Apelação Cível Nº 5007052-90.2024.4.02.5120/RJ
RELATOR: Juiz Federal MAURO LUIS ROCHA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL contra o acórdão do evento 27, de relatoria da Desembargadora Federal Leticia De Santis Mello, em que esta Turma deu parcial provimento à apelação, para conceder, em parte, a segurança a fim de reconhecer o direito da Impetrante (i) à exclusão da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS dos valores destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT/ICMS); e (ii) à compensação, após o trânsito em julgado, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, atualizados pela Taxa Selic, facultada a restituição, por precatório ou RPV, apenas quanto ao período posterior à impetração.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DOS DEPÓSITOS DESTINADOS AO FUNDO ORÇAMENTÁRIO TEMPORÁRIO – FOT/ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NATUREZA JURÍDICA DE ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta em face da sentença em que o juízo de origem julgou improcedente o pedido de exclusão dos valores destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT/ICMS) da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
II. Questão em discussão
2. Discute-se se os valores destinados ao FOT/ICMS integram a base de cálculo das Contribuição ao PIS e da COFINS, notadamente considerando o entendimento do STF no julgamento da ADI nº 5.635/DF e no Tema nº 69 de Repercussão Geral, além do direito à compensação e restituição dos valores recolhidos a tal título.
III. Razões de decidir
3. No julgamento da ADI nº 5.635 (j. 18/10/2023), ao reconhecer a constitucionalidade das Leis Estaduais nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, o Plenário do Supremo Tribunal Federal consignou expressamente que os depósitos destinados aos fundos estaduais têm natureza jurídica de ICMS e que a eles se aplicam as regras próprias do referido imposto.
4. Portanto, os depósitos ao FOT/ICMS não integram a base de cálculo das Contribuições ao PIS e da COFINS, aplicando-se ao caso o Tema nº 69 da Repercussão Geral, (RE 574706). No mesmo sentido: TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 5007057-15.2024.4.02.5120, 4ª Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Alberto Nogueira Junior, j. 27/11/2025.
5. “O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF” (STJ, EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10/11/2021).
6. A compensação somente pode ser feita após o trânsito em julgado e deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas (arts. 170 e 170-A do CTN e STJ, Tema Repetitivo 345, REsp n. 1.164.452/MG, Primeira Seção, j. de 02/09/2010).
7. Em mandado de segurança, não é possível assegurar a restituição de valores devidos em período anterior à impetração (Enunciados nº 269 e nº 271 da Súmula de Jurisprudência do STF).
8. A restituição dos valores recolhidos indevidamente após a impetração deve observar o regime de precatórios (art. 100 da Constituição), conforme a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.262 da Repercussão Geral (RE nº 1.420.691, relatora Ministra Rosa Weber, j. 22/08/2023).
9. O indébito deverá ser acrescido da Taxa Selic até o mês anterior ao da compensação, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
IV. Dispositivo
10. Apelação a que se dá parcial provimento.
Em suas razões recursais (evento 35), a União Federal alega em síntese, que (i) “o caso tratado na ADIN 5.635 não tem relação com o caso dos autos”, pois naquele julgado discutiu-se a inconstitucionalidade do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, posteriormente substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário (FOT), relacionados às leis estaduais nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, respectivamente, ao passo que a demanda dos autos trata da “incidência de PIS COFINS sobre os depósitos para o FOT”; (ii) “o fato de, no julgamento, ter sido mencionada a natureza jurídica do FOT como de ICMS, não impede a análise dos fundamentos da União, que justificam a incidência do PIS COFINS sobre os depósitos do FOT. Mormente porque os fundamentos arguidos nestes autos não foram examinados pelo Supremo Tribunal Federal”; (iii) há omissão no acórdão embargado quanto as suas alegações que tratam da “distinção entre o ICMS e o depósito para o FOT, vez que este último ostenta a vinculação integral de sua destinação”, não se amoldando, portanto, ao conceito de imposto previsto no art. 167, IV, da Constituição Federal; (iv) outra distinção entre o ICMS e o FOT reside no fato de que “o valor depositado pela empresa no Fundo Orçamentário Temporário não vai para o caixa do Estado do Rio de Janeiro”; (v) considerando que as naturezas jurídicas do depósito para o FOT e do ICMS são absolutamente distintas, não se aplica, por consequência, a ratio decidendi do Tema 69 de Repercussão Geral; (vi) a tese do contribuinte ofende o art. 151, III, da Constituição Federal e ao pacto federativo, pois representa verdadeira isenção tributária heterônoma às avessas, pois implica no “esvaziamento, por ato do estado-membro desprovido de amparo constitucional ou legal, da base de cálculo de tributos federais, resultando na erosão da base fiscal e das receitas tributárias da União”.
Em contrarrazões (evento 41), a Embargada defende, em linhas gerais, que os embargos de declaração não devem ser admitidos ou, se admitidos, devem ser desprovidos, pois não há qualquer vício a ser sanado no acórdão embargado.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos contra o acórdão em que a Turma deu parcial provimento à apelação, para conceder, em parte, a segurança a fim de reconhecer o direito da Impetrante (i) à exclusão da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS dos valores destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT/ICMS); e (ii) à compensação, após o trânsito em julgado, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, atualizados pela Taxa Selic, facultada a restituição, por precatório ou RPV, apenas quanto ao período posterior à impetração.
II. Questão em discussão
Discute-se se a Turma, ao adotar o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADI nº 5.635/DF e no Tema nº 69 de Repercussão Geral, foi omissa quanto às alegações da União Federal a respeito da distinção entre o ICMS e o Fundo Orçamentário Temporário (FOT).
III. Razões de decidir
Não há qualquer omissão no acórdão embargado, pois a Turma consignou clara e expressamente que os depósitos destinados ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT) têm natureza jurídica de ICMS, conforme reconhecido pelo STF no julgamento da ADI nº 5.635/DF.
A Turma citou a ementa do referido julgado, em que se vê que o Supremo fixou o entendimento de que o mencionado fundo é atípico e não tem destinação específica, afastando expressamente “qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988”.
Confira-se o respectivo trecho do voto condutor do acórdão embargado:
“No julgamento da ADI nº 5.635 (j. 18/10/2023), o STF reconheceu a constitucionalidade das Leis Estaduais nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.
No referido julgamento, o Plenário do Supremo consignou expressamente que os depósitos destinados aos fundos estaduais têm natureza jurídica de ICMS e que a eles se aplicam as regras próprias do referido imposto.
Confira-se a respectiva ementa:
Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade.
1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020.
2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial.
3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.
4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988.
5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema.
6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.
7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.
8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.
9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.
10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.
(ADI 5635, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18/10/2023. Sem grifos no original)
Portanto, os depósitos ao FOT/ICMS não integram a base de cálculo das Contribuições ao PIS e da COFINS, aplicando-se ao caso o Tema nº 69 da Repercussão Geral.” (Sem grifos no original).
Diante da clareza do julgado do STF citado acima, não há necessidade de maiores digressões sobre o tema, inexistindo omissão pela falta de menção expressa às demais alegações da União, que não são capazes de infirmar a conclusão adotada pelo Supremo.
O que a União Federal pretende, na verdade, é rediscutir o entendimento acolhido no acórdão embargado, a fim de obter resultado que lhe seja favorável.
Entretanto, a via estreita dos embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não admite que o recorrente dele se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada. Nesse sentido: STJ, Primeira Seção, EDcl nos EREsp nº 480.198/MG, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio De Noronha, j. 25/08/2004; EDcl no AgInt no CC n. 179.554/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 29/3/2022.
IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002814580v3 e do código CRC 5ba95c4a.
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