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Apelação Cível Nº 5041576-49.2019.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
RELATÓRIO
Tratam-se de Apelações interpostas pelas partes litigantes em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 8ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro /RJ, que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal nº 5041576-49.2019.4.02.5101 e declarou a decadência, nos termos do artigo 487, II, do Código de Processo Civil, abatendo-se as parcelas cobradas na execução fiscal conexa (Processo nº 5030361-13.2018.4.02.5101, certidões de dívida ativa nº 70 6 18 032679-59 e 70 2 18 003342-65 ) vencidas em janeiro de 2002, referentes a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, com as respectivas incidências acessórias punitivas, moratórias e de atualização monetária; além disso, REJEITOU os demais pedidos da embargante, conforme fundamentação acima, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, com a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios, na forma estabelecida no art. 85, §3º do CPC, com base na soma das parcelas de IRPF e CSLL extintas pela decadência (janeiro/2002) a serem abatidas das CDAs nº 70 6 18 032679-59 e 70 2 18 003342-65– , integrada pela r. sentença do .
Nas razões recursais, a apelante TRANSOCEAN BRASIL LTDA () requereu a reforma da decisão recorrida, ao argumento de que a modificação no critério jurídico do lançamento fiscal afronta o art. 146, CTN, tendo em vista que a manutenção administrativa referente ao próprio lançamento para a cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre os valores recebidos da fretadora estrangeira SEDCO e que deram ensejo às CDAs, demonstram a modificação do critério jurídico adotado pela sentença, tornando-a nula.
Ademais, sustentou que há de ser reconhecida a nulidade do título objeto do executivo fiscal em virtude do lançamento fiscal ter sido mantido por voto de qualidade na seara administrativa, uma vez que a Lei nº 13.988/2020 deve retroagir na hipótese em análise a fim de cancelar o lançamento fiscal mantido no CARF pelo voto de qualidade/desempate.
Salientou que, em razão do erro manifesto na forma de apuração da CSLL autuada, deve ser reconhecida a nulidade da CDA nº 70 6 18 032679-59.
Afirmou que inexistiu omissão no que se refere às receitas, uma vez que “a natureza das despesas incorridas em território nacional em benefício das empresas estrangeiras e a forma com que eram reembolsadas, de modo que a fretadora estrangeira SEDCO pudesse cumprir com suas obrigações contratualmente assumidas com a PETROBRAS.”
Ademais, ressaltou que os recursos remetidos ao exterior à apelante caracterizam reembolso de despesas e não configuram remuneração quanto aos serviços prestados, o que fica evidente ao analisar a prova técnica e o laudo pericial produzidos na origem.
Destacou que meras antecipações de despesas (reembolso de custos) não devem gerar incidência do IRPJ, CSLL, PIS E COFINS.
Outrossim, afirmou que o conceito de subvenção utilizado pelo autuante é inaplicável, tendo em vista que não corresponde à hipótese em apreço, uma vez que “os montantes reembolsados pelas afretadoras não tratam de incentivo, subsídio ou mesmo de ajuda de custo à Apelante para a consecução de suas próprias atividades, mas sim de adiantamentos/reembolsos correspondentes às despesas que seriam/foram incorridas no Brasil em seu benefício.”
Requereu, de forma alternativa, que seja realizada a necessária contabilização de despesas operacionais que deveriam ter sido deduzidas no suposto “lucro”.
Ademais, ressaltou a necessidade do reconhecimento da impossibilidade da aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício cobrada no Executivo Fiscal embargado na origem.
Por fim, pediu pelo reconhecimento da nulidade da sentença recorrida e, alternativamente, pelo provimento da apelação com a consequente reforma da sentença objeto do presente recurso.
Por seu turno, a União Federal/Fazenda Nacional alegou em seu apelo (), que a impugnação se restringe à reforma do capítulo da sentença no que se refere à declaração parcial da decadência da cobrança. Aduziu que a sentença é nula em virtude do disposto no art.489, §1º, IV, CPC, uma vez que não há decadência a ser reconhecida nos autos.
Contrarrazões, e .
Processo distribuído a este Gabinete em 20.09.2022.
Inclusão em pauta da Sessão Virtual de 27.06.2023. No entanto, diante da oposição ao julgamento virtual manifestada no , os autos foram retirados da sessão, conforme certidão .
No a apelante requereu a expedição de certidão de objeto e pé dos autos, o que foi deferido nos termos do despacho do . A parte requerente apresentou o comprovante de recolhimento das custas inerente à expedição requerida, . Certidão indexada ao .
Novo pedido de certidão juntado ao . Certidão narratória, .
Designação do recurso para julgamento na Sessão Ordinária designada para o dia 03.12.2025.
Memoriais juntados por Transocean Brasil Ltda, .
Já no foi solicitada a retirada do feito da pauta de julgamento e a suspensão do feito em razão da pendência de análise pela Fazenda Nacional do seu Pedido de Revisão de Dívida Inscrita – PRDI, face à adesão pela Petrobrás ao Edital de Transação PGFN-RFB n° 06/2024, pois segundo alegado o deferimento do PRDI ensejaria o cancelamento dos títulos em discussão.
Decisão que indefere o pedido de retirada de pauta de julgamento, diante da ausência de efeito suspensivo atribuído ao PRDI, .
No a Apelante reiterou pedido anteriormente realizado.
Decisão que defere a retirada do recurso da pauta de julgamento e determina a prévia manifestação da parte contrária sobre os argumentos expendidos nos autos, .
No , a União Federal/Fazenda Nacional alegou que são improcedentes as pretensões da Apelante, ao argumento de que: “O edital trata de transação sobre cobranças contra as operadoras (Petrobras) relativas às remessas ao exterior. As cobranças contra as prestadoras de serviços brasileiras têm fundamento diverso: omissão de receitas que deveriam ter sido declaradas como prestação de serviços local, e não como repatriação de divisas ou exportação.
Além disso, os tributos alcançados pelo Edital ou não se confundem com aqueles consubstanciados nas inscrições cobradas na Execução Fiscal originária nº 5030361- 13.2018.4.02.5101, ou possuem fatos geradores distintos (como acontece com o PISImportação e a COFINS-Importação).
Sobre a alegação de bis in idem, não há dupla tributação. A própria existência de autuações simultâneas contra operadoras e prestadoras demonstra a prejudicialidade entre as teses e a adesão da Petrobras aos programas de transação não extingue os créditos das prestadoras, que possuem fatos geradores e fundamentos jurídicos distintos.”
Por fim, remetidos os autos à Transocean Brasil Ltda, foi requerido o imediato cancelamento das cobranças ou, alternativamente o sobrestamento dos autos até a conclusão final da transação tributária. Na mesma ocasião, foram reiterados os pedidos já externados em seu recurso, .
Desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal no processo (Enunciado 189 do STJ).
É o Relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço dos recursos eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
2. Do caso concreto:
Trata-se de Embargos à Execução distribuídos por dependência à Execução Fiscal nº 5030361-13.2018.4.02.5101, através da qual a União Federal – Fazenda Nacional pretende excutir os créditos inscritos nos títulos 70 2 18 003342-65, 70 6 18 032679-59, 70 6 18 032680-92 e 70 7 18 003231-54 em face do empreendimento-apelante, no valor correspondente a R$ 136.991.515,90 (cento e trinta e seis milhões, novecentos e noventa e um mil, quinhentos e quinze reais e noventa centavos), em 08.10.2018.
