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Apelação Cível Nº 5085795-45.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Trata-se de recursos de apelação interpostos pela AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL e por OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL SUCESSORA POR INCORPORAÇÃO DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. em face da sentença (), integrada por embargos de declaração (), proferida pelo MM. Juízo da 11ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedente o pedido dos embargos à execução "para determinar que a execução, promovida nos autos do processo nº 5079258-04.2020.4.02.5101, observe os valores constantes do laudo pericial que figura no evento 129, fls. 08 a 14, adicionando-se os respectivos acréscimos legais".
Em suas razões recursais (), ANATEL sustenta a nulidade do laudo pericial utilizado pelo juízo de origem. Alega que o laudo apresenta graves falhas metodológicas, ausência de fundamentação técnica adequada e contradições internas, em violação ao art. 473 do CPC. Destaca que a perita não demonstrou, com coerência lógica, por que determinadas receitas foram excluídas da base de cálculo, nem realizou a necessária conciliação contábil entre documentos fiscais e os registros contábeis. Além disso, afirma que houve extrapolação do objeto da perícia e adoção de premissas equivocadas, como a classificação indevida de receitas típicas de telecomunicações como serviços de valor adicionado.
A apelante também aponta cerceamento de defesa e violação ao contraditório, pois a perita teria se recusado reiteradamente a responder aos quesitos e pedidos de esclarecimentos formulados pela autarquia, mesmo após determinação judicial. Segundo a ANATEL, tal conduta compromete a confiabilidade da prova técnica e impede a adequada apuração dos fatos, tornando inválida a sentença que nela se baseou.
Ao final, o pedido recursal é no sentido de anular a sentença e o laudo pericial que a fundamenta, com o retorno dos autos à origem para realização de nova perícia devidamente fundamentada. Subsidiariamente, busca-se a reforma da decisão para que sejam considerados corretos os critérios de apuração adotados pela fiscalização, reconhecendo-se a inclusão das receitas questionadas na base de cálculo da contribuição ao FUST.
Por sua vez, em seu recurso (), OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL alega, inicialmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada, em violação ao art. 489, §1º, IV e VI, do CPC, ao argumento de que o juízo de origem deixou de enfrentar pontos essenciais, especialmente quanto à correta identificação do laudo pericial aplicável e à análise de argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada.
No mérito, um dos principais fundamentos do recurso é o erro na utilização da prova pericial. A apelante afirma que a sentença determinou a adoção de valores constantes de um documento que não corresponde ao laudo pericial conclusivo (), mas apenas a uma manifestação de esclarecimentos (), que reproduz os cálculos da própria ANATEL. Sustenta que, embora a sentença tenha reconhecido a exclusão de determinadas receitas da base de cálculo, deixou de aplicar os cálculos corretos elaborados pela perícia, gerando contradição entre a fundamentação e o dispositivo.
A recorrente também defende a não incidência da contribuição ao FUST sobre receitas de “pay per view”, argumentando que tais serviços se enquadram como serviços de valor adicionado (SVA), e não como serviços de telecomunicações. Para tanto, compara-os aos serviços de streaming e afirma que tais atividades não integram a base de cálculo do tributo.
Por fim, impugna a cobrança da multa de mora de 2%, prevista em decreto, sob o fundamento de ausência de previsão legal, em afronta ao princípio da legalidade tributária. Alega que tanto pareceres da própria ANATEL (Parecer nº 65-2007/PGF/PFE-FFC/ANATEL e Informe nº 4/2016/SEI/AFFO6/AFFO/SAF) quanto precedente do TRF2 (TRF2; Apelação Cível nº 5121159-15.2021.4.02.5101/RJ; Des. Federal Alberto Nogueira Junior; DJe 15/07/2025) reconhecem a ilegalidade da penalidade.
Requer, assim, o provimento integral da apelação para: (i) anular a sentença ou reformá-la, com o reconhecimento dos vícios apontados; (ii) determinar que a execução observe os cálculos corretos do laudo pericial (); (iii) afastar a incidência do FUST sobre receitas de “pay per view”; e (iv) excluir a multa de mora de 2%.
Contrarrazões no e no .
Desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal no processo (Enunciado 189 do STJ).
É o breve relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. admissibilidade
Conheço dos recursos porque presentes os requisitos de sua admissibilidade.
2. caso concreto
Cuida-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido nos embargos à execução fiscal, para determinar que a execução observe os valores constantes do laudo pericial do , fls. 08/14, adicionando-se os respectivos acréscimos legais.
Na origem, a ANATEL propôs a execução fiscal de nº 5079258-04.2020.4.02.5101/RJ através da qual pretende excutir o crédito inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 2019.T.LIVRO01.FOLHA1503-SP, no valor de R$ R$ 163.953,65 (cento e sessenta e três mil novecentos e cinquenta e três reais e sessenta e cinco centavos) (, fls. 5/6).
