Apelação Cível Nº 5036422-83.2024.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal MAURO LUIS ROCHA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela Caixa Econômica Federal (CEF) contra a sentença de evento , em que o Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória julgou improcedentes os embargos opostos à execução fiscal nº 5032191-47.2023.4.02.5001. Houve condenação em honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil (CPC).
Na inicial dos embargos à execução (), a ora Apelante sustentou, em síntese, que (i) a Secretaria de Administração, Gestão de Pessoas e Finanças da Prefeitura de Viana/ES lavrou o Auto de Infração nº 21/2020, em 18/02/2020, decorrente do não recolhimento, enquanto substituta tributária, do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incidente sobre as receitas tributáveis de pontos de loteria, no período de dezembro de 2016 a dezembro de 2019, que totalizava o valor de R$ 131.449,27; (ii) posteriormente, houve a lavratura do Auto de Infração nº 27/2020, no valor de R$ 1.935,00, correspondente à multa por embaraço à fiscalização, que já havia sido paga antecipadamente, mas foi indevidamente incluído no Auto de Infração nº 21/2020; (iii) por se tratar de empresa pública, goza de imunidade tributária recíproca, na forma do art. 150, VI, a, da Constituição Federal; (iv) o registro contábil das retenções do ISS referentes aos serviços prestados em Viana/ES ocorre de forma centralizada, através de sistemas próprios, que contêm todas as informações essenciais ao controle da arrecadação e verificação pela fiscalização municipal; (v) a instituição da substituição tributária se deu por meio da Lei Municipal nº 2.774/2015, que alterou o Código Tributário Municipal, porém somente em 2019 é que houve a correção nos sistemas próprios; (vi) a penalidade aplicada de 100% (cem por cento) somente é devida nos casos de apropriação indébita comprovada, na forma do art. 170 da Lei Municipal nº 1.629/2002 (Código Tributário Municipal), ao passo que a multa que deveria ser aplicada é de 40% (quarenta por cento), visto que não se tratou de apropriação indébita, na forma do art. 181, §5º, VII, do Código Tributário Municipal.
Na sentença (evento ), o Juízo consignou, em síntese, que (i) a imunidade tributária recíproca não é aplicável nas hipóteses de substituição tributária de serviço de lotérica; (ii) não houve comprovação dos pagamentos feitos no prazo; (iii) a própria Apelante confessou não ter observado o procedimento instituído pela Lei Municipal nº 2.774/2015; (iv) não houve comprovação, a partir dos relatórios extraídos dos sistemas próprios, de que os prestadores de serviço não retiveram os valores de ISS, ao passo que a Auditoria-Fiscal de Viana/ES concluiu, com base nos documentos fiscais, que a Apelante reteve valores de ISS dos prestadores, mas não repassou aos cofres municipais, o que caracterizaria a infração tributária de apropriação indébita prevista no art. 170 do Código Tributário Municipal, sendo devida a penalidade de 100% (cem por cento) do valor do tributo.
Em suas razões recursais (evento ), a Apelante sustenta, em síntese, que (i) não houve a comprovação de apropriação indébita, razão pela qual a multa aplicável deveria ser reduzida para 40% (quarenta por cento), na forma do art. 181, §5º, do Código Tributário Municipal; (ii) a aplicação da multa no percentual de 100% (cem por cento) viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, na forma do art. 5º, LIV, e 37 da Constituição Federal.
Em contrarrazões (evento ), o Município de Viana, ora Apelado, sustenta, em síntese, que (i) o processo administrativo fiscal comprovou que a Apelante reteve o ISS dos prestadores, mas não repassou os valores aos cofres municipais, sem que fosse produzida prova em contrário nestes autos; (ii) o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que as multas punitivas podem ser fixadas em até 100% (cem por cento) do valor do débito, sem que isso se caracterize como confisco; (iii) o pagamento do valor do principal após o início do procedimento fiscalizatório não afasta a aplicação da multa, dado seu caráter punitivo e pedagógico; (iv) não se trata de hipótese de imunidade recíproca, pois a Apelante atua como substituta tributária.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal no processo (Enunciado nº 189 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame
Trata-se de apelação interposta pela CEF contra a sentença do evento 33, pela qual o Juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES julgou improcedentes os embargos opostos à execução fiscal nº 5032191-47.2023.4.02.5001, ajuizada pelo Município de Viana/ES para cobrança de ISS no valor de R$ 131.449,27, relativo aos serviços de loteria prestados no período de dezembro de 2016 a dezembro de 2019, na condição de substituta tributária. Houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
II. Questão em discussão
Discute-se, nestes autos, se é devida a multa de 100% (cem por cento) prevista no Código Tributário Municipal de Viana ao caso.
III. Razões de decidir
O Código Tributário Municipal de Viana, instituído pela Lei nº 1.629, de 27 de dezembro de 2002, assim estabelece:
“SEÇÃO VII
DA RETENÇÃO NA FONTE
[...]