Com a garantia do Juízo principal por meio da Apólice de Seguro Garantia e endosso ( e ) e o aceite da Exequente (), foram propostos os embargos à execução, quando a Embargante requereu ():
3) seja reconhecida a decadência dos valores de IRPJ e CSLL autuados compreendidos no período de janeiro a setembro de 2002, considerando que os Autos de Infração foram lavrados em 06.09.2007;
4) seja acolhida a primeira nulidade para anular a certidão de dívida ativa nº 70 6 18 032679-59, decorrente do manifesto erro na apuração da CSLL autuada;
5) seja acolhida a segunda nulidade para anular os autos de infração/CDAs diante do erro de premissa que partiu o autuante, eis que inexistente qualquer relação de controle ou interdependência entre a Embargante e a fretadora estrangeira Sedco Forex International Services S.A;
Na remota e extrema hipótese de vir a serem superadas as preliminares acima, do que se admite apenas para argumentar, no mérito, requer que:
6) sejam julgados inteiramente procedentes os presentes Embargos, determinando-se a desconstituição dos Autos de Infração do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS consubstanciados no processo administrativo nº 15521.000122/2007-79, cujos débitos foram inscritos em dívida ativa sob os nos. 70 2 18 003342-65, 70 6 18 032679-59, 70 6 18 032680-92 e 70 7 18 003231-54 e, consequentemente, o cancelamento da respectiva Execução Fiscal determinando-se o levantamento da garantia; e, por fim,
7) seja condenado o Embargado em honorários de sucumbência nos exatos termos do §3º do artigo 85 do atual Código de Processo Civil.
Subsidiariamente, na remota hipótese de se entender pela manutenção das exigências fiscais, requer:
8) sejam as despesas operacionais incorridas pela Embargante em benefício da fretadora estrangeira, deduzidas do suposto “lucro” que serviu de base de cálculo para os lançamentos efetuados do IRPJ e da CSLL, bem como sejam abatidos os respectivos créditos de PIS e COFINS dos valores autuados;
9) seja reconhecida a isenção da tributação do PIS e da COFINS sobre os valores autuados, por serem eles receitas decorrentes da exportação de serviços às fretadoras estrangeiras, cuja efetivo ingresso de divisas restou comprovado através dos anexos contratos de câmbio (acostados às fls. 2673/2898 do anexo Processo Administrativo - doc. 08);
10)seja reconhecida a impossibilidade de se exigir juros sobre a multa de ofício e os respectivos acréscimos moratórios nos termos autuados; e, por fim
11)seja determinada a redução dos encargos legais de 20%, para que se adequem aos critérios do art. 85 do CPC.
O MM. Juízo Federal de 1ª. Instância reconheceu tão somente a decadência parcial das cobranças, rejeitando as demais pretensões suscitadas nos autos, conforme r. decisão recorrida indexada ao integrada pela r. sentença do .
III. Das razões de decidir:
Inicialmente, tenho que o Pedido de Revisão de Dívida Inscrita – PRDI formulado por Transocean face à adesão pela Petrobrás ao Edital de Transação PGFN-RFB n° 06/2024 não repercutirá no julgamento dos recursos interpostos pelas partes nestes Embargos à Execução, por se tratarem de créditos distintos dos que foram arrolados pela Petrobrás na transação tributária estabelecida pelo Edital de Transação PGFN-RFB n° 06/2024: aqui cuida-se exclusivamente de omissão de receitas que deveriam ter sido declaradas como prestação de serviço local.
3.1. Do recurso da União Federal/Fazenda Nacional - da decadência:
Segundo se infere da r. sentença, o MM. Juízo Federal a quo, entendendo como incontroverso o fato de que houve pagamentos antecipados mensais de tributos por parte da contribuinte, aplicou ao caso o prazo previsto no art. 150, §4º, do CTN, conforme entendimento cristalizado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, ressaltando que tal prazo iniciou-se no mês em que efetivado o recolhimento, já que o fato gerador ocorre com a aquisição da disponibilidade econômica.
Com efeito, no julgamento do REsp nº 973733/SC, com efeito repetitivo, o Eg. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese no sentido de que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação, ou quando, a despeito da previsão legal, tal pagamento não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
Tal orientação continua sendo observada pela jurisprudência atual, conforme se infere dos seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. PARTE DOS CRÉDITOS. OCORRÊNCIA. 1. (...) 3. Na hipótese de o contribuinte não apresentar declaração, tampouco realizar o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I, do CTN. 4. O Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial representativo de controvérsia repetitiva, de que cuida o Tema n. 163, firmou a seguinte tese: "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito." 5. No caso em exame, o acórdão regional reconheceu a decadência apenas dos débitos cujos vencimentos ocorreram até 31/12/1988, considerando que o lançamento deu-se em agosto de 1994, motivo pelo qual não se verifica ofensa aos dispositivos de regência. 6 . Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1127056/SP, Primeira Turma, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 22/10/2021)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. PAGAMENTO PARCIAL ANTECIPADO. ART. 150, § 4º, DO CTN. ALEGAÇÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito. Precedente.2. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório, entendeu que houve pagamento parcial antecipado do tributo cobrado. Decidir de forma contrária ao que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido implica revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo Interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.648.280/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 13/09/2017)
Nesse passo, sendo os tributos sujeitos a lançamento por homologação, tem-se que o termo inicial do prazo decadencial depende da circunstância de ter o contribuinte antecipado ou não o pagamento da exação.
E é justamente sobre isso que recai a controvérsia instaurada nestes autos quanto ao reconhecimento da decadência. Enquanto a parte autora e a sentença defendem ser incontroverso o fato de que o pagamento antecipado ocorreu, a União Federal/Fazenda Nacional sustenta em razões recursais a inexistência deste.
Analisando detidamente os autos, observa-se que o MM. Juízo Federal a quo considerou incontroversa a existência de pagamento antecipado, tendo em vista que tal fato foi deduzido pela parte autora e não restou especificamente impugnado pela União Federal em contestação.
De fato, na inicial dos embargos à execução, a Embargante afirma que (, fls. 08)
“Note-se que, in casu, é fato incontroverso que houve efetivo pagamento de IRPJ e CSLL no período autuado, conforme admitido no relato do autuante que destaca que teriam sido oferecidos à tributação apenas “ receitas oriundas da prestação de serviços à Petrobras S/A, conforme valores constantes da DIPJ/2003 e DIPJ/2004’ (Volume IV- fls. 698 a 782)” (doc.04)” (negritos meus)
Ocorre que a lógica acima apresentada se mostra falaciosa, já que o fato de que determinada receita foi incluída na base de cálculo do IRPJ não significa necessariamente que tenha havido pagamento de tributo em relação a ela.
Assim, ainda que a União Federal/Fazenda Nacional não tenha impugnado especificamente tal questão em contestação, tal fato não pode ser considerado incontroverso, principalmente quando há nos autos prova em sentido contrário.
De fato, examinando-se o Termo de Verificação Fiscal que fundamentou os autos de infração ora impugnados, percebe-se que o auditor fiscal assim concluiu:
“Para o IRPJ e a CSLL, relativamente aos anos-calendário de 2002 não se fala em homologação em virtude de não ter havido pagamentos, visto ter a fiscalizada apresentado prejuízo ao longo de todo o ano. Para apuração pelo lucro real anual poderia ter sido o lançamento efetuado a partir de 1° de janeiro de 2003, em virtude do que o marco inicial do prazo decadencial seria 1° de janeiro de 2003, e o instituto da decadência só alcançaria o IRPJ e CSLL em 31/12/2007.” (fl. 23 do )
Tal afirmação é corroborada pela análise da DIPJ de 2003 relativo ao ano-calendário de 2002 (, fls. 103/423), onde na ficha 11 – relativo ao cálculo do imposto de renda mensal por estimativa-, observa-se que em todos os meses de 2002 a base de cálculo informada foi negativa, não tendo sido apurado nenhum valor a pagar a título de estimativa de imposto de renda em nenhum dos meses, o mesmo ocorrendo em relação à CSLL, conforme se infere da ficha 16 da referida declaração.
Assim, não demonstrada a ocorrência de pagamento antecipado dos débitos ora executados, tem-se que o prazo decadencial deve ser aquele previsto no art. 173, I, do CTN, conforme entendimento consolidado do STJ acima exposto, o que afasta a decadência reconhecida pela r. sentença.
3.2. Do recurso interposto pela Transocean:
3.2.1. Da nulidade da r. sentença recorrida por força da alteração do critério jurídico do lançamento e da ilegalidade da autuação:
De acordo com o disposto no art. 146 do CTN, não é permitida a revisão do ato administrativo de lançamento tributário pela alteração dos critérios jurídicos empregados pela autoridade administrativa em relação a um mesmo sujeito passivo, ou seja, não é permitido ao Fisco, acaso constatada a incorreção dos critérios e conceitos jurídicos em que se fundou a constituição do tributo, a utilização de novos critérios para o fim de determinar a ocorrência de fato gerador ou mensurar a obrigação principal.