A executada, então, apresentou embargos à execução (), ora em análise, aduzindo que a ANATEL incluiu indevidamente, na base de cálculo do Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações - FUST, receitas que não decorrem de serviços de telecomunicação, como taxa de adesão, serviços de valor adicionado, atividades preparatórias/complementares e aluguel de equipamentos. Sustenta que tais receitas não se enquadram no conceito legal de serviço de telecomunicação, razão pela qual não podem ser tributadas. Alega também a nulidade da CDA quanto ao encargo legal de 20%, defendendo que o Decreto-Lei nº 1.025/69 teria sido superado pelo art. 85 do CPC/2015, de modo que os honorários não poderiam mais ser incluídos automaticamente na dívida ativa. Aduz, por último, que é indevida a exigência multa de mora de 2% previsto no Decreto nº 3.624/2000, alegando violação ao princípio da legalidade, pois não haveria previsão legal na lei instituidora do tributo.
Impugnação aos embargos à execução no .
Réplica da embargante no .
Deferimento do pedido de prova pericial no .
Indicação do assistente técnico e quesitos apresentados pela ANATEL no .
Indicação do assistente técnico e quesitos apresentados pela embargante no .
Laudo pericial no , concluindo que as receitas nas contas autuadas têm origem tanto de serviços de telecomunicações, como advindas de serviços alheios aos serviços de telecomunicações.
Quesitos suplementares apresentados pela ANATEL no .
Pedido de esclarecimentos apresentado pela embargante no .
Laudo complementar no , com os devidos esclarecimentos, exceto quanto aos quesitos complementares apresentados pela ANATEL, pois entendeu a i. Perita pela sua inadmissibilidade nos termos do art. 469, CPC.
Manifestação da embargante sobre o laudo complementar no e da embargada no .
Novos esclarecimentos da perita no .
Ao final, sobreveio sentença (), na qual entendeu o MM. Juízo Federal de origem que o FUST incide apenas sobre a receita operacional decorrente de serviços de telecomunicação, admitindo a exclusão de receitas estranhas a essa atividade. Com base na prova pericial, reconheceu que parte das receitas não se enquadrava como telecomunicações, mas também concluiu que outras receitas (como “pay per view”) possuem natureza de serviço de telecomunicação e devem compor a base de cálculo. Assim, acolheu o laudo pericial para redefinir o valor devido conforme explicitamente demonstrado nas tabelas no . Reconheceu, ainda, a validade do encargo legal de 20% incluído na CDA e no julgamento dos embargos de declaração, também considerou válida a multa de mora de 2% ().
3. preliminares
3.1. Validade e valoração da prova pericial (ANATEL)
A ANATEL suscita a nulidade da prova pericial, alegando vícios metodológicos, ausência de fundamentação e negativa de resposta a quesitos.
A preliminar não merece acolhimento.
A prova técnica foi regularmente produzida, com laudo pericial inicial () e posteriores esclarecimentos ( e ), tendo sido assegurada ampla participação das partes, com sucessivas manifestações, o que evidencia a observância do contraditório substancial.
Os documentos periciais devem ser analisados de forma conjunta, à luz do princípio da unidade da prova técnica. O laudo inicial delimitou o objeto da perícia — identificação da natureza das receitas e sua adequação à base de cálculo do FUST — reconhecendo que a embargante auferia receitas tanto de serviços de telecomunicações quanto de atividades diversas, como serviços de valor adicionado e locação. Os esclarecimentos posteriores não alteraram as conclusões, mas apenas aprofundaram a análise, detalhando as rubricas examinadas e enfrentando os pontos controvertidos, inclusive para afastar premissas fáticas equivocadas e delimitar com maior precisão as receitas efetivamente consideradas.
Não se verifica, portanto, qualquer inconsistência apta a invalidar o trabalho técnico. Eventuais divergências quanto à metodologia ou às conclusões da perícia inserem-se no âmbito da valoração da prova, a ser realizada pelo julgador segundo o princípio do livre convencimento motivado (art. 371 do CPC), não ensejando, por si sós, a nulidade do laudo.
No tocante à alegada negativa de resposta a quesitos, observa-se que os questionamentos apresentados pela ANATEL após a juntada do laudo não se qualificam como quesitos suplementares, mas como tentativa de rediscussão ampla da prova já produzida. Nos termos do art. 469 do CPC, os quesitos suplementares devem se limitar a aspectos surgidos no curso da diligência ou a fatos supervenientes, não servindo como instrumento de reabertura indefinida da instrução probatória. Ademais, a limitação imposta pela perita mostrou-se compatível com a necessidade de evitar a procrastinação do feito, em consonância com os arts. 342 e 435 do CPC.
Dessa forma, não há falar em cerceamento de defesa.
A prova pericial, considerada em sua integralidade, revela-se coerente, consistente e suficientemente fundamentada, constituindo elemento técnico idôneo para a formação do convencimento judicial, especialmente quanto à delimitação das receitas que integram — ou não — a base de cálculo da contribuição ao FUST.
