Agravo de Instrumento Nº 5000300-68.2026.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face da decisão (), referente à exceção de pré-executividade apresentada nos autos da execução fiscal em face de ATALIBA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., que acolheu a objeção de não-executividade, nos seguintes termos:
Diante do exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade (objeção de não-executividade) para determinar a exclusão das gorjetas/taxa de serviço da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, mantendo-se, quanto ao mais, os créditos tributários exigidos nos autos da presente execução fiscal.
Intime-se a União para o cumprimento do determinado nesta decisão, no sentido de tomar as medidas pertinentes para apresentar o valor corrigido nas CDAs executadas, no prazo de 20 (vinte) dias, bem como para requerer as medidas executórias para prosseguimento do feito.
Honorários advocatícios: Em relação aos honorários de sucumbência, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que é cabível na hipótese de extinção total ou parcial da execução fiscal. Confira-se:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APENAS SE HOUVER EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO INTERNO DOS CONTRIBUINTES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte orienta a possibilidade de condenação em honorários advocatícios quando houver extinção parcial ou total da exceção de pré-executividade, o que não ocorreu no caso em apreço. Precedente: REsp. 1.695.228/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 23/10/2017. 2. Agravo Interno dos Contribuintes a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1495088 / RS AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2014/0293968-3 Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 24/04/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 10/05/2018).
Portanto, a União é sucumbente no presente processo, o que conduz a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Por via de consequência, aplico o disposto no art. 85, §3º, I, do CPC e condeno a UNIÃO a pagar à excipiente, a título de honorários advocatícios, o valor de 10% (dez) por cento sobre o proveito econômico a ser obtido pela parte executada, consistente na diferença do valor a ser decotado nas CDAs executadas., a ser apurada pela PFN e corrigida nas CDAs.
A atualização do valor base, sobre o qual incidirá o percentual previsto no parágrafo anterior, deverá observar a data da propositura da ação e os índices adotados no Manual de Cálculos da Justiça Federal (IPCA-e). Ressalto que eventual discussão a respeito da execução dos honorários advocatícios ora arbitrados deverá ser feita em autos apartados, para não tumultuar o prosseguimento da demanda executiva, que deverá continuar em seu trâmite regular.
Intimem-se.
Em suas razões recursais (), a agravante sustenta, em síntese, que a decisão merece reforma, pois desconsideraria a sistemática legal da Lei Complementar nº 123/2006. Argumenta que a taxa de serviço (gorjeta compulsória), embora possua natureza remuneratória para fins trabalhistas, integraria a receita bruta da empresa, uma vez que seria recebida pelo estabelecimento e posteriormente repassada aos empregados, devendo, portanto, compor a base de cálculo do regime tributário.
Destaca que a legislação do Simples Nacional estabeleceria, de forma taxativa, as hipóteses de exclusão da receita bruta, não incluindo as gorjetas entre elas.
Alega, ainda, que a exclusão pretendida afrontaria o princípio da estrita legalidade tributária, bem como dispositivos constitucionais e do Código Tributário Nacional que exigem previsão legal específica para concessão de benefícios fiscais. Defende que a inclusão das gorjetas na base de cálculo não violaria o conceito de faturamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de receita operacional decorrente da atividade empresarial.
Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, diante do risco de prejuízo aos cofres públicos, e, no mérito, o provimento do agravo para reformar a decisão agravada, rejeitando a exceção de pré-executividade e mantendo a inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional.
Decisão de , que indeferiu o pedido de concessão de medida liminar para atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
Em contrarrazões (), a agravada sustenta que a decisão recorrida teria adotado correta interpretação da Lei Complementar nº 123/2006, em consonância com a jurisprudência consolidada, ao reconhecer que as gorjetas, sejam facultativas ou compulsórias, possuiriam natureza salarial, destinando-se à remuneração dos empregados, nos termos da Lei nº 13.419/2017 e do art. 457 da CLT. Por essa razão, tais valores não configurariam receita bruta da empresa, não podendo integrar a base de cálculo dos tributos apurados no regime do Simples Nacional.
Argumenta que a exclusão das gorjetas não decorreria de benefício fiscal ou ausência de previsão legal, mas da própria natureza jurídica da verba, que não se enquadraria no conceito de faturamento. Ressalta, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça possuiria entendimento pacífico no sentido de que as gorjetas não integram a base de cálculo de tributos como IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, orientação aplicável também ao Simples Nacional.
