica perante o Fisco, visto que, como é cediço, convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento do tributo não lhe são oponíveis para modificar o sujeito passivo das obrigações correspondentes, consoante o art. 123 do CTN, razão pela qual tal assunção pode produzir efeitos no plano privado, entre contratantes, mas não converte a responsável pela retenção em contribuinte de direito para fins de repetição.
Não procede, outrossim, o argumento de que atos administrativos normativos teriam instituído um direito subjetivo da fonte pagadora para repetir o indébito, tendo sido tal questão analisada por esta Turma Especializada, concluindo-se que “Não se desconhece que as Instruções Normativas RFB n. 1.300/2012 e n. 2.055/21 permitiram que o mero retentor do imposto de renda pleiteasse a restituição do tributo pago indevidamente se comprovada a retenção e recolhimento aos cofres públicos, com posterior devolução ao sujeito passivo da exação. Ocorre que, a princípio, a regulamentação mencionada não encontra amparo legal, razão pela qual não há se falar em violação ao princípio da confiança legítima e, tampouco, em litigância de má-fé, na medida em que a Fazenda Nacional tão somente atuou em busca da tutela do interesse público e da observância às normas do Código Tributário Nacional", conforme o precedente a seguir colacionado:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). REMESSA DE PAGAMENTOS AO EXTERIOR PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE AFRETAMENTO POR EMPRESA ESTRANGEIRA. BENEFÍCIO DE ALÍQUOTA ZERO. CONTRATOS DE AFRETAMENTO E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADOS EM REGIME DE EXECUÇÃO SIMULTÂNEA. EMPRESA BRASILEIRA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PELA RETENÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRÁS (Evento 37 da origem) em face de sentença (Evento 22 da origem) que, na forma do inciso VI do art. 485 do CPC, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, por ausência de legitimidade ativa para a causa, condenando a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos indicados nos incisos do art. 85, §3º, do CPC/15. 2. Cuida-se de ação proposta pelo procedimento comum pela PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS em face da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, na qual a parte autora sustenta serem indevidas as retenções do IRRF sobre as remessas de valores à empresa sediada no exterior, como contraprestação referente a contrato de afretamento, eis que as operações subjacentes a tal contrato estariam sujeitas à alíquota zero prevista no inciso I do art. 1º da Lei n. 9.481/97. 3. Em relação à legitimidade da apelante, temos que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o responsável tributário pela retenção e recolhimento do imposto de renda retido na fonte (IRRF) não tem legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento da referida obrigação acessória. 4. Nesse sentido, é importante destacar um importante leading case julgado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento de Embargos de Divergência no Resp. 1.318163. Segundo o entendimento da Corte Superior, “o sujeito passivo da obrigação tributária acessória cujo objeto consistiu na retenção e recolhimento do imposto de renda não faz parte da obrigação tributária principal consistente no dever de pagar referido imposto”. 5. Não se desconhece que as Instruções Normativas RFB n. 1.300/2012 e n. 2.055/21 permitiram que o mero retentor do imposto de renda pleiteasse a restituição do tributo pago indevidamente se comprovada a retenção e recolhimento aos cofres públicos, com posterior devolução ao sujeito passivo da exação. Ocorre que, a princípio, a regulamentação mencionada não encontra amparo legal, razão pela qual não há se falar em violação ao princípio da confiança legítima e, tampouco, em litigância de má-fé, na medida em que a Fazenda Nacional tão somente atuou em busca da tutela do interesse público e da observância às normas do Código Tributário Nacional. 6. O fato de se reconhecer a ilegitimidade ativa da parte autora não significa dizer que a União não tem o dever jurídico de promover a restituição de eventuais tributos recolhidos indevidamente. O que se afirma é que a restituição deve ser pleiteada pelo titular desse direito, sendo certo que a parte autora/apelante não tem legitimidade ad causam justamente por não figurar na relação jurídico-tributária em discussão. A empresa estrangeira, se quiser, poderá propor ação pleiteando o direito à restituição do tributo, pois o Ordenamento Jurídico assegura o direito de ação às pessoas naturais e jurídicas estrangeiras (art. 70, CPC/15), não havendo qualquer restrição a tal prerrogativa nos artigos 17 e 77, II, do CPC. 7. É preciso salientar que o tributo discutido nestes autos e nos EREsp. 1.318.163/PR é exatamente o mesmo e sujeito à idêntica sistemática recolhimento: Imposto de Renda Retido pela fonte pagadora dos rendimentos tributados. O acórdão prolatado no julgamento do EREsp. 1.318.163/PR faz, inclusive, referência à fonte normativa da retenção do IR, tal como o fez o acórdão embargado: “A divergência traçada nestes autos envolve questão relacionada à legitimidade do sujeito passivo de obrigação tributária acessória (na hipótese, pessoa jurídica de direito privado) para requerer a restituição de indébito tributário resultante de pagamento de imposto de renda retido e recolhido a maior quando em cumprimento do art. 45, parágrafo único, do CTN”. 8. O julgado dos EREsp. 1.318.163/PR é expresso ao tratar da hipótese em que há a assunção do ônus econômico do tributo pela fonte pagadora. Com efeito, em seu voto condutor, o Exmo. Ministro Og Fernandes explicita com todas as letras que “o fato de haver ou não autorização pelo sujeito passivo da relação jurídico-tributária concedida à ora embargante, quando muito, possibilitaria que ela ingressasse com a demanda em nome da contribuinte substituída na qualidade de mandatária, mas não em nome próprio”. Ademais, o acórdão se manifestou expressamente sobre o tema, salientando o voto condutor que “são inoponíveis ao Fisco as convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos que pretendam modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes, conforme preconiza o art. 123 do CTN”. 