Assim, na hipótese de erro de direito, o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável, sendo nesse sentido a jurisprudência firmada pelo STJ sobre o assunto:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. OBSERVÂNCIA. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. MULTA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. FUNDAMENTO INATACADO. DIREITO LOCAL. EXAME. INADEQUAÇÃO.
1. A Primeira Seção, ao julgar do Recurso Especial repetitivo 1.130.545/RJ, firmou o entendimento de que a retificação de dados cadastrais prestados pelo contribuinte, quando lastreada em fatos desconhecidos ou de impossível comprovação pelo fisco por ocasião da ocorrência do fato gerador, permite a revisão do lançamento e a cobrança complementar do tributo, sendo que, nesse mesmo julgado, também ficou assentado que, "na hipótese de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no art. 146 do CTN".
2. Hipótese em que, de acordo com o contexto fático no julgado a quo, a revisão de lançamento decorreu de modificação de entendimento do fisco acerca de critério jurídico para o enquadramento da contribuinte no regime privilegiado de tributação do ISS, pois a circunstância identificada pela Administração para assim proceder, qual seja, a constituição da sociedade na forma de quotas de responsabilidade limitada estampada, já seria (ou deveria ser) de seu conhecimento quando da realização do fato gerador, visto que à sociedade foi deferido o regime especial por mais de vinte anos.
3. A conformidade o entendimento externado no acórdão recorrido com a jurisprudência do STJ e a impossibilidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos atrai a aplicação dos óbices de conhecimento estampados nas Súmulas 83 e 7 do STJ, respectivamente.
4. O exame da validade da multa por descumprimento de obrigação acessória esbarra, in casu, na ausência de prequestionamento dos dispositivos de lei federal suscitados (Súmula 282 do STF), na falta de impugnação de fundamento autônomo contido no acórdão recorrido (Súmula 283 do STF) e na inadequação do recurso especial para examinar eventual violação a norma de direito local (Súmula 280 do STF).
5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp n. 1.765.140/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022.)
Na hipótese dos autos, contudo, verifica-se que que os critérios jurídicos adotados pela autoridade no exercício do lançamento, conforme o auto de infração no , foram mantidos à ocasião da inscrição do débito em Dívida Ativa, o que afasta a alegação de nulidade da r. sentença recorrida.
3.2.2. Do voto de qualidade:
Quanto ao ponto, aduziu a Apelante que em sede de julgamento do Recurso Voluntário houve empate na votação e, nos termos do artigo 25, §9° da Lei n° 70.235/1972, o d. Conselheiro Presidente da Câmara, representante do Fisco, proferiu o “voto de qualidade”, contra a Apelante e encerrou o processo administrativo, não observando, assim, a regra do artigo 112 do CTN.
No entanto, alegou que “em 14/04/2020, foi publicada a Lei nº 13.988, que extinguiu o voto de qualidade em caso de empate de julgamento dos processos administrativos no CARF. Assim, com a alteração legislativa, em caso de empate, o julgamento deverá ser resolvido de maneira favorável aos contribuintes.”
No que tange ao exame do voto de qualidade de que pode ser valer o Presidente da Turma do CARF, necessário se faz, de início, observar ter sido noticiada a existência de decisão do Exmº Sr. Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal acolhendo postulação, em sede de Suspensão de Segurança, para determinar a suspensão de processo em tramitação na 1ª Região Federal.
A suspensão de segurança não produz o efeito paralisante geral inerente às liminares deferidas em sede de ações de controle concentrado de constitucionalidade ou das decisões de afetação de recurso repetitivo. A suspensão de segurança limita-se ao processo de mandado de segurança que teve a sua liminar ou sentença contestada. Excepcionalmente, “As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original”. (art. 15, § 5º da Lei nº 12.016/2009).
Assim, o deferimento da suspensão de segurança pode implicar em óbice à concessão de medidas de tutela provisória, de urgência ou de evidência, que versem sobre o mesmo objeto (art. 1.059 do CPC), posto que se determinada pretensão provisória é vedada na via mandamental, também o será na via ordinária. Todavia, tal circunstância não obsta o exame do mérito da demanda, não impedindo a prolação desta sentença.
Ademais, no âmbito da Suspensão da Segurança o mérito da postulação mandamental é apenas tangenciado, uma vez que o fundamento para concessão da medida obstativa não é a probabilidade do direito afirmado, mas sim o risco a que se poderão expor relevantes interesses públicos, advindo da decisão combatida, mormente, em virtude de seu efeito multiplicador. Não é por outra razão que, na r. decisão citada, restou consignado que:
Conforme já assentado na decisão liminar, a utilização do instrumento da medida de contracautela de suspensão de segurança pressupõe a demonstração de que o ato questionado apresenta potencial risco de abalo grave à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas (art. 4º, caput, da Lei nº 8.437/1991; art. 15 da Lei nº 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como causas de pedir da suspensão, a própria lei indica causas de “natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais” e que se revelam como “conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto” (ARABI, Abhner Youssif Mota. Mandado de Segurança e Mandado de Injunção. 2ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, pp. 152/153). Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, verbis: “A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública [...]” (SS nº 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996). Nesses casos, limitado a se pronunciar sobre essas circunstâncias, não cabe ao julgador manifestar-se quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que essa questão poderá ser oportunamente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência da Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno DJe de 16/05/2016). Ademais, os pedidos de suspensão em geral, como medidas de contracautela, são meios processuais autônomos de impugnação de decisões judiciais, exclusivos do Poder Público, possivelmente utilizados quando se verifique a potencialidade de o ato questionado representar risco de abalo grave à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas (art. 4º, caput, da Lei nº 8.437/1991; art. 15 da Lei nº 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). (SS 5282-DF, Relator: Min. Vice-Presidente Luiz Fux, Julgamento: 12/06/2019).
Deste modo, possível é a apreciação do tema, o que passo a proceder.
De plano, observo que a possibilidade de, em um órgão colegiado, seu Presidente, ou quem lhe faça às vezes, proferir voto destinado a dirimir empate não viola as premissas constitucionais.
No sistema republicano, para a formação da vontade política do Estado, cada cidadão conta com o mesmo peso no processo de escolha de seus representantes, bem como naqueles voltados à construção de uma deliberação sobre temas cuja intervenção popular direta seja admitida, no contexto da Democracia Participativa.
Assim, o cidadão, em igualdade de condições com seus pares, manifesta a sua vontade para o deslinde de uma questão que envolve, de modo direito ou indireto, o seu próprio interesse, seja escolhendo os seus representantes nas diversas esferas de Governo e Poder, seja aprovando, rejeitando ou confirmando uma intenção ou deliberação advinda dos órgãos do Estado. Trata-se de evidente exercício de direito fundamental de primeira dimensão.
A questão posta nos autos é diversa, não envolve, propriamente, o exercício de um direito fundamental, mas sim a estruturação do processo deliberativo no interior de um órgão administrativo. A participação de representantes da sociedade civil no órgão deliberativo, conquanto consista em afirmação do processo de democratização da administração pública, não permite inferir que cada membro atue na defesa de um direito próprio ou do segmento do qual se origina, mas sim que participa, em sistemática dialógica, da construção de uma decisão envolvendo, por evidente, direito de outrem. Logo, distintas as hipóteses, não podem as mesmas reclamar uniformidade de solução.
Por sua vez, não me parece correto afirmar que o voto de qualidade possa modificar o resultado da opinião expressa pela maioria. O voto de qualidade pressupõe o empate, ou seja, a ausência de maioria. Imaginemos um colegiado formado por quatro membros, no qual todos estejam habilitados a participar da decisão de determinada causa, os possíveis resultados do julgamento seriam: 4x0, 3x1 e 2x2. O voto de qualidade somente se faria necessário na hipótese de 2x2, ou seja, quando não há maioria formada. Se o Presidente, ao votar regularmente, induziu o empate, tal circunstância não afasta a conclusão de que os membros do colegiado – e o presidente é um de seus membros – não conseguiram formar uma opinião majoritária sobre a matéria que lhes foi submetida à apreciação. Portanto, o voto de qualidade apenas altera o resultado da votação na medida em que este deixa de ser considerado como inconclusivo (empatado) e passa a figurar como solucionado (decidido).