A agravada refuta a distinção feita pela União entre gorjeta e taxa de serviço, afirmando que, independentemente da nomenclatura ou da forma de cobrança, a verba mantém natureza remuneratória, não se convertendo em receita da empresa pelo simples fato de transitar em seu caixa. Sustenta, ainda, que a inclusão desses valores na base de cálculo implicaria tributação de quantias que não integram o patrimônio do contribuinte de forma definitiva.
Por fim, assevera que não haveria violação ao art. 24, § 1º, da LC nº 123/2006, nem aos dispositivos constitucionais e do Código Tributário Nacional invocados pela agravante, pois a decisão apenas delimitaria corretamente o conceito de receita bruta. Diante disso, requer o desprovimento do agravo de instrumento, com a manutenção integral da decisão agravada.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
SUMÁRIO
1. Admissibilidade
2. Questão em discussão
3. Caso em exame
4. Razões de decidir
4.1. Da observação inicial
4.2. Da análise do mérito propriamente dito
5. Ônus sucumbenciais
6. Conclusão e dispositivo
FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO
1. Admissibilidade:
Conheço do agravo de instrumento, porque presentes seus requisitos de admissibilidade. ( e ).
2. Questão em discussão:
A questão em discussão consiste em definir se as gorjetas, especialmente aquelas cobradas como taxa de serviço (gorjetas compulsórias), integram a base de cálculo do Simples Nacional.
3. Caso em exame:
Na origem, trata-se de execução fiscal proposta pela UNIÃO em face de ATALIBA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., tendo como objeto as CDAs nºs 7222400597065, 7242306003208, 7262400971470 e 7242407486301 ().
Após a sua citação (), a executada apresentou exceção de pré-executividade (), sustentando que as gorjetas possuiriam natureza jurídica salarial, nos termos da Lei nº 13.419/2017 e do art. 457 da CLT, destinando-se exclusivamente à remuneração dos empregados, não configurando receita própria da empresa. Argumenta que, embora haja entendimento anterior da Receita Federal no sentido de inclusão dessas verbas na receita bruta, tal posicionamento estaria superado pela alteração legislativa e pela jurisprudência recente dos tribunais superiores, que reconhecem a impossibilidade de incidência tributária sobre tais valores.
Alega, ainda, que a empresa atuaria apenas como intermediária na arrecadação e repasse das gorjetas, inclusive aquelas cobradas como taxa de serviço, razão pela qual tais valores não integrariam o conceito de receita bruta previsto na Lei Complementar nº 123/2006. Com base nisso, afirma haver excesso de execução, indicando valor cobrado a maior.
Diante desse contexto, requer o acolhimento da exceção de pré-executividade para reconhecer o excesso de execução, determinando-se a retificação das Certidões de Dívida Ativa, com a exclusão das gorjetas da base de cálculo do Simples Nacional.
A União Federal apresentou impugnação à exceção (), sustentando que a taxa de serviço (gorjeta compulsória), embora possua natureza remuneratória para fins trabalhistas, seria distinta da gorjeta voluntária por ingressar inicialmente no caixa da empresa, sendo posteriormente distribuída aos empregados. Por essa razão, afirma que tais valores configurariam receita bruta do estabelecimento, integrando o faturamento e devendo compor a base de cálculo do Simples Nacional.
Argumenta que a Lei Complementar nº 123/2006 estabeleceria, de forma taxativa, as hipóteses de exclusão da receita bruta, limitadas às vendas canceladas e aos descontos incondicionais, não havendo previsão legal para exclusão das gorjetas. Invoca, ainda, o art. 24, § 1º, da referida lei, que vedaria alterações na base de cálculo fora das hipóteses expressamente previstas, bem como dispositivos constitucionais que exigem lei específica para concessão de benefícios fiscais.
Alega, ademais, que a exclusão pretendida comprometeria a lógica do regime do Simples Nacional, que pressupõe a incidência sobre a totalidade das receitas auferidas, incluindo aquelas destinadas a custear encargos trabalhistas, como a contribuição previdenciária patronal. Ressalta que a adesão ao regime seria facultativa, cabendo ao contribuinte suportar suas regras e eventuais ônus.
Por fim, defende que a inclusão das gorjetas não violaria o conceito de faturamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, por se tratar de receita operacional vinculada à prestação de serviços, e requer a rejeição da exceção de pré-executividade, com o regular prosseguimento da execução fiscal.
Conforme relatado, o d. Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória proferiu decisão () acolhendo a exceção de pré-executividade (objeção de não-executividade) para "determinar a exclusão das gorjetas/taxa de serviço da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, mantendo-se, quanto ao mais, os créditos tributários exigidos nos autos da presente execução fiscal", sob a fundamentação de "que as gorjetas não possuem natureza de receita das empresas, mas constituem receita dos empregados, haja vista que referidos valores apenas transitam pela contabilidade da sociedade para fins de recomposição da remuneração dos empregados."