9. A hipótese dos autos é normatizada pelos artigos 97, 100 e 103 do Decreto-Lei nº 5.844/43 e pelo artigo 28 da Lei 9.249/1995. De acordo com estes dispositivos, estão sujeitos à retenção do imposto de renda, à alíquota de 15% (via de regra), os rendimentos percebidos pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no estrangeiro (art. 97, ‘a’, do Decreto-Lei nº 5.844/43). Nos termos do art. 100 do Decreto-Lei nº 5.844/43, a retenção do imposto incumbe à fonte que pagar, creditar, empregar, remeter ou entregar o rendimento. Somente se a fonte pagadora dos rendimentos não efetuar a retenção do imposto é que ela responderá pelo seu recolhimento, caso em que assumirá a qualidade de responsável pelo pagamento da obrigação tributária principal (art. 103 do Decreto-Lei nº 5.844/43). 10. No caso dos autos, a apelante cumpriu a obrigação acessória ao efetuar a retenção e o recolhimento do Imposto de Renda incidente sobre os pagamentos efetuados em contraprestação aos serviços prestados pela empresa sediada no exterior, razão pela qual não integra a relação jurídica decorrente da obrigação tributária principal consistente no dever de pagar referido imposto, uma vez que a ela não foi imputada a responsabilidade pelo pagamento do tributo. 11. Ressalte-se que esta Corte Regional também vem adotando o mesmo entendimento, assentando que, na hipótese de IRRF incidente nas remessas de valores ao exterior como pagamento por serviços prestados por empresa estrangeira, é inadmissível o pedido de repetição de indébito deduzido pela empresa brasileira, pois não teria a contratante, mera responsável pela retenção e repasse do tributo aos cofres públicos, legitimidade para requerer a repetição do indébito tributário relativo aos referidos contratos. 12. A alegação de que foi a parte autora, empresa brasileira, quem suportou o encargo financeiro do tributo é insuficiente para conferir-lhe legitimidade ativa. Esse foi o entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. 903.394, sob o regime dos recursos repetitivos, em que se entendeu que o art. 166 do CTN deve ser interpretado em conjunto com as demais normas do Sistema Tributário Nacional, especialmente com os artigos 165, 121 e 123 do CTN, afirmando-se que o art. 166 do CTN não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito tributário, de modo o direito subjetivo à repetição do indébito tributário pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. 13. No que se refere à alegação da parte autora de que arcou com o ônus financeiro da tributação mediante a celebração de Termos de Encerramento de Pendência, por força dos quais teria se obrigado a efetuar o ressarcimento do valor correspondente ao IRRF retido às suas prestadoras de serviços, deve-se observar que, além de ser inaplicável o disposto no art. 166 do CTN pelas razões já expostas, são inoponíveis ao Fisco as convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos que pretendam modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes, conforme preconiza o art. 123 do CTN. 14. Nesse sentido, o fato de a parte autora ter voluntariamente assumido, por instrumento contratual privado firmado com as empresas estrangeiras, a obrigação contratual de efetuar a devolução do montante retido a título de Imposto de Renda Retido na Fonte não tem o efeito de alterar o aspecto subjetivo da relação jurídica tributária, isto é, não tem o condão de atribuir ao responsável tributário pela retenção a qualidade de sujeito passivo tributário, condição esta de que se reveste exclusivamente a empresa estrangeira. 15. A luz da Jurisprudência, apenas a empresa estrangeira é a titular do direito que, de acordo com as alegações constantes na petição inicial (in status assertionis), foi violado em razão da retenção do IRRF incidente nas remessas ao exterior para pagamento dos serviços por ela prestados, sendo ilegítima a empresa brasileira – Petrobrás. Por essa razão, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, como bem decidido na sentença recorrida. 16. Apelação a que se nega provimento. Honorários majorados”.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5131498-33.2021.4.02.5101, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Juiz Federal ERICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/02/2023)
Por fim, não há que se falar em violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição ou aos deveres de cooperação e boa-fé processual. O ordenamento oferece vias adequadas para a tutela do direito material: a própria beneficiária estrangeira pode demandar em juízo no Brasil (art. 70 do CPC) ou outorgar mandato para que a fonte proponha a ação em seu nome, além de se admitir, na seara administrativa, o processamento do pedido com posterior devolução ao sujeito passivo. A negativa de legitimidade à fonte, nessas condições, não enseja enriquecimento sem causa da Administração, mas apenas preserva a coerência do sistema quanto à titularidade do crédito de repetição.
No que pertine aos honorários recursais, consoante o art. 85, § 11, do CPC, levando-se em conta os parâmetros do art. 85, § 2º, do CPC, diante da natureza da causa, que não é complexa, bem como o trabalho adicional desenvolvido pelos advogados em grau recursal, mostra-se adequada a majoração dos honorários advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual mínimo fixado na sentença, em favor da apelada.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, na forma da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002809984v5 e do código CRC af0b4ff5.
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