EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5028269-91.2020.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL no evento 48 contra o acórdão constante do evento 40, que, por maioria, deu parcial provimento ao seu apelo, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. IRRF. DIFERENÇAS APURADAS. PAGAMENTO COM JUROS DE MORA. ART. 138 DO CTN. DCTF RETIFICADORA EFETUADA APÓS AÇÃO FISCAL. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. IMPUTAÇÃO PROPORCIONAL. ART. 163 DO CTN. LEGALIDADE. PAGAMENTO DO TRIBUTO APÓS VENCIMENTO SEM ACRÉSCIMO DA MULTA DE MORA. ART. 44, I, DA LEI Nº 9.430/1996. MULTA DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido. A ação de procedimento comum objetiva a anulação do lançamento de Imposto de Renda Retido na Fonte, acrescido de multa e juros, constituído no auto de infração lavrado no MPF nº 0716600/00039/06 (Processo Administrativo nº 19740.000.342/2006-98) ante: (i) a regularidade da denúncia espontânea nos períodos de apuração – PA 10/2002 a 02/2005, código receita 0561; (ii) o erro de direito perpetrado pela equivocada subsunção do fato à norma (utilização do método de imputação proporcional, previsto no artigo 163 do CTN em detrimento do disposto no art. 43 da Lei nº 9.430/1996); e (iii) o erro de direito no tocante à multa de ofício (punitiva) tendo em vista as alterações efetuadas pela Medida Provisória nº 303/2006 no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996. Subsidiariamente, requer a declaração de nulidade do lançamento da multa de ofício, uma vez que a conduta associada, pela lei, à aplicação da multa punitiva (de ofício) nos casos de não recolhimento da multa de mora foi modificada, deixando de configurar um ilícito, devendo a norma revogadora ser aplicada retroativamente, a teor do art. 106 do CTN.
2. A apelante afirmou que constatou que o IRRF recolhido a maior em alguns meses por força de revisão dos proventos pagos pela entidade era compensado nos meses subsequentes diretamente na folha de pagamento, sem seguir o procedimento de compensação previsto no art. 49 da Lei nº 10.637/2002, que instituiu o pedido de restituição e compensação eletrônicos – PER/DCOMP. Alegou que fazia uma compensação “por dentro”, não declarada, “à margem dos controles da Receita Federal, mediante abatimento automático de seus próprios débitos”. Salientou que, imediatamente após identificar o equívoco, procedeu ao levantamento dos valores compensados mensalmente (e que ocasionaram pagamentos de IRRF a menor, conforme resumo da base de cálculo do IRRF – Código de receita 0561) e, “forte no comando previsto no art. 138 do CTN, efetuou a denúncia espontânea em 28/04/2006”, através de petição administrativa, tendo apurado todo o indébito que havia sido irregularmente “compensado por dentro”, relativo ao período de 10/2002 a 02/2005, e que, em termos formais, pendiam de pagamento, quitando-os por meio de pagamento em dinheiro (cheque) em sede de “denúncia espontânea”.
3. O art. 138 do CTN estabelece que “a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração”, e seu parágrafo único consigna que “não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”.
4. De acordo com o STJ, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 385), a denúncia espontânea resta configurada no caso em que o contribuinte, “após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente" (STJ, REsp: 1149022/SP, Primeira Seção, Relator: Ministro LUIZ FUX, publicado em DJe 24/06/2010 RT vol. 900 p. 229).
5. O pagamento a destempo ou a retificação da DCTF após o início do procedimento fiscal afasta a configuração de denúncia espontânea. No recurso repetitivo (Tema 61), o STJ define que “não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral".
6. Hipótese de pagamento em atraso do IRRF do período de apuração de 10/2002 a 02/2005, porque havia antes “uma compensação por dentro” feita pela autora na folha de pagamento, que, após detectar o erro, efetuou o pagamento do IRRF com atraso, aplicando juros de mora, mas sem incidência da multa de mora, ao argumento de que efetuou denúncia espontânea por petição administrativa em 28/04/2006. A transmissão da DCTF retificadora (28/05/2006) após o início da ação fiscal (25/05/2006) descaracteriza a alegada denúncia espontânea. Não há que se falar em falta de razoabilidade, tendo em vista ser necessária a adoção de interpretação literal do art. 138 do CTN, observados os recursos repetitivos (REsp 1.149.022/SP e REsp 886.462/RS – Tema 385), em atendimento ao art. 111 do CTN, bem como em consonância com o princípio da estrita legalidade.