Passa-se à análise do agravo de intrumento interposto pela União Federal.
4. Razões de decidir:
4.1. Da observação inicial:
De início, cumpre registrar que, em regra, não se mostra cabível o manejo de exceção de pré-executividade para a arguição de excesso de execução, porquanto tal via processual pressupõe a apreciação de matérias de ordem pública ou cognoscíveis de plano, sendo inviável a dilação probatória necessária à aferição de eventual excesso.
Todavia, a hipótese dos autos revela peculiaridade que autoriza o afastamento dessa orientação geral.
Isso porque a União Federal não impugnou, no momento oportuno, os valores apresentados pelo executado (), circunstância que os torna incontroversos, dispensando, assim, a necessidade de dilação probatória.
Some-se a isso o fato de que a exequente, nas diversas manifestações processuais ( e ), não suscitou qualquer objeção quanto à via eleita, limitando-se a enfrentar diretamente o mérito da controvérsia, consistente na inclusão, ou não, das gorjetas no regime do Simples Nacional.
Diante desse contexto, e considerando a postura processual adotada pela União Federal, que direciona a controvérsia à análise substancial da matéria, passa-se ao exame do mérito.
4.2. Da análise do mérito propriamente dito:
As gorjetas constituem forma de contraprestação paga por terceiros aos empregados e integra a remuneração do empregado, na forma do art. 457 da CLT, o qual transcrevo abaixo:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Valendo-se das lições do Direito do Trabalho, a remuneração do empregado é gênero, do qual são espécies o salário e as gorjetas.
De um um lado, considera-se salário tudo aquilo que é pago diretamente pelo empregador ao empregado em razão da constraprestação do serviço. Lado outro, as gorjetas são as verbas pagas por terceiros aos empregados em razão do bom serviço prestado. Assim, a remuneração compõe-se do somatório do salário com as gorjetas.
Igualmente, o art. 457 da CLT, §3º, da CLT dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados."
Extrai-se da interpretação do art. 457, §3º da CLT que mesmo na hipótese das gorjetas serem cobradas como "taxa de serviço" pela sociedade empresária, deve ser destinada à distribuição aos empregados.
Consequentemente, as gorjetas não constituem receita da empresa.
Ademais, justamente por não constituírem receita própria dos empregadores, pois se destinam aos trabalhadores, as gorjetas não servem para compor a base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Nesse sentido, trago à baila a redação da Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):
"GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES.
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado."
Partindo da premissa de que a ontologia do instituto das gorjetas - na forma prevista no ordenamento jurídico laboral - é parcela contraprestativa paga por terceiro aos empregados e a eles se destinam exclusivamente, ainda que cobrada em notas de serviços pelas empresas, o valor pago a título de gorjeta não integra o conceito de faturamento, receita bruta ou sequer lucro para fins de incidência dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CLSS.
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo:
TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. BASE DE CÁLCULO. GORJETAS. NATUREZA SALARIAL. NÃO INCLUSÃO
1. É tranquilo o posicionamento do STJ no sentido de que o valor pago a título de gorjetas, ante a sua natureza salarial, não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL. Precedentes: AREsp 1.604.057/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12/5/2020; AgInt no AREsp 972.774/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 4/12/2019; AgInt no REsp 1.796.890/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 25/9/2019; AgInt no REsp 1.780.009/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/4/2019.
2. Agravo interno não provido.
( AgInt no REsp n. 1.668.117/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022)
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. VANTAGEM TRABALHISTA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ E CSLL.
1. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. 2. No que trata da apontada violação do art. 1.022 do CPC/2015, verifica-se não assistir razão à ora agravante, pois o Tribunal a quo decidiu a matéria de forma fundamentada, tendo analisado todas as questões que entendeu necessárias para a solução da lide, mormente aquelas apontadas no apelo nobre como omitidas, não obstante tenha decidido contrariamente à sua pretensão. 3. Quanto à incidência de Imposto de Renda Pessoa Juridica - IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, PIS e COFINS sobre as taxas de serviços (gorjeta) que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que os valores decorrentes da arrecadação de taxa de serviço (gorjeta) não constituem renda, faturamento ou lucro para o estabelecimento, estando, portanto, fora da órbita de incidência de IRPJ, COFINS, PIS e CSLL. 4. Agravo Interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1780009 RN 2018/0263492-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/03/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2019)
Portanto, as gorjetas representam apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao empregado, não implicando incremento no patrimônio da empresa, razão pela qual deve sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre a remuneração.