Art. 170. O não recolhimento da importância retida, no prazo regulamentar será considerado apropriação indébita, ficando o infrator sujeito a multa equivalente a 100% do valor do tributo devido, além das cominações previstas na lei penal.”
A Apelante sustenta a inaplicabilidade desse percentual, ao argumento de que o art. 181, §5º, VII, do Código Tributário Municipal supostamente estabeleceria o percentual de 40% (quarenta por cento) quando não ficasse comprovada a apropriação indébita.
Contudo, à luz da legislação municipal, a remissão mais próxima ao texto legal trazido nas razões recursais é a seguinte:
“SEÇÃO X
DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES
[...]
SUBSEÇÃO I
DAS MULTAS
Art. 181. Por inobservância às disposições atinentes ao Imposto Sobre Serviços, serão impostas as seguintes multas: Artigo alterado pela lei n° 1749/2005
I – de mora; Inciso alterado pela lei n° 1749/2005
II – por infração. Inciso alterado pela lei n° 1749/2005
§ 4º As multas por infração são classificadas em dois grupos: Parágrafo alterado pela lei n° 1749/2005
I - do primeiro grupo, quando calculadas com base em reais (R$); Inciso alterado pela lei n° 1749/2005
II - do segundo grupo, quando calculadas com base no valor do imposto. Inciso alterado pela lei n° 1749/2005
§ 6º As multas por infração pertencentes ao segundo grupo, serão aplicadas quando se tratar de lançamento de ofício por meio de ação fiscal, e corresponderá a 40% (quarenta por cento) do valor do imposto, no caso de falta de seu pagamento no todo ou em parte. Parágrafo alterado pela lei n° 1749/2005”
A aplicação da penalidade mais gravosa, prevista no art. 170 do Código Tributário Municipal, pressupõe ter havido a retenção do ISS na fonte, porém sem o repasse para o Município. Por outro lado, a aplicação da multa do art. 181, §6º se aplicaria às hipóteses de ausência de retenção ou, por exemplo, inobservância das obrigações acessórias decorrentes da responsabilidade por substituição tributária, prevista no art. 141-A e seguintes do Código Tributário Municipal.
O juízo de origem, ao julgar a pretensão improcedente, baseou-se no Processo Administrativo nº 14100/2020 (, fl. 60), pelo qual o Conselho Municipal de Recursos Fiscais manteve a autuação do Auto de Infração nº 21/2020, ao fundamento de que:
“3. A recorrente reconheceu em suas manifestações falha na análise da Lei Municipal nº 2774/2015, que foi instituída a substituição tributária para as instituições financeiras, e que o ISSQN sobre as remunerações pagas aos lotéricos no período autuado é devido, no entanto, afirma que ‘não houve apropriação indébita’ o que, por sua vez, diligenciado, o setor de fiscalização, através do auditor fiscal de tributos, Marcus Vinicius Motta, às fls. 33/34 ratifica que a impugnante apesar de assumir que ocorreu em infração, tenta dispor de penalidade mais branda, todavia, a infração atribuída com base no art. 170 do CTM, concernente ao ato de apropriação indébita é a que se enquadra no referido caso. 4. Desse modo, resta claro nos autos que a recorrente não recolheu da importância retida, sendo devida a multa equivalente a 100% do valor do tributo devido, prevista no art. 170 do CTM.”
Além do referido procedimento administrativo, na sentença o juízo entendeu que a Apelante não juntou provas necessárias a afastar a presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos.
A sentença deve ser mantida por esses fundamentos.
A Apelante, ao instruir a inicial dos embargos à execução fiscal, juntou comprovantes de arrecadação e extratos (), sem indicar a correspondência com o feito. Além disso, embora tivesse requerido prova pericial na inicial, posteriormente se manifestou pelo desinteresse de produzir novas provas (evento ).
Nesse sentido, a Apelante não se desincumbiu do ônus probatório, previsto no art. 373, II, do CPC, seja para afastar a presunção de veracidade do referido procedimento administrativo, seja para indicar que não houve apropriação indébita no caso.
A propósito, sobre o ônus probatório da Embargante, em casos análogos, a 3ª Turma assim decidiu:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO RECURSAL. NULIDADE CDAS. INEXISTÊNCIA. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO STJ Nº 1.008. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC NA ATUALIZAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ALEGACÕES GENÉRICAS. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDA.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta contra a sentença que (i) julgou improcedentes os pedidos formulados em embargos à execução fiscal; e (ii) deixou de condenar a Apelante ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista a previsão na CDA do encargo de 20% a que se refere o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025/69 (Enunciado da Súmula nº 168 do antigo TFR).
II. Questão em discussão
2. Discute-se (i) se houve cerceamento de defesa na esfera administrativa; (ii) a nulidade das Certidões de Dívida Ativa (CDAs) por ausência dos requisitos legais formais; (iii) a possibilidade de exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pelo regime do lucro presumido; (iv) a inaplicabilidade da Taxa SELIC no cômputo dos juros; e (v) se há excesso de execução em razão da incidência indevida de juros de multa de mora.