Logo, sob o prisma enfocado, não vislumbro inconstitucionalidade na opção legislativa.
O Legislador frui de ampliada liberdade para estatuir, para órgãos colegiados da Administração Pública em geral, critérios de deliberação que entender mais adequados, desde que, nas circunstâncias concretas, sejam razoáveis. E assim o fez a Lei nº 11.941/2009, alterando o Decreto nº 70.235/1972, in verbis:
Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete:
(......)
II – em segunda instância, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com atribuição de julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial.
A legislação ordinária utiliza, com profusão, o voto de qualidade, sendo certo que tal modalidade deliberativa conta com o beneplácito da orientação advinda do Superior Tribunal de Justiça. Exemplificativamente:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS EM VOTAÇÃO DO CONSELHO SUPERIOR QUE DETERMINOU O AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPEDIMENTO DE CONSELHEIROS INEXISTENTE. IRREGULARIDADE NO DESEMPATE. PREVISÃO LEGAL E REGULAMENTAR NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CAUSA JUSTA PARA PROPOSITURA. LEGITIMIDADE. SÚMULA 329/STJ. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL, ADMINISTRATIVA E CIVIL.
1. (.......)
3. Há previsão legal para o voto desempate do Presidente, ou de membro do Parquet que o substitua em tal função, nos termos do art. 35, § 2º, da Lei Complementar n. 734/1993 (Lei Orgânica Estadual do Ministério Público); logo, a participação do decano é legal e regular, já que substituiu o Presidente, por força do art. 2º, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno. Ademais, se há previsão legal ao voto desempate, não há falar em vício. Precedente: REsp 966.930/DF, Rel.Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 12.9.2007, p. 193.
4. (......) (STJ, RMS 29.249/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 25/09/2012)
No caso vertente, a necessidade de uma metodologia de desempate se faz ainda mais indispensável.
De regra, órgãos de deliberação colegiada contam com composição que tende a evitar empates, ou seja, são estruturados com número impar de membros. Assim é que o STF conta com 11 membros; o STJ, com 33; o TCU, com 09; o CADE, 07 etc. Do mesmo modo, como forma de evitar empates, a lei processual estatui o número ímpar de julgadores para determinados recursos (art. 941, § 2º do CPC).
Todavia, o CARF conta com uma peculiaridade que o torna distinto dos demais, qual seja, sua composição é paritária, como prevê o artigo 25, II do Decreto nº 70.235/1972. E por paritário entende-se aquilo que é integrado por igual número de elementos de diferentes origens. O CARF é composto por igual número de representantes do Governo e dos Contribuintes, tal como consta do Regimento Interno do órgão:
Art. 23. As Turmas de Julgamento são integradas por 8 (oito) conselheiros, sendo 4 (quatro) representantes da Fazenda Nacional e 4 (quatro) representantes dos Contribuintes.
§ 9o Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes.
De regra, se o número de membros presentes é ímpar, não há falar em possibilidade de empate e, portanto, em necessidade do voto de qualidade. Se houver empate e o Presidente ainda não tiver votado, seu voto implicará em desempate, mas será um voto simples, não, de qualidade.
Todavia, até mesmo nos órgãos de composição ímpar, quando presente um número par de membros que aperfeiçoem o quórum de instalação, a possibilidade de empate estará sempre a rondar. Neste caso, um critério objetivo e, portanto, impessoal, deve ser erigido. Tal critério pode ser, por exemplo, a limitação do número de membros que votarão no caso (como é a regra do artigo 941, § 2º do CPC); a determinação da suspensão do processo até que presente se faça número de julgadores que permita afastar a irresolução; a apuração do voto médio; atribuir solução favorável a uma das partes ou ao interessado etc. A meu sentir, presentes justificativas razoáveis, quaisquer destas opções seriam válidas.
Registre-se que, excluída a hipótese de aguardo do retorno ou preenchimento da vaga de algum dos membros, as demais soluções implicarão em uma maioria fictícia (a limitação do número de membros que votarão também cria uma maioria irreal, posto que apenas uma parcela do colegiado deliberará sobre o caso submetido a exame).
É dizer, quando se adota um critério para dar cobro à irresolução, parte-se da conclusão de que o julgamento foi inconclusivo em razão do empate e, em prol da superação do impasse, prevalecerá uma das linhas de entendimento defendidas no julgamento. Quando, em sede de habeas corpus, o empate favorece ao paciente, tem-se que, por força de um critério objetivo (in dúbio pro reo), a demanda será decidida de acordo com uma das linhas de entendimento que foram expostas, como se esta tivesse obtido a maioria dos votos (por óbvio, no exemplo, alguma das orientações externadas no julgamento do habeas corpus entendeu pela existência de uma violação a direito do paciente, pois, do contrário, não haveria empate).
Com o voto de qualidade ocorre a mesma situação. Em havendo empate, um critério objetivo define como será considerada, fictamente, vencedora uma dentre as teses confrontadas: prevalecerá a linha de entendimento adotada pelo presidente do órgão. A rigor, não se trata de duplo voto, mas sim de dar como solucionada a questão na forma de determinada linha de entendimento.
Mas porque a orientação do presidente deve prevalecer? Por que ele dirige os trabalhos e representa órgão julgador, já seria uma resposta plausível.
Poderia ser atribuída a outro membro esta prerrogativa? Creio que sim, mas isto em nada mudaria o problema, pois, ao final, ainda que houvesse rotatividade no exercício da prerrogativa entre os membros do órgão, a solução seguiria o mesmo critério e produziria o mesmo resultado: uma maioria ficta.
É relevante notar que o Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, adota o voto de qualidade:
Art. 13. São atribuições do Presidente:
ix – proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: (Redação dada pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009)
a ) impedimento ou suspeição; (Incluída pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009)
b ) vaga ou licença médica superior a 30 (trinta) dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o Ministro licenciado. (Incluída pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009)
Quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 631102, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa, houve empate na votação. E o impasse se formou em virtude de o então Presidente, Ministro Cezar Peluso, ter se recusado a adotar o voto de qualidade. Na oportunidade, o Ministro Celso de Mello argumentou que:
Há, ainda, um segundo critério passível de utilização por esta Corte.
Refiro-me ao voto de qualidade de que Vossa Excelência dispõe, Senhor Presidente, como prerrogativa inerente ao cargo que ora titulariza (RISTF, art. 13, IX).
Entendo que o voto de qualidade somente não poderia ser utilizado em situações, inocorrentes no caso, em que se impusesse pronúncia de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, não, porém, quando se tratasse de reconhecer a incompatibilidade de certa decisão judicial (como a emanada do TSE) com o texto da Constituição.
Desejo enfatizar, neste ponto, por necessário que a Emenda Regimental nº 35/2009, ao introduzir a norma inscrita no inciso IX do art. 13 do RISTF, contemplou hipótese de verdadeira maioria ficta, produzida pelo exercício, sempre excepcional, do voto de qualidade atribuído ao Presidente do Supremo Tribunal Federal.
É certo, no entanto, que essa técnica de votação (e de decisão), necessária para definir situações insuperáveis de empate (ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 146 e no art. 205, parágrafo único, inciso II, ambos do RISTF), não se mostrará compatível com a cláusula de reserva de plenário fundada no art. 97 da Constituição, pois referida cláusula constitucional exige, para efeito de declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, maioria absoluta real dos membros do Tribunal, não permitindo, por isso mesmo, que a declaração de inconstitucionalidade de qualquer ato estatal resulte de maioria ficta.
Essa, porém, não é a situação que se registra nos autos, pois a corrente que dá provimento ao presente recurso extraordinário não declara a inconstitucionalidade de qualquer regra inscrita na LC n– 135/2010, limitando-se, tão somente, a reconhecer que foi inconstitucional a interpretação que o E. Tribunal Superior Eleitoral deu a referido diploma legislativo.
De qualquer maneira, no entanto, esse segundo critério pode ser afastado, pois o eminente Senhor Presidente desta Corte já afirmou que não pretende valer-se dessa especial prerrogativa.
