Apelação Cível Nº 5006357-59.2025.4.02.5102/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por ENGEFORMA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. e pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL nos eventos 20 e 24, contra o acórdão proferido no evento 12, de relatoria da Desembargadora Federal Leticia De Santis Mello, em que esta Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação da Impetrante, para, julgando procedente o pedido formulado na inicial do mandado de segurança, reconhecer o direito de (i) excluir os valores relativos ao ISS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS; e (ii) compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título, acrescidos da Taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, o art. 170-A do CTN e a legislação vigente na data do encontro de contas.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA QUANTO A VALORES PRETÉRITOS. SENTENÇA REFORMADA.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pela Impetrante contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados no mandado de segurança, ao concluir pela impossibilidade de exclusão do ISS das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e a da COFINS.
II. Questão em discussão
2. Discute-se (i) a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 118 da Repercussão Geral; (ii) a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS; (iii) o cabimento de mandado de segurança para reconhecer o direito à compensação tributária quanto aos valores indevidamente recolhidos antes da impetração; e (iv) a legislação aplicável à compensação.
III. Razões de decidir
3. A pendência de julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral não autoriza a suspensão de processos que versem sobre a matéria sem que haja determinação expressa do relator do(s) recurso(s) selecionado(s) como representativo(s) da controvérsia no STF (art. 1.035, § 5º, do CPC). No RE nº 592.616, não foi determinada a suspensão dos processos que versam sobre o Tema 118 da Repercussão Geral.
4. A jurisprudência desta 3ª Turma Especializada firmou-se no sentido da adoção da posição externada pelo relator original do RE nº 592.616, Ministro Celso de Mello, que aplicou ao ISS a mesma orientação fixada pelo STF em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo das aludidas contribuições (Tema 69 da Repercussão Geral, RE 574.706, j.15/03/2017), por entender ser necessária a presença de dois elementos essenciais para que um ingresso financeiro se caracterize como receita para fins do art. 195, I, da Constituição (i) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e (ii) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.
5. “O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF” (STJ, EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10/11/2021).
6. Tratando-se de mandado de segurança impetrado em 27/06/2025, o direito à compensação alcança os valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração (art. 168, I, do CTN).
7. A compensação somente pode ser feita após o trânsito em julgado e deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas (arts. 170 e 170-A do CTN e STJ, Tema Repetitivo 345, REsp n. 1.164.452/MG, Primeira Seção, j. de 2/9/2010). Por isso, não deve haver na decisão judicial que reconhece o direito ao crédito e assegura o direito à compensação referência a nenhuma norma específica.
8. O indébito deverá ser acrescido da Taxa Selic, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
IV. Dispositivo
9. Apelação a que se dá provimento.”
Em suas razões recursais (evento 20), a Impetrante, ora Embargante, alega que o acórdão embargado contém omissão, pois a Turma teria deixado de se manifestar sobre a questão relativa à restituição das custas processuais por ela adiantadas.
Em contrarrazões (evento 31), a União sustenta, em síntese, que os embargos de declaração não devem ser acolhidos, pois a Embargante não demonstra a existência de vícios no acórdão embargado e pretende rediscutir a matéria.
Por sua vez, em suas razões recursais (evento 24), a União sustenta, em linhas gerais, que o acórdão embargado contém omissão, pois a Turma teria deixado de se manifestar quanto à distinção entre a hipótese em julgamento e a que foi apreciada pelo STF no Tema 69 da Repercussão Geral, pois (i) ao contrário do que ocorre com o ICMS, o montante correspondente ao ISS não integra o preço do serviço, tampouco está sujeito ao chamado “cálculo por dentro”, nos termos da LC nº 116/2003, de modo que o repasse do tributo, quando ocorre, é meramente econômico; (ii) o preço do serviço corresponde à receita bruta auferida, não sendo o ISS considerado parcela dedutível, conforme dispõe o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.578/1977; (iii) o artigo 155, II, e §2º, I, da Constituição não se aplica ao ISS, disciplinado nos arts. 156, III, e §3º, e 195, I, alínea “b”, da Constituição. Por fim, requer o prequestionamento da matéria discutida.
Em contrarrazões (evento 33), a Impetrante sustenta, em síntese, que os embargos de declaração não devem ser acolhidos, pois a União não demonstra a existência de vícios no acórdão embargado e pretende rediscutir a matéria.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração (certidões dos eventos 21, CERT1 e 25 CERT1).
I- Caso em exame
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão em que esta Turma deu provimento à apelação da Impetrante, para, julgando procedente o pedido formulado na inicial do mandado de segurança, reconhecer o direito de (i) excluir os valores relativos ao ISS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS; e (ii) compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título.
II- Questão em discussão
Discute-se se a Turma (i) ao aplicar analogicamente ao caso o Tema 69 da Repercussão Geral, incorreu em omissão quanto aos seguintes pontos (i.a) ao contrário do que ocorre com o ICMS, o montante correspondente ao ISS não integra o preço do serviço, tampouco está sujeito ao chamado “cálculo por dentro”, nos termos da LC nº 116/2003, de modo que o repasse do tributo, quando realizado, é meramente econômico; (i.b) o preço do serviço corresponde à receita bruta auferida, não sendo o ISS considerado parcela dedutível, conforme dispõe o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.578/1977; (i.c) o artigo 155, II, e §2º, I, da Constituição não se aplica ao ISS, disciplinado nos arts. 156, III, e §3º, e 195, I, alínea “b”, da Constituição; e (ii) incorreu em omissão ao deixar de se manifestar sobre a questão relativa à restituição das custas processuais adiantadas pela Impetrante.
