Apelação Cível Nº 5017755-83.2023.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal MAURO LUIS ROCHA LOPES
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração, com pedido de atribuição de efeito modificativo, opostos por MMA MEDICAMENTOS ESPECIAIS LTDA. e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra o acórdão do evento 12, de relatoria da Desembargadora Leticia De Santis Mello, em que a Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação.
Confira-se a ementa do acórdão embargado:
"TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS PELO ART. 16 DA LEI ESTADUAL ES Nº 10.568/2016 (COMPETE-ES). ALTERAÇÃO LEGISLATIVA NO CURSO DO PROCESSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação interposta pela Impetrante contra sentença que julgou improcedente o pedido formulado neste mandado de segurança, de exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL do benefício fiscal concedido pelo art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016 (COMPETE-ES) e compensação.
II. Questão em discussão
2. Discute-se (i) a natureza jurídica do benefício fiscal concedido pelo art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016 (COMPETE-ES); (ii) a possibilidade de exclusão de créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL após a Lei nº 14.789/2023/ (iii) o direito à compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos; (iv) a legislação aplicável à compensação.
III. Razões de decidir
3. No julgamento do EREsp 1.517.492/PR, em 08/11/2017, o STJ definiu que o crédito presumido de ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob pena de violação do pacto federativo. O referido entendimento, fundamentado na Constituição, aplica-se mesmo após a edição da Lei nº 14.783/2023. No Tema Repetitivo nº 1.182, o STJ consignou que os benefícios fiscais diversos do crédito presumido de ICMS somente podem ser excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, se atendidos os requisitos do art. 10 da LC nº 160/2017 e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Portanto, tendo em vista as alterações feitas pela MP 1.185/23, convertida na Lei nº 14.789/2023, a partir de 1º de janeiro de 2024, os benefícios fiscais de ICMS integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com exceção dos créditos presumidos.
4. É desnecessária a observância da cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que as disposições da Lei nº 14.789/2023 equiparam-se às da Lei nº 12.973/2014, para efeito de aplicação do precedente do Superior Tribunal de Justiça, que, embora não seja vinculante, reflete posição consolidada daquele Tribunal. Conforme o STF, “não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade”.
5. A especificação dos créditos presumidos de ICMS a serem excluídos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL atende à orientação firmada por esta 3ª Turma Especializada, que não admite a concessão da ordem em mandado de segurança com pedido que se refira genericamente a “crédito presumido” ou em que não seja comprovado o efetivo direito à fruição do benefício.
6. A pretensão de equiparação de outras modalidades de benefícios fiscais com os créditos presumidos de ICMS, sob a alegação de existência de mesmo tratamento fiscal ou contábil, não é admitida pelo STJ. Precedente: EDcl no AgInt no REsp 2.032.381, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, j. 30/10/2023.
7. O benefício fiscal de ICMS concedido ao setor atacadista pela Lei Estadual ES nº 10.568/2016, que instituiu o Programa do COMPETE-ES, foi alterado de estorno de débito para crédito presumido pela Lei Estadual ES nº 12.220/2024, produzindo efeitos a partir de 01/10/2024.
8. No caso, a Apelante atua no setor atacadista de carnes bovinas, suínas, aves e derivados e juntou Portaria da Secretaria de Estado da Ciência, Tecnologia, Inovação, Educação Profissional e Desenvolvimento Econômico – SECTIDES nº 021-R, de 31/03/2021, que indica que está inscrita “no Contrato de Competitividade firmado como Setor Comercial Atacadista do Estado do Espírito Santo, podendo utilizar os incentivos fiscais previstos no art. 16 da Lei nº 10.568, de 26 de julho de 2016” (que trata de crédito presumido). Em consulta ao Portal da Transparência do Poder Executivo do Espírito Santo, verifica-se que a Apelante permanecia inscrita no COMPETE-ES na listagem de empresas disponibilizada em janeiro de 2026.
9. A superveniência da Lei Estadual ES nº 12.220/2024 durante a tramitação deste mandado de segurança deve ser considerada no julgamento da ação, tendo em vista o caput do art. 493 do CPC. Assim, deve ser reconhecido o direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir de 01/10/2024.
10. A compensação somente pode ser feita após o trânsito em julgado e deve observar a legislação vigente na data do encontro de contas (arts. 170 e 170-A do CTN e STJ, Tema Repetitivo 345, REsp n. 1.164.452/MG, Primeira Seção, j. de 02/09/2010).