Essa Terceira Turma Especializada também vem entendendo de igual forma, isto é, de que não é cabível a incidência de IRPJ, CSLL e PIS e COFINS sobre as gorjetas, já que os valores cobrados na nota como "taxas de serviço" não constituem receita, mas mero repasse aos empregados, conforme ementas a seguir:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. GORJETAS. SIMPLES NACIONAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DEPENDENTE DE ESCRITURAÇÃO REGULAR. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato de Restaurantes, Bares e Demais Meios de Alimentação do Município do Rio de Janeiro (SINDRIO) em face do Delegado da Receita Federal do Brasil do Rio de Janeiro/RJ, visando afastar a inclusão de gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional, pleiteando ainda a abstenção de imposição de penalidades administrativas e de eventual desenquadramento do regime de tributação às afiliadas microempresas e empresas de pequeno porte. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se as gorjetas, inclusive aquelas cobradas como taxa de serviço, integram a base de cálculo do Simples Nacional; (ii) estabelecer se a exclusão das gorjetas depende de escrituração contábil regular e comprovação do repasse integral aos empregados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A gorjeta constitui verba contraprestativa paga por terceiros aos empregados, possuindo natureza salarial, nos termos do art. 457 da CLT, e não integra o conceito de receita própria do empregador. 4. Mesmo quando cobradas como taxa de serviço, as gorjetas devem ser integralmente destinadas aos empregados, razão pela qual representam mero ingresso contábil no caixa da empresa, não implicando acréscimo patrimonial. 5. A jurisprudência do STJ consolida o entendimento de que as gorjetas não compõem a base de cálculo de tributos como IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e, por consequência, também não devem integrar a base do Simples Nacional. 6. Para afastar a incidência, exige-se que os valores sejam regularmente escriturados e individualizados na contabilidade, com comprovação do efetivo repasse aos empregados, cabendo à autoridade fiscal verificar a regularidade dos registros. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Apelação e remessa necessária conhecidas e parcialmente providas. Tese de julgamento: 1. As gorjetas, inclusive as compulsórias cobradas como taxa de serviço, não integram a base de cálculo do Simples Nacional, por não constituírem receita própria da empresa. 2. A exclusão das gorjetas da base de cálculo depende de escrituração contábil regular e individualizada, com comprovação do repasse integral aos empregados. Dispositivos relevantes citados: CLT, art. 457; CC/2002, arts. 1.179 e 1.193; CPC, arts. 378 e 379; LC nº 123/2006, art. 18, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 1.668.117/PR; STJ, AgInt no AREsp nº 1846725; TRF2, ApCiv nº 5066074-10.2022.4.02.5101. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5102791-50.2024.4.02.5101, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/07/2025)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. GORJETA. NATUREZA SALARIAL. TRIBUTOS APURADOS POR MEIO DO SIMPLES NACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Há que se manter a sentença recorrida, na medida em que é incontroverso que a gorjeta, independentemente de ser cobrada compulsória ou opcionalmente na nota de serviço, tem natureza salarial, constituindo a remuneração dos empregados dos hotéis, bares e restaurantes, consoante o artigo 457 da CLT. 2. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a natureza jurídica da gorjeta não é alterada com o ingresso no caixa da sociedade, visto que, desde o pagamento pelo consumidor, há diferenciação entre o valor concernente aos serviços prestados e produtos adquiridos e o destinado ao pagamento do empregado que o atendeu, razão pela qual não se confunde com faturamento, receita bruta ou renda do estabelecimento. 3. Como a gorjeta é repassada aos empregados, não pode ser conceituada como receita bruta do contribuinte para fins de seu enquadramento no SIMPLES NACIONAL, conforme a previsão contida no artigo 3º, § 1º, da LC nº 123/06, que considera o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria ou o preço dos serviços prestados. Assim, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do Simples Nacional, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123 /2006. 4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça em relação às exações analisadas no presente caso (AgInt no REsp 1668117 / PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022; AgInt no AREsp 2223882 / SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2023, DJe 04/04/2023). 5. Precedentes desta Terceira Turma Especializada em casos análogos, no qual a exclusão dos tributos em comento deve ser realizada também no âmbito do SIMPLES (Apelação/Remessa Necessária, 5064565-10.2023.4.02.5101, 3ª. Turma Especializada, acórdão de minha relatoria, julgado em 12/11/2024, DJe 13/11/2024; Apelação/Remessa Necessária, 5009195-77.2022.4.02.5102, Rel. Desembargador Federal PAULO LEITE, 3ª. Turma Especializada, julgado em 07/11/2023, DJe 17/11/2023; AC nº 0004982-77.2012.4.02.5001, 3ª Turma Especializada, Rel Juiz Federal Convocado ÉRICO TEIXEIRA VINHOSA PINTO, 13/11/2018). 