E o Ministro Gilmar Mendes acentuou:
Passou-se, então, a ver a necessidade de uma solução. É diferente do que se faz em várias Cortes no mundo? Vamos encontrar soluções as mais diversas. Há sistemas que consagram que, em caso de empate – e há modelos específicos, inclusive, pela conformação do Tribunal – mantém-se o ato impugnado, seja ele um ato judicial ou um ato legislativo.
O modelo alemão é fácil de ver, porque cada senado, assim chamado, cada câmara, que é um tribunal como um todo, tem oito juízes. Então, a hipótese de empate é praticamente da rotina, especialmente nos casos amplamente controvertidos; o caso americano, também; a Corte de Haia já prevê o voto de qualidade do Presidente; a Corte constitucional italiana já prevê nesses casos de empate o voto de qualidade, excetuado na hipótese de matéria criminal, porque, aí, tal como nós, a solução é mais favorável. Portanto, não se dá ao Presidente essa possibilidade. Veja que é uma necessidade de decisão.
Inconstitucionalidade por quê? Não há aqui nenhuma inconstitucionalidade no critério, questões de conveniência quanto ao processo decisório, questões ligadas a uma cultura do processo decisório. O que não se quer é que subsista o empate; pelo menos, que se atribua efeito ao empate, como nós fizemos e, rotineiramente, hoje, aplicamos em matéria criminal de habeas corpus.
Então, inconstitucionalidade por quê? Não se trata de obter a declaração de inconstitucionalidade pela via do voto de qualidade. Não é disso que se cuida, até porque, nesse ponto, o 146 foi muito claro, ao dizer que, havendo empate, a pretensão será denegada; portanto, quando houver a exigência de maioria absoluta. Quando é que há exigência de maioria absoluta? A exigência de maioria absoluta ocorre quando precisamos declarar a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade a lei. Neste caso, a norma regimental resolveu de forma adequada. Pedida a declaração de inconstitucionalidade para que se assegure uma pretensão, e houve empate, e não há outra forma de resolver, rejeita-se a pretensão. Foi isso que se consagrou.
O do artigo 13, inciso IX, eu não aplicaria ao caso, como não apliquei no caso anterior, dizendo que não tenho vocação para déspota, e de fato não o tenho, e disse-o diante do inusitado fato de que a maioria da Corte, que aprovou por unanimidade essa emenda regimental, não aceitava o voto do Presidente! Noutras palavras, eu não posso sequer invocar essa norma regimental para proclamar o resultado, porque a maioria, que aprovou essa norma regimental, não aceita essa decisão. De modo que, só sendo um déspota, eu teria de impor ao Tribunal essa solução, que não é de um segundo voto, ou que não seria de um segundo voto, como está previsto em outras decisões, mas que simplesmente adota o teor do voto do Presidente como o teor da decisão.
A mim me parece, com o devido respeito, que essa norma nada tem de inconstitucional, é apenas opção legislativa no plano das normas de caráter regimental.
Ante a resistência do Ministro Presidente, foi proposta e adotada solução que teve como base as disposições do artigo 205, parágrafo único, inciso II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ou seja, a manutenção do ato impugnado, devendo ser realçado que o dispositivo regimental em tela versa sobre o julgamento de Mandado de Segurança contra ato do Presidente do STF, no qual, por óbvio, este não participa e o colegiado resta por manter um número par de membros deliberantes.
Todavia, em sede de embargos de declaração o Ministro Presidente, Cezar Peluso, reconsiderou e adotou o critério do voto de qualidade:
EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Possibilidade de atribuição de efeitos modificativos ao recurso. Situação fática a recomendar a pronta resolução do litígio.
1. (.......)
4. Empate na apreciação do recurso, pelo Plenário desta Corte, a ensejar a aplicação da norma do art. 13, inciso IX, alínea b, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 5. Embargos de declaração acolhidos, por maioria, para, conferindo efeitos infringentes ao julgado, dar provimento ao recurso extraordinário e reformar, assim, o acórdão do Tribunal Superior Eleitoral, a fim de deferir o registro da candidatura do embargante.
(RE 631102 ED, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 14/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2012 PUBLIC 02-05-2012 RTJ VOL-00221-01 PP-00438)
Como se vê, ao final, deliberou o Tribunal, por unanimidade, por encerrar o julgamento com a aplicação do artigo 13, inciso IX, letra “b”, do RISTF. Logo, há que se presumir que, na dicção da Suprema Corte, o voto de qualidade não seria inconstitucional.
Alegou-se que haveria inconstitucionalidade na adoção do voto de qualidade em sede tributária, posto que conflitaria com a exigência de que o tema fosse disciplinado por Lei Complementar, nos termos do artigo 146 da CRFB, que assim dispõe:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – (......)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
As normas gerais a que se refere o preceptivo constitucional consistem em disposições que deverão ser observadas por todos os entes da Federação, eis que entendidas pelo Constituinte como especialmente necessárias à consecução da isonomia e da segurança jurídica no âmbito do modelo federativo adotado pela Lei Maior.
A norma apontada como inconstitucional está inserta no contexto da disciplina do processo administrativo fiscal, não sendo tal segmento normativo passível de subsunção a qualquer das hipóteses previstas nas alíneas acima transcritas. Logo, não se insere dentre as normas gerais.
Os termos do próprio Código Tributário Nacional são indutivos de que as leis que tratam do processo administrativo seriam leis comuns, ordinárias. É que ao tratar da constituição do crédito tributário (art. 142), o CTN refere-se a procedimento administrativo, porém não estatui as balizas sobre as quais este se dará. Em complemento, seu artigo 151, III do CTN reporta-se às leis reguladoras do processo administrativo tributário, permitindo que se infira que os temas reclamações e recursos, dotados de índole indiscutivelmente processual, não consistiriam em objeto de disciplina por aquela codificação, mas sim seriam regidos por normas legais a cargo do respectivo ente tributante (art. 2º do CTN).
Por sua vez, cumpre observar que, antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, que dentre outros aspectos, vedou a edição de medidas provisórias versando sobre temas que reclamavam regulação por lei complementar, a Suprema Corte já entendia pela retromencionada impossibilidade, tendo afirmado que é “válido o argumento de que M.P. não pode tratar de matéria submetida pela Constituição Federal a Lei Complementar” (ADI 1516 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ 13-08-1999).
Nesta senda, se a matéria alusiva ao processo administrativo fiscal estivesse inserto dentre aquelas reservadas à disciplina por lei complementar, não seria admissível a edição de medidas provisórias com tal desiderato. Todavia, ao examinar Ação Direta de Inconstitucionalidade envolvendo alteração procedida no Decreto nº 70.235/1972 por intermédio de medida provisória, a Suprema Corte reafirmou que dito decreto foi recepcionado como lei e acolheu a suspensão, em âmbito cautelar, de parte da alteração procedida pela Medida Provisória, não por caracterização de vício formal, mas sim por incompatibilidade material para com a Constituição. Confira-se:
Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação à nova redação dada ao § 2º do artigo 33 do Decreto Federal 70.235, de 06.03.72, pelo artigo 32 da Medida Provisória 1699-41, de 27.10.98, e o "caput" do artigo 33 da referida Medida Provisória. Aditamentos com relação às Medidas Provisórias posteriores. - Em exame compatível com a liminar requerida, não têm relevância suficiente para a concessão dela as alegadas violações aos artigos 62 e 5º, XXXIV, XXXV, LIV e LV, e 62 da Constituição Federal quanto à redação dada ao artigo 33 do Decreto Federal 70.235/72 - recebido como lei pela atual Carta Magna - pelo artigo 32 da Medida Provisória 1699-41, de 27 de outubro de 1998, atualmente reeditada pela Medida Provisória 1863-53, de 24 de setembro de 1999. - No tocante ao "caput" do já referido artigo 33 da mesma Medida Provisória e reedições sucessivas, basta, para considerar relevante a fundamentação jurídica do pedido, a alegação de ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal em sentido material (art. 5º, LIV, da Constituição) por violação da razoabilidade e da proporcionalidade em que se traduz esse princípio constitucional. Ocorrência, também, do "periculum in mora". Suspensão de eficácia que, por via de conseqüência, se estende aos parágrafos do dispositivo impugnado. Em julgamento conjunto de ambas as ADINs, delas, preliminarmente, se conhece em toda a sua extensão, e se defere, em parte, o pedido de liminar, para suspender a eficácia, "ex nunc" e até julgamento final do artigo 33 e seus parágrafos da Medida Provisória nº 1863-53, de 24 de setembro de 1999. (STF, ADI 1922 MC, Relator Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, DJ 24-11-2000)
Extrai-se da orientação da Corte Maior que, para disciplinar o processo administrativo fiscal, não se requer lei complementar.