III- Razões de decidir
Embargos de declaração da União
No acórdão embargado, a Turma consignou claramente a adoção do posicionamento do relator original do RE nº 592.616/RS (Tema nº 118 da Repercussão Geral), Ministro Celso de Mello, que aplicou em relação ao ISS a mesma orientação fixada pelo STF no Tema nº 69 da Repercussão Geral, por entender que o tributo municipal se qualifica “como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte”.
O fundamento de que basta o dever de recolhimento do valor correspondente ao ISS ao Município para descaracterizá-lo como receita do contribuinte prejudica a análise das diferenças entre os fundamentos constitucionais e as sistemáticas de recolhimento do ICMS e ISS.
O que a União pretende, na verdade, é rediscutir o entendimento acolhido no acórdão embargado, para fazer prevalecer o posicionamento adotado até o momento, nos votos divergentes proferidos no RE nº 592.616/RS.
A via estreita dos embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não admite que o recorrente dele se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada. Nesse sentido: STJ, Primeira Seção, EDcl nos EREsp nº 480.198/MG, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio De Noronha, j. 25/08/2004; EDcl no AgInt no CC n. 179.554/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. 29/3/2022.
Embargos de declaração da Impetrante
No que se refere à alegação de omissão sobre a questão relativa à restituição das custas processuais adiantadas, assiste razão a Impetrante.
Dispõe o art. 82, § 2º, do CPC:
“Art. 82. Salvo as disposições concernentes à gratuidade da justiça, incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até a sentença final ou, na execução, até a plena satisfação do direito reconhecido no título.
§ 1º Incumbe ao autor adiantar as despesas relativas a ato cuja realização o juiz determinar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando sua intervenção ocorrer como fiscal da ordem jurídica.
§ 2º A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou.”
Embora a União seja isenta do pagamento de custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, tal isenção não a exime de reembolsar os valores antecipados pela parte vencedora, nos termos do art. 14, §4º, da referida lei:
“Art. 14. O pagamento das custas e contribuições devidas nos feitos e nos recursos que se processam nos próprios autos efetua-se da forma seguinte:
(...)
§ 4° As custas e contribuições serão reembolsadas a final pelo vencido, ainda que seja uma das entidades referidas no inciso I do art. 4°, nos termos da decisão que o condenar, ou pelas partes, na proporção de seus quinhões, nos processos divisórios e demarcatórios, ou suportadas por quem tiver dado causa ao procedimento judicial.”
Nesse sentido, cito, exemplificativamente, os seguintes julgados desta 3ª Turma Especializada:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IPI. ISENÇÃO NA COMPRA DE AUTOMÓVEL. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA VISUAL. CEGUEIRA MONOCULAR. LEI Nº 8.989/95 ALTERADA PELA LEI Nº 14.287/2021. EFEITOS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REEMBOLSO DE CUSTAS E HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO. EXISTÊNCIA.
1. Inexiste omissão a suprir quanto aos efeitos da isenção, uma vez que não há formulação de pedido de reconhecimento de isenção do IPI para as futuras aquisições de veículos a serem realizadas pelo embargante, até porque o pedido deve ser delimitado, não podendo o Judiciário conceder tutelas genéricas e indeterminadas.
2. O art. 3º da Lei nº 8.989/95 com a redação da Lei nº 14.183/2021 é expresso no sentido de que "A isenção será reconhecida pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, mediante prévia verificação de que o adquirente preenche os requisitos previstos nesta Lei."
3. Apesar de permanente a enfermidade que acomete o autor, a isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, nos termos do art. 178 do CTN.
4. No tocante ao reembolso das custas e dos honorários periciais, há omissão a suprir, uma vez que o acórdão, que deu provimento ao recurso, deixou de condenar a União Federal em tais verbas. Nesse sentido, o art. 82, § 2º, do CPC estabelece que "A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou", razão pela qual deve constar expressamente no título a condenação da União ao reembolso das custas e dos honorários periciais, em valores atualizados.
5. Embargos de declaração parcialmente providos.
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração, para que conste expressamente no título a condenação da União ao reembolso das custas e dos honorários periciais, em valores atualizados, nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”
(TRF2, Apelação Cível nº 5056513-64.2019.4.02.5101, Rel. Desembargadora Federal Claudia Neiva, 3ª Turma Especializada, j. 26/09/2023, DJe 09/10/2023 – sem grifos no original)
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DESCABIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
(...)
11. União é isenta do pagamento de custas processuais, devendo, entretanto, restituir os valores adiantados pela parte autora a esse título. Considerando a sucumbência recíproca, no caso concreto, como dito anteriormente, a União deverá ressarcir apenas 50% das custas adiantadas.
(...).”
(TRF2, Apelação Cível nº 5013074-78.2021.4.02.5118, Relator Desembargador Federal Paulo Leite, 3ª Turma Especializada, j. 06/02/2023 – sem grifos no original)
Dessa forma, os embargos de declaração opostos pela Impetrante devem ser providos para sanar a omissão apontada, reconhecendo-se expressamente a obrigação da União de reembolsar as custas processuais adiantadas, nos termos do art. 82, §2º, do CPC c/c art. 14, §4º, da Lei nº 9.289/96.
IV- Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de (i) dar provimento aos embargos de declaração da Impetrante e, atribuindo ao recurso efeitos infringentes, condenar a União ao reembolso das custas processuais adiantadas pela Impetrante; (ii) negar provimento aos embargos de declaração opostos pela União.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002822170v2 e do código CRC be2c74b8.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MAURO LUIS ROCHA LOPES
Data e Hora: 24/04/2026, às 10:01:24