III. Razões de decidir
3. O recurso não pode ser conhecido quanto à alegação de cerceamento de defesa, por não ter sido suscitada na petição inicial destes embargos à execução, constituindo inovação recursal.
4. A Apelante limitou-se a sustentar genericamente a existência de vícios nas CDAs que instruem a execução fiscal, sem apontar concretamente quais elementos estariam ausentes ou em desconformidade com os mencionados requisitos formais, o que é insuficiente para infirmar a presunção de validade do documento.
5. Ademais, a nulidade da CDA exige não apenas a comprovação do vício formal, mas também a demonstração do prejuízo dele decorrente, ônus do qual a Apelante não se desincumbiu.
6. No julgamento do REsp nº 1.767.631/SC (Tema 1.008), de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, o STJ fixou a seguinte tese: “O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido”.
7. Por sua vez, o STF decidiu que “é infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sob o regime do lucro presumido” (Tema 1345 da Repercussão Geral).
8. A atualização de créditos tributários deve ser feita pela Taxa SELIC, que compreende correção monetária e juros (art. 84, I, da Lei nº 8.981/95 c/c o art. 13 da Lei nº 9.065/1995; STF, Tema 214 da Repercussão Geral - RE 582.461, relator Ministro Gilmar Mendes, j. 18/05/2011).
9. Conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal – LEF), a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, sendo tal presunção relativa e passível de elisão por prova inequívoca a cargo do executado, nos termos do parágrafo único do referido dispositivo. O art. 917, § 3º, do CPC, por sua vez, estabelece que, quando o executado alegar, nos embargos à execução, que há excesso de execução, deverá indicar, na petição inicial, o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo (AgInt no REsp n. 1.930.106/TO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 3/12/2021 e AgInt no REsp n. 1.713.863/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/10/2019, DJe de 8/10/2019 e TRF2, Apelação nº 5074136-05.2023.4.02.5101, 3ª Turma Especializada, Relatora Desembargadora Federal Claudia Neiva, j. 14/07/2025).
10. Caso em que a Apelante sustenta genericamente a existência de excesso na execução embargada, sem apontar os valores que entende corretos ou apresentar qualquer demonstrativo de cálculo.
11. A multa moratória aplicada não ultrapassou o limite de 20% estabelecido pelo STF (Tema 214 da Repercussão Geral, RE nº 582.461, relator Ministro Gilmar Mendes, j. 18/05/2011, e Tema 816 da Repercussão Geral, RE nº 882.461, relator Ministro Dias Toffoli, j. 26/02/2025).
IV. Dispositivo
12. Apelação parcialmente conhecida e, na parte conhecida, desprovida.
(TRF2, 3ª Turma, Apelação Cível nº 5061259-62.2025.4.02.5101/RJ, Relatora Desembargadora Federal Leticia De Santis Mello, j. 28/01/2026)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. QUITAÇÃO INTEGRA DO DÉBITO EXECUTADO. JUNTADA DE DOCUMENTOS AOS AUTOS. ÔNUS DA PROVA. PARTE EMBARGANTE.
1. Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.239.257, em caso semelhante, o ônus da juntada de documentos ou certidões correspondentes ao processo administrativo, caso necessário para a solução da controvérsia, é da parte embargante, diante da presunção de certeza e liquidez de que goza a CDA, a qual somente pode ser ilidida por prova em contrário a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite, nos termos do art. 204 do CTN.
2. Como cediço, a liquidez e certeza da CDA podem ser afastadas diante da existência de prova em sentido contrário, sendo ônus da embargante ilidir a presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa, consoante o disposto no parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 6.830/80.
3. A embargante não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus processual de comprovar o efetivo pagamento das parcelas não reconhecidas pela autoridade fiscal.
4. Apelação conhecida e desprovida.
(TRF2, 3ª Turma, Apelação Cível nº 0037627-77.2016.4.02.5111/RJ, Relatora Juíza Federal Convocada Sandra Meirim Chalu Barbosa de Campos, j. 25/08/2025)
Não há que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade ou do não confisco tributário (art. 150, IV, da Constituição Federal), pois a multa não ultrapassou o teto de 100% (cem por cento) estabelecido pelo STF no julgamento do Tema 863 de Repercussão Geral, aplicável, por analogia, à presente multa punitiva. Interpretar de modo diverso seria declarar a inconstitucionalidade incidental da legislação municipal, sem que a Apelante tenha trazido razões aptas a essa finalidade.
Por fim, tendo em vista o trabalho adicional realizado em grau recursal por força do desprovimento da apelação interposta pela CEF, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, com base no art. 85, §11, do CPC.
IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e majorar os honorários advocatícios sucumbenciais para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002800873v4 e do código CRC bcb82d86.
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Signatário (a): MAURO LUIS ROCHA LOPES
Data e Hora: 08/04/2026, às 10:16:44