De outra banda, não se demonstra correta a invocação das disposições do artigo 112 do CTN para regular o caso vertente. Determina o referido preceptivo legal:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
O campo de aplicação do normativo é perfeitamente delimitado, qual seja, as disposições que definem atos infracionais e suas respectivas cominações. Com a devida vênia de respeitáveis entendimentos em contrário, dita norma não estatui um vetor que conduza à necessária conclusão de que deve ser, em todas as hipóteses, acolhida a tese sustentada pelo contribuinte, quando presente algum tipo de divergência.
A infração tributária consiste no descumprimento de uma obrigação acessória. Implica na inobservância de uma prestação, positiva ou negativa, prevista na legislação tributária, instituída no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113, § 2º do CTN). A ação ou a abstenção, cuja inobservância dá azo à caracterização da infração, não pode confundir-se com o fato jurígeno que faz nascer a obrigação principal (art. 115 do CTN). Logo, são situações distintas e que, portanto, não podem ser reunidas no mesmo contexto a que se refere o artigo 112 do CTN.
Não se alegue que, ao deixar de recolher o tributo, pelas razões que entendeu justificáveis, o contribuinte comete uma infração, pois, há muito, o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça vem assentando que “É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei,..” (REsp 801.659/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 20/04/2007, p. 334). Então, o fato de não ter recolhido o tributo não constitui infração assimilável às disposições do artigo 112 do CTN.
Cumpre, ainda, observar que a Corte Superior tem asseverado a existência do princípio in dubio pro contribuinte, porém, o mesmo não se desprende das hipóteses em que vislumbrada a possibilidade de imposição de sanção por infração à legislação tributária. Exemplificativamente:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 112, CAPUT, III e 136, DO CTN. MULTA. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.
1. O Tribunal a quo afastou a aplicação de multa por infração à legislação tributária, por entender que a contribuinte não pode, sem culpa sua, exibir os livros fiscais exigidos pelo Fisco.Inexistência de violação dos arts. 112, caput, III, bem como art. 136 do CTN.
2. "Apesar de prever o art. 136 do CTN que a responsabilidade do contribuinte ao cometer um ilícito é objetiva, admitem-se temperamentos na sua interpretação, diante da possibilidade de aplicação da eqüidade e do princípio da lei tributária in dubio pro contribuinte ? arts. 108, IV e 112. Precedentes: REsp 494.080-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 16.11.2004; e REsp 699.700-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 3.10.2005." (REsp 278.324/SC; Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.3.2006).
3. (......) (STJ, REsp 254.276/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ 28/03/2007, p. 198)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO HÁ RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO VENDEDOR, NA HIPÓTESE DE TRESDESTINAÇÃO DE ÁLCOOL HIDRATADO, SE REGULARMENTE VENDIDO E ENTREGUE AO TRANSPORTADOR PRÉ-CREDENCIADO. ART. 121, I E II DO CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA EMERGENTE. EXIGÊNCIA DE ANTERIOR DEMONSTRAÇÃO DE SOLIDARIEDADE (ART. 124, I E II DO CTN) OU CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR O VÍNCULO JURÍDICO (ART. 135, CAPUT DO CTN). RECURSO ESPECIAL DA COOPERATIVA CONHECIDO E PROVIDO.
1. (......)
4. No caso de cometimento de infrações, alvitra-se a chamada (e abominável) responsabilidade tributária objetiva, que se ancoraria (no dizer dos que a sustentam) no art. 136 do CTN, mas essa sugestão é absolutamente contrária aos princípios do Direito Público moderno e, em especial, ao sistema do CTN, porquanto esse Código proclama, nos seus arts. 108, IV e 112, que a interpretação da lei tributária se fará com a aplicação da equidade e do princípio in dubio pro contribuinte, conforme já assinalou o preclaro Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (REsp. 494.080/RJ, DJ 16.11.2004).
5. (......) (STJ, REsp 1574489/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/10/2017)
No caso vertente, quando muito, a aplicação do princípio acima mencionado poderia incidir sobre as multas ex-oficio, eis que estas detêm cariz sancionatório. Todavia, quanto às mesmas não há qualquer discussão que reclame o cotejo da situação fática com as prescrições do artigo 112 do CTN.
Por fim, entender que a atribuição do voto de qualidade ao Presidente do órgão julgador sempre implicaria em um julgamento favorável ao Fisco, por ser aquele escolhido pela Fazenda, concorreria para presumir que os membros do órgão julgador não exercem suas atividades judicantes livremente, mas sim que defendem os interesses do segmento do qual originaram. Tal circunstância implicaria em, necessariamente, ter por suspeitos os membros que compõem o colegiado, já que todos são representantes de um dos segmentos que formam os órgãos paritários em foco, uma vez que são representantes da Fazenda ou, dos Contribuintes. Assim, a pretensa premissa da parcialidade seria perfeitamente aplicável a todos os membros do colegiado, inviabilizando a realização de qualquer julgamento válido.
O que se deve ter por norte é que o órgão em tela integra a estrutura da Administração Pública e, como tal, o atuar de seus membros, sejam eles agentes públicos permanentes ou temporários (particulares em auxílio ao Estado), se sujeita aos princípios constitucionais, dentre estes, os da legalidade e da impessoalidade. Para as eventuais condutas desviantes das finalidades primadas pelo Legislador, sempre será possível, no caso concreto, aferir a validade do ato praticado e responsabilizar o respectivo agente público, na medida da sua culpabilidade. Por certo, o que não se demonstra adequado é presumir que o agente público sempre conduz o seu comportamento com o desiderato de atender um suposto interesse da administração, interesse este não normativamente estabelecido ou reconhecido e que não se coaduna com a teleologia da lei.
Destarte, na linha do acima exposto tenho por válido o critério do voto de qualidade adotado pela normatização reguladora dos julgamentos realizados pelo CARF.
Quanto à questão, a r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal de 1ª. Instância não merece reparos.
3.2.3. Da nulidade da CDA n° 70 6 18 032679-59
Alegou a apelante que para a exigência da CSLL, deveria o agente fiscalizador ter observado a sistemática de apuração adotada pelo contribuinte no ano calendário, sob pena de incorrer em vício insanável na apuração do tributo.
Aduziu que optou por apurar o IPJ e a CSLL referentes ao ano calendário de 2002 e 2003 pelo lucro real anual, conforme suas DIPJs 2003 e 2004, donde conclui que a CSLL não poderia ter sido lançada de forma mensal.
No caso, a apelante optou pela apuração anual com recolhimentos mensais por estimativa da CSLL. No entanto, diante da falta de contabilização de recuperação de custos no período apurado pela Fiscalização Tributária, cabe ao Fisco apurar mensalmente os valores eventualmente devidos pelo contribuinte.
Neste cenário, não vislumbro qualquer pecha de irregularidade no título em comento.
3.2.4. Da natureza jurídica dos valores transferidos pelas controladoras à Apelante:
De acordo com a cópia do processo administrativo fiscal n° 15521.000122/2007-79 (evento 2- out2 e seguintes), conclui-se que a Apelante foi autuada pela falta de contabilização de recuperação de custos, decorrente de valores recebidos de empresa estrangeira controladora com dupla função: de reembolso e de subvenção para custeio ou operação. A omissão ocasionou redução indevida do faturamento e do lucro real demonstrado nos livros contábeis no ano calendário de 2002 e 2003 ().
Assim, enquanto a autoridade fiscal entendeu que tais valores foram pagos como subsídios a título de recuperação de custos e despesas relativos aos serviços prestados, a Apelante alega que tais valores seriam mero reembolso de despesas pagas por conta e ordem de terceiros, não constituindo receita.