7. Análise das demais teses defendidas, por força do disposto no art. 1.013, §3º, III, do CPC, ante a omissão da sentença.
8. A Receita Federal aplicou o método de imputação proporcional previsto na lei, nos termos do art. 163 do CTN.
9. A imputação proporcional consiste na alocação do pagamento parcial efetuado pelo devedor proporcionalmente a cada uma das parcelas que compõem o crédito tributário (principal, juros e multa moratória, penalidades pecuniárias etc.). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais firmou-se no sentido de que não há qualquer ilegalidade no emprego do método da imputação proporcional, uma vez que tal metodologia preserva a unidade e indivisibilidade do crédito tributário, além de encontrar amparo na interpretação sistemática do artigo 167 do CTN.
10. A multa de ofício não é aplicável na hipótese por força das alterações promovidas pela MP nº 303/2006 no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996, vigente na época da lavratura do auto de infração (05/10/2006), por força do disposto no art. 106, II, a, do CTN. Assim, tendo em vista a redação vigente à época da lavratura do auto de infração em questão, a multa de ofício de setenta e cinco por cento deve ser afastada, ressalvado o acréscimo da multa moratória (20%), que havia sido absorvida.
11. Apelação conhecida e parcialmente provida.”
A autora/apelante opõe os presentes embargos de declaração, objetivando sanar omissão no julgado, bem como o prequestionamento.
Sustenta a embargante que “o v. acórdão, ao aplicar, indiscriminadamente, a tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo n. 385, foi omisso com relação às particularidades fáticas do presente caso, que divergem dos fundamentos adotados no precedente do STJ e que impõe seja realizada a devida distinção (distinguishing)”; que, “em que pese o voto divergente (Evento 28) tenha consignado que a apresentação pela Embargante de petição à RFB formalizando a denúncia espontânea, na mesma data do recolhimento dos débitos (28/04/2006), “[...] revela inequívoca iniciativa do contribuinte em regularizar sua situação fiscal, atendendo ao comando do art. 138 do CTN, cujo objetivo é estimular a autorregularização e afastar a imposição de penalidades quando não configurada resistência ou ocultação dolosa perante a Administração Tributária”, o voto vencedor se limitou a considerar que as DCTFs não foram retificadas antes do início da fiscalização para afastar o instituto da denúncia espontânea”; e que “a conclusão adotada no voto vencedor deixou de observar a boa-fé da Embargante, a qual restou evidenciada no iter da denúncia espontânea, que comprova que o início da ação fiscal, instaurada menos de um mês após a apresentação da manifestação de denúncia espontânea, somente foi viabilizada por meio da manifestação formalizada à RFB pela Embargante”.
Assinala que “demonstrou que foi somente em razão da realização da denúncia espontânea (seguida da retificação das DCTFs) que o Fisco tomou conhecimento de que a Embargante havia promovido recolhimentos a menor, circunstâncias fáticas que não foram levadas em consideração pelo voto vencedor e que evidenciam a distinção (distinguishing) existente entre o presente caso e os fundamentos adotados no julgamento do Tema Repetitivo n. 385”; que o acórdão foi omisso “quanto ao argumento exposto nas razões recursais acerca da nulidade do lançamento por vício material insanável, nos termos dos arts. 142, 145 e 149 do CTN, visto que o Agente Fiscal não fundamentou a cobrança em virtude da desconsideração da denúncia espontânea, mas sim que o referido instituto não eximiria a Apelante de recolher o valor equivalente à multa de mora”; que demonstrou que a própria Fiscalização reconheceu a ocorrência da denúncia espontânea; que, “ao defender a higidez do lançamento pela inocorrência da denúncia espontânea, restou caracterizada a mudança de critério jurídico para alteração do enquadramento legal da infração (erro de direito), o que evidencia a nulidade do lançamento por vício material insanável”; e que se trata de entendimento consolidado do STJ, conforme tese firmada no julgamento do REsp 1.130.545/RJ2 (Tema Repetitivo nº 387), precedente vinculante invocado pela embargante, no qual se decidiu que o erro de direito não autoriza a revisão do lançamento fiscal.