6. Manutenção da sentença que julgou procedente o pedido para declarar que as gorjetas recebidas pelos empregados da parte autora não integram, para os fins previstos no art. 18, § 3º, da LC 123/2006, sua receita bruta, devendo tais valores serem excluídos da base de cálculo dos impostos sujeitos ao regime do SIMPLES NACIONAL, desde que comprovadamente repassados integralmente para os respectivos beneficiários. 7. Cabível, por conseguinte, a restituição e/ou compensação do indébito, nos últimos 05 (cinco) anos, condicionada ao trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), efetuando-se apenas em relação a débitos apurados no mesmo regime de apuração, nos termos do art. 21, § 11, da Lei Complementar nº 123/2006, com a atualização do indébito pela Taxa Selic, conforme destacado na sentença. 8. Remessa necessária e recurso de apelação conhecidos e desprovidos. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5073626-89.2023.4.02.5101, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/07/2025)
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXCLUSÃO DAS GORJETAS DA BASE DE CÁLCULO DO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE RECEITA OU FATURAMENTO. COMPENSAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. DESPROVIMENTO. 1. A FAZENDA NACIONAL interpôs recurso de apelação em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória nos autos do Mandado de Segurança impetrado por 3F RESTAURANTE E CAFÉ EIRELI contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA que tem por objeto a concessão da segurança para declarar que o ato coator implica violação à norma designativa da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, prevista no art. 18, §3º, da Lei Complementar nº 123/2003, determinando-se à autoridade coatora que, em definitivo, abstenha-se de exigir da impetrante o recolhimento dos tributos apurados sob esse regime incidentes sobre as gorjetas, bem como para assegurar o seu direito à compensação administrativa dos pagamentos indevidos realizados a maior desde os 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, atualizados pela taxa SELIC. 2. O juízo a quo concedeu a segurança para determinar a exclusão os valores recolhidos a título de gorjeta da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL, bem como para a autorizar a compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título a partir dos 05 (cinco) anos da ação. 3. A questão discutida nos autos versa sobre a exclusão ou das gorjetas (taxas de serviço) da base de cálculo do SIMPLES NACIONAL. 4. O artigo 18, §3º, da Lei Complementar noº 123/2006 define receita bruta como o produto da venda da venda de bens e serviços em operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluindo as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. 5. Os valores recebidos a título de gorjetas (taxas de serviços), recolhidas pela impetrante e repassadas inteiramente aos seus empregados, não constituem receita própria dos empregadores, não se incorporando ao seu patrimônio, sendo distribuídos segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção coletiva de trabalho, não configurando, portanto, receita bruta ou faturamento a ensejar a incidência do SIMPLES NACIONAL. 6. Por fim, uma vez reconhecidos como indevidos os valores pagos a título de SIMPLES NACIONAL sobre gorjetas (taxas de serviço) são passíveis de compensação pela impetrante, na forma na forma do art. 74, da Lei nº 9.430/96, devidamente atualizados desde o pagamento indevido pela taxa SELIC, respeitado o prazo prescricional quinquenal, o artigo 170-A, do CTN, as regras os artigos 26 e 26-A, da Lei nº 11.457/2011, com a redação dada pela Lei nº 11. 670/2018 e demais legislação vigente na época do procedimento administrativo. 7. Remessa Necessária e Apelação da Fazenda Nacional desprovidas. (TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5028271-02.2022.4.02.5001, 3ª TURMA ESPECIALIZADA, Juiz Federal EUGENIO ROSA DE ARAUJO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/02/2024)
Do mesmo modo e pelas mesmas razões, não há que se falar em inclusão das gorjetas na base de cálculo do regime fiscal denominado SIMPLES NACIONAL, que incide sobre a receita bruta na forma do art. 18, § 3º, da LC nº 123/2006.
5. Conclusão e dispositivo:
Dessa forma, em consonância com a postura processual adotada pela União Federal, que direciona a controvérsia à análise substancial da matéria, reconhece-se que as gorjetas, por configurarem verba contraprestativa paga por terceiros aos empregados, não constituem receita própria da empresa, não devendo integrar a base de cálculo do Simples Nacional, conforme previsto no art. 457 da CLT e consolidado na jurisprudência do STJ.
Assim, a decisão ora atacada não merece reparo.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
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