A questão controvertida nos presentes autos diz respeito à natureza dos valores recebidos pela recorrente do exterior, a fim de verificar se estes se incluem ou não na receita/lucro operacional da empresa, para fins de incidência dos tributos exigidos no feito executivo correspondente.
Conforme análise elaborada no laudo pericial (), os recursos remetidos pela empresa estrangeira Sedco Services S/A via transferência bancária do exterior através do Banco de Boston, conforme contratos de câmbio analisados, foram a título de reembolso de despesas correspondentes aos Contratos de Afretamento SEDCO 707 E SEDCO 710.
Observou a i. Perita que “conforme pode ser verificado nos períodos analisados, os reembolsos foram maiores do que as despesas. Sendo essa diferença utilizada em despesas incorridas em períodos posteriores, da mesma forma não transitando em Contas de Resultado. Justificado pelos diversos Aditamentos nos Contratos de Afretamento prorrogando os prazos”
E mais adiante disse: “Na conclusão do Laudo, no período de 2002 o montante de R$ 61.682.431, oriundo de remessas do exterior, foi registrado na conta de passivo 15088 (Sedco Forex International Services S.A) e o valor de pagamentos foi de R$ 26.143.081 foi registrado na conta ativa 12240(Sedco Forex International Services S.A). E da mesma forma no período de janeiro a setembro de 2003 foi registrado na conta de passivo 15088 (Sedco Forex International Services S.A) o montante de R$ 40.288.780 recebido do exterior, tendo sido pago o valor de R$ 13.623.252, registrado na conta ativo 12240 (Sedco Forex International Services S.A). Conclui-se que estes valores não transitaram em contas de resultado (receitas/despesas).’ (negritos meus)
A d. Expert também registrou que “no período de 2002, o montante recebido do exterior foi de R$ 61.682.431 e o valor de pagamentos foi de R$ 26.143.081. E no período de janeiro a setembro de 2003 foi recebido o montante de R$ 40.288.780 do exterior, tendo sido pago o valor de R$ 13.623.252.”
E, mais adiante ressaltou que “Como os valores não transitaram em conta de resultado não tem como falar em acréscimo patrimonial. Mas, como os reembolsos foram maiores do que as despesas e a diferença utilizada em despesas incorridas em períodos posteriores, mesmo que temporariamente, se figurou um acréscimo financeiro.”
No referido laudo, foi constatado que: “No caso, esses aportes não podem ser considerados como subvenção para custeio já que não contribuíram para suas próprias operações e sim para reembolsar despesas de contratos nos quais atuou como interveniente.” (negritos meus)
Em conclusão, a i. perita, atestou: “A Transocean, contratada como prestadora de serviços no Brasil, figurou como interveniente/solidária nos contratos de afretamento celebrado entre a Petrobras e a Sedco e, para atingir o objetivo dos contratos, os registros contábeis utilizados foram lançamentos patrimoniais nas contas correntes ligadas quando dos recebimentos dos recursos do exterior – reembolsos, para custear as despesas incorridas e a incorrer durante o prazo dos contratos de afretamento.” (negritos meus)
É certo, no entanto, que a própria Apelante reconheceu que, ao afretar a embarcação da empresa estrangeira, esta última se utiliza da empresa residente no País para suporte operacional. Afirmou que foi incluída como “interveniente” nos contatos de afretamento, por força das disposições contidas em Edital/Convite, justamente para assegurar que as fretadoras, localizadas no exterior, tivessem condições - através do seu auxílio - de cumprir com as obrigações assumidas no contrato de afretamento no País, sendo as remessas recebidas da fretadora estrangeira; o "auxílio" contratado e prestado evidencia efetiva prestação de serviços à empresa estrangeira proprietária da embarcação afretada, de forma que o montante repassado, por consequência, caracterizou-se como efetiva remuneração por esse serviço.
Nesse aspecto, a legislação do Imposto sobre a Renda identifica tais valores recebidos como integrante da receita bruta operacional, devendo ser incluídos na apuração do lucro real, base de incidência do tributo, nos termos da Lei 4.506/64:
Art. 44. Integram a receita bruta operacional:
...
III – As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões;
A referida norma está em consonância com o artigo 43 do Código Tributário Nacional, que determina que o imposto deve incidir “sobre os proventos de qualquer natureza”.
Dispõe ainda o art. 123 do CTN:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
Assim, sobre os referidos valores, objeto da glosa pela autoridade fiscal, incidem Imposto Sobre a Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; donde se conclui que as conclusões externadas na prova técnica produzida não merecem ser acolhidas.
3.2.5. Cancelamento do PIS e da COFINS
Requereu a improcedência da cobrança relativa ao PIS e à COFINS, na medida em que as referidas receitas seriam decorrentes da exportação de serviços à empresa SEDCO no exterior e, portanto, isentas da tributação por estas contribuições, nos termos do art. 149, § 2º, I da Constituição da República e do art. 14 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, vigente à época dos fatos.
Como se sabe, o art. 11 da Lei no 9.432/1997 instituiu o Registro Especial Brasileiro – REB, por meio do qual o legislador pretendeu estabelecer uma série de incentivos fiscais como parte de um conjunto de medidas de fomento da indústria naval nacional.
Entre as medidas de incentivo, previu o legislador que a receita do frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB estaria isenta das contribuições para o PIS e da COFINS (art. 11, §3º, Lei no 9.432/1997).
Posteriormente, a MP 2.158-35/2001 revogou o art. 11, §3º, da Lei no 9.432/1997, mas em seu art. 14 manteve a referida isenção, além de estendê-la para outras hipóteses relativas a operações de exportação.
Nesse sentido, o artigo 14, VII, c/c seu §1º, da MP 2.158-35/2001 tornou isentas da COFINS e da Contribuição ao PIS, a partir de 01/02/1999, as receitas provenientes do frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB. Veja-se:
Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:
VII - de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei no 9.432, de 1997;
§ 1º. São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput.
Desse modo, subsistiu no ordenamento jurídico à impossibilidade de exigência de PIS/COFINS sobre as receitas oriundas do frete de mercadorias transportadas para o exterior por embarcações registradas no REB, nos termos do artigo 14, VII, e §1º, da MP 2.158-35/2001.
No entanto, deve-se observar que o art. 111 do CTN estabelece fundamental diretriz hermenêutica no que tange à intepretação e aplicação das normas tributárias concessivas de benefícios fiscais, de que são espécies as isenções. Como se sabe, o art. 111, II, do CTN dispõe expressamente que a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção deve ser interpretada literalmente, isto é, de forma estrita, como vem pontuando a doutrina. Veja-se a íntegra do dispositivo legal:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
A extensão do âmbito de incidência da norma isentiva a hipóteses não expressamente contempladas no dispositivo legal também implicaria em manifesta ofensa ao disposto no art. 150, §6º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual somente por lei específica poderá ser concedido qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições.
A propósito, veja-se os seguintes precedentes do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE ISENÇÃO DE TAXA PARA REGULARIZAÇÃO MIGRATÓRIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. OUTROSSIM, A LEI QUE CONCEDE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE, NOS TERMOS DO ART. 111 DO CTN. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Cinge-se a controvérsia no pedido de isenção tributária referente ao pagamento de taxa para fins de regularização de registro de estrangeiro no território nacional.
2. A fundamentação que conduziu à conclusão do julgamento de segunda instância pautou-se na análise de dispositivos e princípios constitucionais - Princípios da legalidade tributária e da igualdade, previstos nos arts. 150, I da CF/1988, ou seja, a matéria tem índole eminentemente constitucional, o que impede a sua revisão nesta seara especial, sob pena de usurpação de competência do colendo Supremo Tribunal Federal. Precedentes: REsp. 1.696.909/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2017 e AgRg no AREsp. 233.602/AC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 23.9.2014.
3. A interpretação extensiva de benefício fiscal encontra óbice no art. 111, II do CTN, que reza que: Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: (...) II. outorga de isenção.
4. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1749483/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2019, DJe 06/06/2019)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SÚMULA N. 7. INAPLICABILIDADE. MERA REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA LEI N. 8.429/92 E DO ART. 14 DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. CONCESSÃO DE RENÚNCIA DE TRIBUTO SEM LEI AUTORIZATIVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
(...)