11. O indébito deverá ser acrescido da Taxa Selic até o mês anterior ao da compensação, em que incidirá a taxa de 1%, tal como prevê o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.
IV. Dispositivo
12. Apelação parcialmente provida."
Em suas razões recursais (), a Impetrante alega, em síntese, que o acórdão incorreu em erro e omissão, tendo em vista que (i) o objeto da apelação se restringiu ao reconhecimento do direito à exclusão do benefício fiscal concedido pelo art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016 (estorno de débito), com a redação anterior à alteração feita pela Lei Estadual ES nº 12.220/2024, considerando que a empresa atende aos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e que a questão relativa aos créditos presumidos está sendo discutida nos autos do Mandado de Segurança nº 5006271-03.2025.4.02.5001; (ii) houve afronta ao princípio da congruência (arts. 141 e 492 do CPC), devendo ser aplicada a tese firmada no Tema Repetitivo 1182.
Por fim, requer o prequestionamento dos seguintes dispositivos: art. 30, I e II, da Lei nº 12.973/2014; art. 10 da LC nº 160/2017; arts. 141, 492, 927, III, do CPC.
Em contrarrazões aos embargos de declaração da Impetrante (), a União Federal sustenta, em linhas gerais, que os embargos devem ser desprovidos, pois não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão e a Impetrante pretende, na verdade, a rediscussão da matéria.
Em suas razões recursais (), a União Federal alega, em síntese, que (i) há omissão quanto à superveniência da Lei nº 14.789/2023, que revogou o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, retirando a base legal para a exclusão pretendida, de modo que o julgado deve ser delimitado ao marco temporal de 1º de janeiro de 2024; (ii) o mandado de segurança é via inadequada por ausência de prova pré-constituída de que a Impetrante seja beneficiária de crédito presumido, sendo que o benefício do COMPETE-ES (Lei Estadual nº 10.568/2016) consiste em estorno de débito e não se equipara ao crédito presumido para fins do entendimento fixado no EREsp nº 1.517.492/PR; (iii) o acórdão violou a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CF), o pacto federativo, a vedação a isenções heterônomas (art. 151, III, da CF) e os princípios da generalidade e universalidade do imposto de renda e da solidariedade (art. 153, § 2º, I, e art. 195 da CF). Por fim, requer o prequestionamento dos seguintes dispositivos: art. 30 da Lei 12.973/2014, art. 20, IV, da Lei nº 14.789/2023 e arts. 2º, 151, I e III, 153, § 2º, I, e 195, caput, da Constituição Federal.
Em contrarrazões aos embargos de declaração da União (evento 34), a Impetrante afirma que as razões dos embargos opostos não possuem pertinência temática, e sustenta que os argumentos da Embargante nos presentes aclaratórios partem de premissa equivocada, reiterando que o objeto da demanda é o estorno de débito e a aplicação do Tema 1.182 do STJ.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
I. Caso em exame
Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão em que esta 3ª Turma Especializada deu parcial provimento à apelação da Impetrante, para declarar o direito (i) à exclusão dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016 da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a partir de 01/10/2024; (ii) à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado, observada a legislação vigente na data do encontro de contas, e a atualização pela Taxa Selic.
II. Razões de decidir
No presente Mandado de Segurança nº 5017755-83.2023.4.02.5001, ajuizado em 24/04/2023, a Impetrante formulou os seguintes pedidos na inicial (:
c) Seja julgado procedente o pedido, concedendo-se a segurança para declarar inconstitucional a exigência do IRPJ e da CSLL sobre a receita de subvenção apurada em decorrência de benefícios fiscais concedidos pelos Estados Membros e o Distrito Federal, qualificados pela LC 160/2017 independentemente da classificação da subvenção, afastando, outrossim, qualquer limitação ou restrição imposta pela legislação federal, sob pena de violação ao princípio federativo, princípio da legalidade, capacidade contributiva, bem como ao conceito constitucional de renda.
d) Seja declarado o direito a compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de IRPJ e CSLL com quaisquer tributos administrados pela RFB, ordenando à autoridade coatora que não impeça a Impetrante de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, nos últimos 05 (cinco) anos, assegurando-lhe a correção integral de seu crédito com base na Taxa Selic, observado o disposto no art. 170-A do CTN.
No inteiro teor da referida petição, a Impetrante mencionou expressamente ser beneficiária de "crédito presumido" concedido pelo art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016 ():
Após a segurança ter sido denegada (), a Impetrante opôs embargos de declaração, sustentando que a sentença deveria ter concedido em parte a segurança, pois comprovou o cumprimento dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014.