Assevera a embargante, ainda, que, ao manter a possibilidade de imposição da multa moratória de 20%, o acórdão foi omisso quanto ao fato de que, na data do lançamento tributário (05/10/2006), já estava em vigor o art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996 na redação dada pela MP nº 303/2006, que suprimiu o fundamento legal de imposição de multa de ofício de 75% na hipótese em que o contribuinte efetua o pagamento do tributo acrescido de juros, após o vencimento do prazo, mas sem a inclusão da multa de mora; que a Fiscalização deveria, desde o início, ter promovido o lançamento com a incidência da multa de mora de 20%, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/1996, e não aplicar a multa de ofício de 75%, ante a ausência de fundamentação legal, não podendo o lançamento ser retificado, em virtude da modificação dos critérios jurídicos do lançamento introduzida por decorrência de decisão judicial, sob pena de violação ao art. 146 do CTN; e que o acórdão foi omisso quanto aos critérios de rateio das demais despesas processuais, nas quais se incluem as despesas incorridas com os honorários periciais (art. 489, § 1º, IV, V e VI, do CPC). Por fim, prequestiona os dispositivos legais mencionados.
Contrarrazões da União no evento 55.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Em relação ao rateio das despesas com os honorários periciais, reconhece-se a omissão do acórdão embargado, que deixou de determinar tal rateio.
De fato, diante da sucumbência recíproca e a distribuição das custas judiciais e dos honorários advocatícios, igualmente deve ser rateada a despesa com os honorários periciais, condenando a União Federal também ao reembolso de 1/3 de tal despesa.
No mais, inexistem os demais vícios apontados no acórdão embargado, pois omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
Sobre as questões ventiladas, o voto condutor do acórdão foi explícito ao assinalar que “o pagamento a destempo ou a retificação da DCTF após o início do procedimento fiscal afasta a configuração de denúncia espontânea”, fazendo referência ao recurso repetitivo do Tema 61 do STJ, o qual define que “não resta caracterizada a denúncia espontânea, com a consequente exclusão da multa moratória, nos casos de tributos declarados, porém pagos a destempo pelo contribuinte, ainda que o pagamento seja integral".
Salientou que se trata de “hipótese de pagamento em atraso do IRRF do período de apuração de 10/2002 a 02/2005, porque havia antes ‘uma compensação por dentro’ feita pela autora na folha de pagamento, que, após detectar o erro, efetuou o pagamento do IRRF com atraso, aplicando juros de mora, mas sem incidência da multa de mora, ao argumento de que efetuou denúncia espontânea por petição administrativa em 28/04/2006”. Destacou que a transmissão da DCTF retificadora (28/05/2006) após o início da ação fiscal (25/05/2006) descaracteriza a alegada denúncia espontânea, aduzindo inexistir falta de razoabilidade, tendo em vista ser necessária a adoção de interpretação literal do art. 138 do CTN, observados os recursos repetitivos (REsp 1.149.022/SP e REsp 886.462/RS – Tema 385), em atendimento ao art. 111 do CTN, bem como em consonância com o princípio da estrita legalidade.
Em relação à multa de ofício, o voto condutor concluiu não ser aplicável na hipótese dos autos por força das alterações promovidas pela MP nº 303/2006 no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996, vigente na época da lavratura do auto de infração (05/10/2006), por força do disposto no art. 106, II, a, do CTN. Considerou que, tendo em vista a redação vigente à época da lavratura do auto de infração em questão, a multa de ofício de setenta e cinco por cento deve ser afastada, ressalvado o acréscimo da multa moratória (20%), que havia sido absorvida.
Verifica-se que, na verdade, com base em alegação de omissão, deseja a recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta via inadequada.
Portanto, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).
Nesse sentido, cite-se mais um julgado do C. STJ:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE OS JUROS REMUNERATÓRIOS PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA LHE NEGAR PROVIMENTO.
1. Deveras, a preliminar quanto à ofensa ao artigo 1.022, ambos, do CPC/2015, não merece prosperar. Impende registrar que inexiste a alegada violação ao artigo 1.022, do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, segundo se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro, omissão, contradição ou obscuridade. Destaco que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados. Com efeito, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação; ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte.
(...)
6. Recurso Especial conhecido para lhe negar provimento.”
(STJ, REsp nº 2.097.730/DF, Segunda Turma, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.)
Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.
Isto posto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para também condenar a União Federal ao reembolso de 1/3 da despesa com honorários periciais, sanando a omissão apontada e mantendo o acórdão no mais.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002796556v3 e do código CRC 02b77fab.
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