IV - A concessão de redução ou isenção de qualquer tributo ou de obrigação acessória, como juros ou correção monetária, sempre depende de lei autorizativa (art. 150, § 6º, da CF). Em outras palavras, depende de diploma legal aprovado pelo Legislativo e sancionado pelo Executivo, de modo que abatimentos operados sem a devida autorização legislativa importam em lesão aos cofres públicos. Violação do art. 14, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
(...)
VI - Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.
(AREsp 1342583/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 07/06/2019)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS FÍSICAS - IRPF. ISENÇÃO PARA PARCELA DOS RENDIMENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO RECEBIDOS POR MAIORES DE 65 ANOS. LIMITE ESTABELECIDO POR CONTRIBUINTE E NÃO POR FONTE PAGADORA.
(...)
6. Somente a lei pode estabelecer isenção de tributos (art. 150, § 6º, da Constituição). A lei que outorga isenção tributária interpreta-se literalmente (art. 111, II, do Código Tributário Nacional).
(...)
9. Recurso especial não provido.
(REsp 1462709/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 24/05/2016)
No caso em exame, de acordo com a narrativa constante da inicial e das informações constantes do auto de infração (evento 1, out7), a falta de contabilização de recuperação de custos decorrente de valores recebidos da empresa estrangeira controladora com dupla função de reembolso e de subvenção para custeio ou operação em território nacional, não se tratando de “mercadorias transportadas entre o País e o exterior”, como exige o artigo 14, VII, da MP 2.158-35/2001, pois o serviço de frete foi integralmente executado no território brasileiro.
Portanto, é inaplicável a isenção prevista no artigo 14, VII, da MP 2.158-35/2001, ante o não enquadramento do caso à hipótese da norma isentiva.
Por outro lado, entendo inaplicável a caso a imunidade constitucional instituída pelo art. 149, §2º, I, da Constituição Federal. De acordo com o dispositivo constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 33/2001, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação, verbis:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
(...)
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;
De fato, o Supremo Tribunal Federal vem realizando uma interpretação teleológica da imunidade referente às receitas de exportação, tendo sempre em vista que a norma imunizante tem o objetivo de estimular as exportações brasileiras por meio da desoneração tributária, permitindo a inserção da cadeia produtiva brasileira no fluxo internacional de bens e serviços ao torná-los mais competitivos por impedir a indesejada “exportação de tributos”.
Não por outra razão, o STF já teve a oportunidade de reconhecer que a imunidade prevista no art. 149, §1º, I, da Constituição Federal impede, por exemplo, a cobrança das Contribuições PIS/COFINS sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação de produtos (RE 627.815, Rel. Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 1º.10.2013) e sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS (RE 606.107, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe 25.11.2013).
Mais recentemente, ainda com base na diretriz hermenêutica segundo a qual a imunidade das receitas de exportação deve ser interpretada a partir de seu viés finalístico, o STF, no julgamento do RE 759.244, julgado sob a sistemática da repercussão geral, fixou tese no sentido de que “A norma imunizante contida no inciso I do §2º do art.149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária”. Entre as premissas do voto vencedor, consta que “a desoneração constitucional ou legal da cadeia produtiva dirigida à exportação é orientada pelos princípios fundamentais do direito tributário internacional, notadamente o da territorialidade, da fonte e da universalidade, como consectários inafastáveis do princípio da igualdade na seara tributária”.
Transcrevo a emenda do acórdão, dada a sua relevância para o tema:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS EXPORTAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. EXPORTAÇÃO INDIRETA. TRADING COMPANIES. Art.22-A, Lei n.8.212/1991.
1. O melhor discernimento acerca do alcance da imunidade tributária nas exportações indiretas se realiza a partir da compreensão da natureza objetiva da imunidade, que está a indicar que imune não é o contribuinte, ‘mas sim o bem quando exportado’, portanto, irrelevante se promovida exportação direta ou indireta.
2. A imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição, alcança a operação de exportação indireta realizada por trading companies , portanto, imune ao previsto no art.22-A, da Lei n.8.212/1991. 3. A jurisprudência deste STF (RE 627.815, Pleno, DJe1º/10/2013 e RE 606.107, DjE 25/11/2013, ambos rel. Min.Rosa Weber,) prestigia o fomento à exportação mediante uma série de desonerações tributárias que conduzem a conclusão da inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, dos arts.245 da IN 3/2005 e 170 da IN 971/2009, haja vista que a restrição imposta pela Administração Tributária não ostenta guarida perante à linha jurisprudencial desta Suprema Corte em relação à imunidade tributária prevista no art.149, §2º, I, da Constituição.
4. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “A norma imunizante contida no inciso I do §2º do art.149 da Constituição da República alcança as receitas decorrentes de operações indiretas de exportação caracterizadas por haver participação de sociedade exportadora intermediária.”
5. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
((RE 759244, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-071 DIVULG 24-03-2020 PUBLIC 25-03-2020)
No caso em exame, conforme já destacado, as operações de que se originaram as receitas que a apelante não ofereceu à tributação foram integralmente executadas em território nacional, não tendo havido qualquer saída de bens do país. Por essa razão, não há que se falar em imunidade das receitas auferidas pela embargante.
3.2.6. Dos juros sobre a multa de ofício
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que é legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMA QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
1. Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ no sentido de que: "É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário." (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.335.688/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe 10/12/2012.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA FISCAL PUNITIVA. INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões alcançadas no julgamento monocrático.
2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência deste Tribunal quanto à legitimidade de incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva pelo fato de esta integrar o crédito tributário. Precedentes: AgInt no AREsp. 870.973/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 14.6.2016, REsp. 834.681/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.6.2010 e REsp. 1.783.152/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 7.3.2019.
3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 1.155.324/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe 10/5/2019.)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS JULGADOS IMPROCEDENTES. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. FUNDAMENTO E LEI LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 280 DO STF. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA FISCAL. LEGITIMIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284.
I - Na origem, trata-se de embargos opostos à execução fiscal ajuizada pelo Estado de Minas Gerais relativos a diferença de crédito de ICMS. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido dos embargos. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada apenas para majorar os honorários advocatícios de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para R$ 70.000,00 (setenta mil reais). No STJ, conheceu-se parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento.
(…)
VII - A indicada violação do art. 161 do CTN, em face da incidência de juros de mora sobre a multa fiscal aplicada, o Tribunal a quo explicitou, em resumo, que está incluído no crédito tributário tanto o tributo, quanto a penalidade pecuniária, conforme o art. 113 do CTN, o que legitima a incidência de juros de mora, posição que se encontra de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos seguintes julgados, in verbis:
(AgInt no AREsp n. 1.155.324/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe 10/5/2019 e AgRg no REsp n. 1.335.688/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 4/12/2012, DJe 10/12/2012).
VIII - No tocante ao dissídio jurisprudencial, verifica-se que, conforme a previsão do art. 255, § 1º, do RISTJ, é de rigor a caracterização das circunstâncias que identifiquem os casos confrontados, cabendo a quem recorre demonstrar tais circunstâncias, com indicação da similitude fática e jurídica entre os julgados, apontando o dispositivo legal interpretado nos arestos em cotejo, com a transcrição dos trechos necessários para tal demonstração. Em face de tal deficiência recursal, aplica-se o constante da Súmula n. 284 do STF.
(…)
X - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.751.512/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 22/10/2020.)
Portanto, deve ser rejeitado o pedido de exclusão da parcela referente aos juros de mora sobre a multa de ofício.
4. Conclusão:
No caso, a r. sentença apelada merece reparos para afastar a declaração de decadência efetuada pelo MM. Juízo Federal de origem e, julgar improcedentes as pretensões autorais formuladas nestes embargos à execução.
Sem honorários, eis que aplicável o entendimento consolidado na súmula 168 do TFR.
Do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso de apelação interposto pela União Federal/Fazenda Nacional e negar provimento ao recurso de apelação interposto por Transocean Basil Ltda.
Documento eletrônico assinado por ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002598447v9 e do código CRC f0c93b59.
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