Na sentença do , o Juízo de origem expressamente consignou que "o cumprimento dos requisitos previstos nos arts. 30 da Lei nº. 12.973/2014 e 10 da LC nº 160/2017 não foi objeto de discussão no processo, tampouco foi adotado como fundamento da pretensão deduzida na petição inicial. Ao contrário, a argumentação desenvolvida na petição inicial está centrada na tese de que tais exigências não deveriam ser aplicadas, defendendo a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL independentemente da observância das condições previstas na legislação federal".
Em seguida, foi interposta a apelação do , insistindo a Impetrante na tese de que o pedido deveria ter sido julgado parcialmente procedente, pois cumpre os requisitos da Lei nº 12.973/2014.
Como bem observado pelo Juízo de origem, a Impetrante buscou alterar, no curso do processo, os limites da lide. Na inicial, o pedido envolvia a dispensa de "qualquer limitação ou restrição imposta pela legislação federal".
Contudo, no Tema Repetitivo 1182, o STJ afastou essa possibilidade, de modo que a pretensão da Impetrante, tal como formulada na inicial, de fato, deve ser julgada improcedente.
Esclareça-se que, com isso, não se quer dizer que a Impetrante não possa eventualmente comprovar o cumprimento dos requisitos previstos nos arts. 30 da Lei nº. 12.973/2014 e 10 da LC nº 160/2017 em âmbito administrativo ou mesmo em outra demanda judicial, para fins de exclusão do benefício fiscal da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois o presente processo não versou sobre esse ponto - e assim, não prejudica nem favorece a Impetrante quanto a essa questão.
Por outro lado, verifico que, a despeito de a Turma ter assegurado a exclusão do benefício fiscal do art. 16 da Lei Estadual ES nº 10.568/2016, a partir das modificações efetuadas pela Lei Estadual ES nº 12.220/2024, publicada em 01/10/2024, em razão da alteração da espécie do benefício (passando de "estorno de débito" para "crédito presumido"), a questão já havia sido decidida favoravelmente à Impetrante nos autos do Mandado de Segurança nº 5006271-03.2025.4.02.5001, impetrado em 12/03/2025, conforme a sentença do (proferida em 18/9/2025), que julgou procedente o pedido para:
"1. DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária no que toca à inclusão de incentivos fiscais sob a forma de crédito presumido, usufruídos pela impetrante junto ao Estado do Espírito Santo (COMPETE, art. 16 da Lei nº. 10.526/2016, com a nova redação dada pela Lei nº.12.220/2024, com efeitos a partir de 01.10.2024), na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, independentemente da observância da sistemática instituída pela Lei nº. 14.789/2023;
2. DECLARAR o direito da parte Impetrante à compensação administrativa do indébito correspondente indicado acima (item “1”), gerado a partir da vigência da nova redação do artigo 16 da Lei nº. 10.526/2016 (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), na forma da fundamentação supra."
Em que pese no presente processo a própria Impetrante tenha mencionado que o art. 16 da Lei ES nº 10.526/2016 seria "crédito presumido", nota-se que, na inicial do Mandado de Segurança nº 5006271-03.2025.4.02.5001, a Impetrante desenvolveu melhor seu pedido e causa de pedir, discutindo naquela demanda a "ausência de relação jurídico tributária que obrigue a Impetrante a incluir os valores decorrentes de créditos presumidos de ICMS concedidos no âmbito das políticas fiscais dos Estados-membro nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL a partir dos fatos geradores de 01/01/2024, declarando a inaplicabilidade da Lei 14.789/23 aos fatos geradores praticados pela Impetrante" ().
A referida sentença foi confirmada pela 4ª Turma Especializada deste TRF no acórdão do , integrado no (embargos de declaração), e atualmente o feito aguarda julgamento do recurso especial interposto pela União Federal.
Dessa maneira, o acórdão proferido por esta Turma no evento 12 deve ser anulado no que tange à parte que reconheceu o direito à exclusão do crédito presumido, concedido pelo art. 16 da Lei ES nº 10.526/2016, tendo em vista que a questão já estava sendo discutida em outro processo.
Consequentemente, a apelação da Impetrante deve ser desprovida, considerando o disposto no Tema 1182 do STJ, restando prejudicadas as demais alegações das partes nos embargos de declaração dos eventos 19 e 24.
III. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de, anulando o acórdão do evento 12, negar provimento à apelação da Impetrante, ficando prejudicados os embargos de declaração das partes.
Documento eletrônico assinado por MAURO LUIS ROCHA LOPES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20002828854v15 e do código CRC 7b0e7978.
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