Rejeito a preliminar.
3.2. Alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação (OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL)
A empresa executada alega violação ao art. 489, §1º, IV e VI, do CPC, sob o argumento de que a sentença não enfrentou adequadamente pontos relevantes.
Também não procede.
A sentença examinou o conceito legal de serviço de telecomunicações (art. 60 da Lei nº 9.472/1997); a delimitação da base de cálculo do FUST (art. 6º, IV, da Lei nº 9.998/2000); a distinção entre serviços de telecomunicações e serviços de valor adicionado (art. 61 da Lei nº 9472/97) e; a prova pericial e suas conclusões.
A fundamentação, embora parcialmente contrária aos interesses da parte, mostra-se coerente, suficiente e estruturada, não se configurando negativa de prestação jurisdicional.
Rejeito a preliminar.
4. mérito
4.1. Delimitação da base de cálculo do FUST
A contribuição ao FUST incide sobre a receita operacional bruta decorrente da prestação de serviços de telecomunicações, nos termos do art. 6º, IV, da Lei nº 9.998/2000.
A controvérsia reside na identificação de quais receitas efetivamente se enquadram nesse conceito.
A perícia demonstrou de forma detalhada que é possível identificar contabilmente as receitas e que determinadas contas correspondem a serviços de valor adicionado ou atividades acessórias.
A sentença, por sua vez, reconheceu, com base na prova pericial, que a empresa aufere receitas de naturezas diversas e nem todas decorrem de serviços de telecomunicações. Assim, entendeu que a fiscalização incluiu, indevidamente, receitas estranhas à hipótese de incidência.
Sob esse aspecto, a sentença corretamente adotou o critério material do fato gerador, em consonância com o art. 114 do CTN, privilegiando a natureza jurídica da receita, e não sua denominação contábil.
4.2. Natureza das receitas de “pay per view”
A empresa sustenta que tais receitas configurariam serviço de valor adicionado.
A distinção entre serviço de telecomunicações e serviço de valor adicionado, prevista nos arts. 60 e 61 da Lei nº 9.472/1997, exige verificar se a atividade constitui transmissão de sinais (telecomunicação) ou apenas agrega utilidades a serviço preexistente (SVA).
Nos termos da referida Lei nº 9.472/1997:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
No caso, o serviço de pay per view envolve transmissão de conteúdo audiovisual, utiliza infraestrutura de telecomunicações e integra a própria atividade de comunicação ao usuário.
A sentença, ao examinar a matéria, destacou corretamente que a prestação não se limita a utilidade acessória. Trata-se, na verdade, de serviço inserido na cadeia de comunicação e a distinção temporal (programação específica) não altera sua natureza jurídica.
Ademais, a analogia com serviços de streaming não se sustenta integralmente, pois o regime jurídico e a forma de disponibilização são distintos.
Assim, correta a conclusão de que tais receitas integram a base de cálculo do FUST.
4.3. Receitas classificadas como “serviços”
Diversamente, quanto às receitas registradas na conta genérica “receita de serviços”, a perícia concluiu, com base documental, que não decorrem de telecomunicações.
Nesse ponto, a conclusão técnica deve prevalecer, pois o critério jurídico é a aderência ao fato gerador (art. 114 do CTN). Assim, a prova pericial demonstrou a natureza não tributável dessas receitas e a ANATEL não logrou infirmar tecnicamente tais conclusões.
Mantém-se, portanto, a exclusão dessas receitas.
4.4. Multa de mora
A empresa sustenta a ilegalidade da multa de 2% prevista em decreto.
Conforme entendimento de ambas as Turmas Especializadas em Direito Tributário deste E. TRF - 2ª Região, a multa de mora exigida não encontra previsão na lei instituidora da contribuição ao FUST (Lei nº 9.998/2000), razão pela qual não pode ser validamente instituída por meio do Decreto nº 3.624/2000, sob o pretexto de regulamentação, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária.
Nesse sentido: 4ª Turma Especializada, Apelação Cível/Remessa Necessária nº 5121159-15.2021.4.02.5101/RJ, acórdão de minha relatoria, julg. 04/07/2025; 3ª Turma Especializada, Apelação Cível nº 0035325-47.2012.4.02.5101, Relator Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, DJe 29/05/2020).
Com razão, portanto, à empresa executada.
5. conclusão
Diante do exposto, rejeito as preliminares suscitadas por ambas as partes. Nego provimento ao recurso da ANATEL, pois não há nulidade da perícia, sendo correta a delimitação material da base de cálculo. E dou parcial provimento ao recurso da empresa executada, para afastar a multa de mora de 2%. Mantidas as demais conclusões da sentença, especialmente a inclusão das receitas de pay per view e a exclusão das receitas não vinculadas a telecomunicações, nos termos do laudo pericial.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da ANATEL e dar parcial provimento à apelação da empresa executada, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002797074v21 e do código CRC bbf3e844.
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